Prescrição parcial. Interrupção. Ação ajuizada pelo sindicato como substituto processual.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região.
Processo: 01308-2008-034-03-00-9 RO
Data de Publicação: 10/08/2009
Órgão Julgador: Sexta Turma
Juiz Relator: Des. Emerson Jose Alves Lage
Juiz Revisor: Des. Anemar Pereira Amaral
Recorrentes: (1) EDSON QUIRINO MARIANO
(2) AUTOTRANS TRANSPORTES URBANOS E RODOVIÁRIOS LTDA.
Recorridos: os mesmos
RELATOR: DESEMBARGADOR EMERSON JOSÉ ALVES LAGE
EMENTA: PRESCRIÇÃO PARCIAL. INTERRUPÇÃO. AÇÃO AJUIZADA PELO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL - A OJ 359 da SBDI-I do Colendo TST consolidou o entendimento jurisprudencial de que a ação movida pelo sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima - ad causam. Nessa esteira, o protesto judicial ajuizado pelo sindicato interrompe a prescrição e isso se dá tanto com a prescrição parcial como a total, uma vez que o art. 202, II, do Código Civil não estabelece qualquer restrição.
Vistos os autos, relatado e discutido os recursos ordinários interpostos, decide-se:
1 - RELATÓRIO
O MM. Juiz do Trabalho José Barbosa Neto Fonseca Suett, em exercício na 2ª Vara do Trabalho de Coronel Fabriciano, pela r. sentença de f. 463/494, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes, em parte, os pedidos deduzidos na reclamação trabalhista ajuizada por EDSON QUIRINO MARIANO contra AUTOTRANS TRANSPORTES URBANO E RODOVIÁRIOS LTDA., condenando esta a pagar àquele: a) aviso prévio, com a sua projeção nas férias+1/3 e 13º salário de 2008; b) quinze minutos extras de antecedência à jornada de trabalho, por dia efetivamente trabalhado, no período de 05/12/2003 a 30/04/2008, trinta minutos extras referente a tempo gasto com deslocamento do ponto final até a garagem e no acerto de caixa, por dia efetivamente trabalhado, no período de 05/12/2003 a 28/02/2006, e uma hora por mês decorrente de participação em reuniões, 05/12/2003 a 30/04/2008, tudo com acréscimo do adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, 13º salários, férias+1/3, repousos semanais remunerados e FGTS+40% e RSR das horas extras sobre aviso prévio, 13º salários e férias+1/3; c) uma hora do intervalo intrajornada, por dia efetivamente trabalhado sem dupla pegada e que tenha extrapolado a jornada de seis horas consecutivas diárias, no período de 05/12/2003 a 28/02/2008, com acréscimo do adicional de 50% e reflexos sobre 13º salários, férias+1/3, RSR e FGTS+40% e RSR das horas extras no aviso prévio, 13º salários e férias+1/3; d) horas extras decorrentes da inobservância do intervalo interjornadas, com acréscimo do adicional de 50% e reflexos sobre RSR, aviso prévio, férias+1/3, 13º salários e FGTS+40% (a incidir sobre as horas extras, aviso prévio e 13º salários) e RSR das horas extras no aviso prévio, 13º salários e férias+1/3; e) diferenças de horas extras, referentes aos 7min30seg por cada hora trabalhada em horário noturno, com acréscimo do adicional de 50% e reflexos sobre RSR, aviso prévio, férias+1/3, 13º salários e FGTS+40% (a incidir sobre as horas extras, aviso prévio e 13º salários) e RSR das horas extras aviso prévio, 13º salários e férias+1/3; f) diferenças de adicional de hora extras de 50% pelos dias trabalhados em domingos e feriados, sem a concessão de folga compensatória; g) reflexos das horas extras pagas sobre RSR e destes no aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%; e h) multa convencional, na proporção de uma por ano. A reclamada também foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Sindicato dos Trabalhadores em Transportes Rodoviários de Coronel Fabriciano - SINTROCEL.
Embargos de declaração da reclamada às f. 496/502, foram julgados improcedentes às f. 504/505.
Recurso ordinário interposto pelo reclamante, às f. 506/512, versando sobre a prescrição qüinqüenal e horas extras prestadas durante o intervalo intrajornada, no período de 1º/03/2006 a 30/04/3008.
Recurso ordinário interposto pela reclamada, às f. 514/523, versando sobre aviso prévio, horas extras, inclusive as decorrentes da inobservância dos intervalos intra e interjornadas e da redução da hora ficta noturna, reflexos das horas extras pagas, multas convencionais, honorários advocatícios e multa do artigo 475-J do CPC.
Preparo regular do recurso comprovado às f. 524/525.
Contrarrazões, às f. 527/534, pela reclamada e, 536/538, pelo autor.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, por não se vislumbrar neste processo interesse público a proteger, ou mesmo quaisquer das hipóteses previstas no artigo 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 - QUESTÃO DE ORDEM
Determina-se a retificação dos registros e autuação do processo quanto ao recurso ordinário interposto pela reclamada, às f. 514/523.
3 - ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos interpostos pelo reclamante e pela reclamada.
4 - MÉRITO
4.1 - RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - PROTESTO JUDICIAL
Aduz o recorrente que o protesto judicial ajuizado pelo Sindicato da categoria constitui uma das causas interruptivas da prescrição, inclusive da qüinqüenal, devendo ser modificada a r. sentença quanto ao marco fixado em 05.12.2003, para o efeito de se considerar os cinco anos anteriores à data da notificação judicial (23/07/2002) como sendo o marco da prescrição a ser pronunciada na espécie.
Como já exposto na r. sentença recorrida, ocorre a prescrição quando o titular de um direito subjetivo violado não reage; não manifesta seu descontentamento contra aquele que descumpriu o dever jurídico correspondente.
A regulamentação da prescrição está no Código Civil, que, em seu art. 202, menciona as causas que a interrompem, nomeando dentre elas o protesto. Noutro dizer, a teor do CC, fonte supletiva do direito do trabalho (parágrafo único do art. 8o da CLT), o protesto judicial interrompe a prescrição na data do seu ajuizamento, reiniciando a contagem do prazo, sendo aqui inaplicável o disposto no § 2º do art. 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de efetivar a citação do réu, dada a incompatibilidade com o processo do trabalho.
E, embora o protesto constitua medida acautelatória, sua finalidade precípua, senão única, é especificamente prover a conservação e ressalva de seus direitos, por intermédio de manifestação formal (art. 867 do CPC). Entendimento diverso importaria transformar causa legal interruptiva em suspensiva, o que, obviamente, não pretendeu o legislador.
Assim, ocorrendo uma das causas de interrupção, há mera recontagem do prazo, isto é, a prescrição interrompida, seja total, seja parcial, já que a legislação não faz qualquer distinção, recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo para a interromper.
Aliás, se é assim quando o reclamante ajuíza a ação e simplesmente não comparece na audiência, ocorrendo o arquivamento, em total desrespeito com o devedor e também com a Justiça, tal haveria de ocorrer também com o protesto, procedimento próprio a alcançar o mesmo fim.
Nesse sentido, o Col. TST já consolidou entendimento conforme o qual tanto a prescrição parcial como a total são interrompidas com o protesto judicial, a exemplo dos seguintes arestos:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. PROTESTO. INTERRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. É entendimento desta Corte que o protesto judicial interrompe tanto a prescrição parcial, quanto a total, uma vez que o art. 202, II, do Código Civil não estabelece qualquer restrição. 2. (...)". (AIRR - 37/2007-022-03-40.8 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 11/03/2009, 8ª Turma, Data de Publicação: 13/03/2009).
"RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. SINDICATO. ILEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO PARCIAL. A OJ-SBDI-I n.º 359 estipula que a ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima - ad causam -. Esta é a exata hipótese dos autos, sendo que a tese de que a substituição processual não tem o condão de interromper a prescrição está superada pela jurisprudência pacífica desta Corte. No mais, é entendimento consolidado que a interrupção da prescrição por ação anteriormente movida opera-se tanto no plano bienal quanto no plano qüinqüenal. Precedentes. Incidência das Súmulas 297, I, 333 e 422 do TST. Recurso de Revista não conhecido. (...)." (RR - 654/2003-019-04-00.7 , Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 10/12/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: 13/02/2009).
"SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA. SINDICATO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. PROTESTO. PRAZO BIENAL E QÜINQÜENAL. CONTAGEM. AÇÃO ANTERIOR. 1. O sindicato tem legitimidade para ajuizar protesto judicial na qualidade de substituto processual da categoria que representa. A jurisprudência dominante nesta Corte superior, bem como no Supremo Tribunal Federal, orienta-se no sentido de admitir que o disposto no artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal assegura o exercício, de forma ampla, da substituição processual dos integrantes da categoria profissional pelo sindicato respectivo. 2. O ajuizamento de reclamação trabalhista tem como efeito a interrupção da contagem do prazo prescricional no tocante aos pedidos nela formulados, tanto em relação à prescrição total quanto à parcial. É incompatível com a lógica jurídica admitir a interrupção da contagem do lapso prescricional apenas em relação à prescrição nuclear, porquanto isso daria margem à situação paradoxal de o empregado, mesmo tendo deduzido sua pretensão dentro do prazo prescricional (considerando sucessivas interrupções), vê-la totalmente fulminada pela ocorrência da prescrição parcial - ainda mais na hipótese de ter sido afastada a incidência da prescrição total. Incólume, portanto, o disposto nos artigos 11 da Consolidação das Leis do Trabalho e 7º, XXIX, da Carta Magna. Recurso de revista de que não se conhece.(...)".(RR - 943/2001-751-04-00.0 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 15/10/2008, 1ª Turma, Data de Publicação: 07/11/2008).
"PRESCRIÇÃO. PROTESTO JUDICIAL. SINDICATO. Nos termos do art. 202, II, do Código Civil, c/c o art. 8º da CLT, o protesto constitui uma das causas de interrupção da prescrição, seja parcial ou total. A decisão encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Tribunal, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 359 da SBDI-1. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ad causam. Recurso de Revista não conhecido. (...)". (RR - 87909/2003-900-04-00.7 , Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, Data de Julgamento: 10/09/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: 26/09/2008).
"PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. A jurisprudência do c. TST já está pacificada no sentido de que a ação trabalhista, desde que com o mesmo objeto, hipótese dos autos, interrompe a prescrição, não abrindo nenhuma exceção. Desse modo, superados, nos termos do artigo 896, § 4º, da CLT, os arestos trazidos a cotejo. (...)". (ED-ED-RR - 13132/2003-003-11-40.6 , Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 20/02/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: 29/02/2008).
"EMBARGOS RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DO ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO EFEITOS. A interrupção da prescrição, por meio do protesto judicial, ocorre tanto para a parcial quanto para a total". (TST-ERR-738.838/2001.0, SDI-1 do TST, Relatora Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 03/06/2005).
O protesto judicial em questão foi ajuizado pelo Sindicato da categoria profissional do reclamante, como substituto processual dos motoristas e trocadores (f. 33/67). E, por meio dele, a reclamada foi notificada quanto à existência de horas extras prestadas pelos substituídos, sem o devido pagamento, o que abrange todas as horas extras deferidas ao reclamante na sentença (minutos residuais extras, horas extras pela participação em reuniões e horas extras pela inobservância dos intervalos intra e interjornadas e da redução da hora ficta noturna). Aplicação da OJ 359 do TST, verbis:
"SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DJ 14.03.2008. A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima ad causam".
Tem-se, portanto, por interrompida a prescrição com o protesto judicial de f. 33/66, que, acertadamente, traz especificada a parcela devida.
Como a ação de protesto judicial foi ajuizada em 17/07/2007 (vide protocolo de f. 34), a prescrição qüinqüenal atingiria as parcelas porventura devidas anteriores a 17/07/2002.
Entretanto, hão de ser respeitados os limites impostos pela lide, considerando como marco da referida prescrição o dia 23/07/2002 (cinco anos anteriores da data da notificação da reclamada), como pretendido pelo recorrente.
Provimento, nesses termos.
INTERVALO INTRAJORNADA RELATIVO AO PERÍODO DE 1º/03/2006 A 30/04/2008
O reclamante argumenta ter demonstrado, por meio do testemunho de Sérgio Luiz Ferreira Hermínio, colhido em juízo, que não lhe era dado usufruir intervalo intrajornada no período em epígrafe já que não poderia abandonar o veículo no ponto de coleta de passageiros durante os intervalos entre as viagens, o que caracterizaria tempo à disposição, no seu entender, ensejando-lhe direito de receber o intervalo intrajornada mínimo legal não usufruído regularmente.
É fato incontroverso que as normas coletivas relativas ao período de 1º/03/2006 a 30/04/2008 previram o fracionamento do intervalo previsto no artigo 71, caput, da CLT.
Contudo, embora as Convenções Coletivas anexadas aos autos prevejam o fracionamento do intervalo legalmente exigido, o direito em questão é infenso à autonomia coletiva, conforme é o entendimento do TST, por nós perfilhado, em razão da sua harmonia com o princípio tuitivo do Direito do Trabalho.
Com efeito, as negociações coletivas sempre encontraram limites nas garantias, direitos e princípios instituídos pela Constituição Federal e que são intangíveis à autonomia coletiva. O simples fato de a Constituição Federal legitimar os acordos e convenções coletivas de trabalho, não nos pode levar a entender que autorizada estaria a flexibilização incondicionada dos direitos trabalhistas mínimos já consolidados e regrados pelo ordenamento jurídico trabalhistas, a nível constitucional e infraconstitucional. O legislador constituinte, quando deliberou permitir essa flexibilização, fez expressa ressalva, como nos incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º da CF/88. Tanto assim que, pela melhor exegese do artigo 7° da Constituição brasileira, observa-se, em seu caput, que "são direitos dos trabalhadores ... além outros que visem à melhoria de sua condição social".
A norma de recepção, portanto, tem apenas o propósito de expungir da comunidade jurídica, a possível dúvida de seu acolhimento pelo novo ordenamento jurídico constitucional, jamais criando ou estabelecendo instituto jurídico novo, ou de força normativa maior do que anteriormente possuía. E esta é a situação do inciso XXVI do artigo 7º da CF/88.
Assim, não se pode, sob o pretexto de invocar o reconhecimento desses instrumentos normativos, retirar ou eliminar direitos previstos na Constituição ou norma infraconstitucional, pois a tanto não estão autorizados os entes coletivos do trabalho.
Nessa linha de pensamento, a interpretação das normas autônomas do Direito do Trabalho procede-se através do critério do conglobamento por instituto, através do qual devem se compensar desvantagens e benefícios em relação a cada instituto criado pelas normas heterônomas de direito, não se tendo admitido validamente "negociada" a renúncia de garantia mínima assegurada ao trabalhador, como a parcela em exame, prevista no artigo 71, caput, do Texto Consolidado, sem que isso implique, como dito, melhoria da condição social do trabalhador.
Com efeito, nem todo direito trabalhista pode ser objeto de transação ou negociação coletiva, ainda mais se tratando de matéria de segurança, saúde ou higiene, que não dá margem para supressão de direitos.
Acresça-se que o art. 71, caput, da CLT dispõe ser obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora em qualquer trabalho contínuo cuja duração exceda de seis horas, permitindo apenas que tal intervalo exceda o limite máximo de duas horas, mediante acordo escrito ou contrato coletivo de trabalho. Também permite, em seu § 3º, a redução desse intervalo, sob duas condições, quais sejam: a) redução por ato do Ministro do Trabalho, após ser ouvida a Secretaria de Segurança e Medicina do Trabalho - SSMT sobre a organização dos refeitórios; e b) inexistência de trabalho dos empregados em sobrejornada.
Entretanto, nenhuma dessas condições foi preenchida pela reclamada, não havendo, pois, permissão para reduzir o limite mínimo para repouso e refeição.
De resto, essa questão já foi pacificada com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 342, pela Egrégia SDI-I do Colendo TST, nos seguintes termos: "É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/88), infenso à negociação coletiva".
Neste particular, pouco importam as peculiaridades dos serviços prestados pela reclamada que não inviabilizam o cumprimento da regra legal. Tampouco se pode admitir, razoavelmente, uma falsa supremacia do interesse público sobre o individual, para justificar o desrespeito a direito mínimo assegurado a seus empregados, ainda mais quando se trata da categoria de motorista/trocador do transporte de passageiros.
Pontue-se, ainda, que o reclamante sempre trabalhou em sobrejornada, fato este que impossibilita, segundo as normas vigentes, qualquer redução do intervalo intrajornada, o que demonstra que a prática adotada pela empresa nesse sentido se mostra ilegal e, por isso, deve ser repugnada.
Ademais, desrespeitado o intervalo para repouso e alimentação, é devida a remuneração sobre todo o período mínimo concedido como hora extra, acrescida do respectivo adicional, a teor do que dispõe o artigo 71, § 4º, da CLT, a Orientação Jurisprudencial n. 307 da SDI-I do C. TST e da Súmula n. 27 deste Eg. Tribunal.
Quanto aos reflexos, estes são devidos, tendo em vista a natureza nitidamente salarial da parcela em questão, conforme abalizada jurisprudência da OJ 354/TST.
Assim sendo, dá-se provimento ao recurso para estender a condenação da reclamada ao pagamento da hora decorrente da inobservância do intervalo intrajornada pelo período em epígrafe, mantendo-se os demais parâmetros fixados pelo julgador de origem.
4.2 - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
AVISO PRÉVIO
Discorda a empresa-ré da condenação ao pagamento de um aviso prévio, alegando que, em se tratando de aviso prévio trabalhado, o termo de rescisão assinado com a assistência sindical, sem qualquer ressalva, importa ampla quitação, invocando o entendimento contido na Súmula 330/TST, afirmando, por fim, que não há prova nos autos de que o autor não tenha gozado jornada reduzida no período.
Sustentando a reclamada a tese de que foi permitido ao reclamante, durante o cumprimento do aviso prévio, faltar sete dias corridos, sem prejuízo do salário (art. 488, parágrafo único, da CLT), cabia a ela, e não ao autor, comprovar nestes autos a sua alegação de defesa, a teor do que dispõe o artigo 818 da CLT, pois que se trata de fato extintivo do direito alegado na ação.
Por outro lado, o fato de ter havido homologação da rescisão contratual do autor perante o Sindicato de sua categoria, sem qualquer ressalva, não impossibilita o questionamento feito nesta demanda quanto à regularidade no procedimento adotado pela empresa ao exigir que o seu empregado trabalhasse durante o período do aviso prévio.
A nova redação da Súmula 330 do Colendo TST afastou qualquer dúvida quanto à extensão da quitação outorgada pelo empregado, por ocasião da rescisão contratual, restringindo a eficácia liberatória às parcelas expressamente consignadas no recibo, conforme consta do item I, repetição de preceito da legislação específica (artigo 477, § 2º, da CLT).
Logo, a quitação dada pelo reclamante no TRCT de f. 20, no aspecto, referindo-se aos trinta dias trabalhados no último mês do contrato, pressupõe a prestação normal dos serviços, sem a redução de sete dias alegada pela empresa.
Além disso, causa estranheza o fato de ter a reclamada juntado aos autos diversos controles de freqüência do reclamante, deixando de fazê-lo justamente quanto ao último mês do contrato, em que o reclamante deveria cumprir o aviso prévio.
Sabe-se que não pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão a direito, conforme dispõe o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, não havendo falar, também por esse motivo, em eficácia liberatória da quitação dada na rescisão.
Nega-se provimento.
MINUTOS RESIDUAIS DA JORNADA
O MM. Juiz de primeiro grau condenou a reclamada a pagar ao reclamante quinze minutos extras anteriores à jornada de trabalho, por dia efetivamente trabalhado, no período de 05/12/2003 a 30/04/2008; trinta minutos extras referentes aos tempos gastos no deslocamento do ponto final até a garagem e no acerto do caixa, por dia efetivamente trabalhado, no período de 05/12/2003 a 28/02/2006; e uma hora por mês, relativa ao tempo de participação do reclamante em reuniões, no período de 15/12/2003 a 30/04/2008.
A reclamada recorre, alegando que o conjunto probatório não permite concluir pela existência de tempo trabalhado pelo autor, sem a anotação na ficha de controle externo; essas fichas de controle de horário externo retratam a realidade laboral do reclamante; o depoimento da testemunha indicada pelo autor não serve como meio de prova, por não ter trabalhado nos mesmos veículos dele; o reclamante não se desincumbiu de seu encargo probatório; a testemunha ouvida a rogo da recorrente confirma a ausência de exigência da chegada antecipada quando a jornada iniciava no PC (período vespertino); o d. Juízo deixou de observar o depoimento da testemunha que arrolou, que mesmo admitindo a existência das reuniões, nada disse quanto ao fato de não estarem registradas nos cartões de ponto. Caso mantida a condenação, pretende a limitação da condenação às horas decorrentes das reuniões pelo período de seis meses, como confirmado pela testemunha indicada pelo autor; seja considerado como extra apenas o tempo que exceder a jornada contratual, observando a compensação mensal autorizada pelos instrumentos coletivos, tudo conforme Súmula 85/TST; e, por fim, a observação do limite de dez minutos diários, nos termos do que entende dispor o artigo 58, § 1º, da CLT.
Ao contrário do sustentado pela recorrente, todavia, considera-se que o reclamante, a teor do que dispõem os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, desonerou-se adequadamente com seu encargo probatório.
No tocante aos quinze minutos anteriores e trinta minutos posteriores à jornada de trabalho, a comprovação do trabalho nesses lapsos temporais ocorreu por meio do depoimento convincente da testemunha ouvida a rogo do reclamante (f. 460). Para melhor elucidação desses pontos controvertidos, transcrevem-se, a seguir, trechos desse depoimento, exatamente como feito na r. decisão recorrida:
"(...) que motorista e cobrador tinham a obrigação de no início proceder às seguintes atividades: ao motorista cabia conferir os pneus, avarias externas, verificar funcionamento de lanternas, luz de freios, faróis, retrovisores, funcionamento das portas, cigarras, toda parte elétrica do veículo e, ao cobrador, conferir a roleta, ajudar o motorista no momento em que estava testando luz de freio, setas, lanternas, faróis, localizar as placas de itinerários quando não se encontravam dentro do veículo; que essas atividades eram realizadas durante 15/20 minutos antes do horário previsto para saída da garagem; que quando iniciava a jornada no ponto final o motorista e cobrador tinham que fazer essas mesmas atividades; que no caso do depoente sempre chegava 20min antes do horário marcado para sair da garagem ou do ponto final quando estava trabalhando em horário diverso do horário matutino; que essa exigência é geral na empresa para que o motorista e cobrador cheguem com antecedência para as conferências do veículo, antes de iniciar a viagem no início da jornada; que no término da jornada no ponto final quando está o motorista e cobrador no horário matutino, o motorista passa o veículo para o outro e o cobrador se dirige para a garagem para fazer os acertos; que quando o motorista inicia a jornada às 14h, encerra a última viagem às 23h40 no ponto final e se dirige para a garagem para levar o veículo, onde chegavam por volta de 00:00h (meia noite), sendo que o trocador ia fazer o acerto de caixa (....); que o trocador que trabalhava com o depoente gastava de 15/20min para fazer o acerto na garagem; (...)."
O fato de não ter trabalhado a testemunha supracitada no mesmo veículo no qual o autor prestou os seus serviços não torna, por si só, frágil o depoimento prestado, pois ela, no exercício da função de motorista, tinha pleno conhecimento dos procedimentos adotados pela empresa em relação àqueles empregados exercentes da mesma função sua, bem como da de trocador, que foi desempenhada pelo reclamante.
Ainda em relação aos minutos anteriores à jornada de trabalho do reclamante, o MM. Juiz de primeiro grau, de forma consistente, demonstrou os motivos que o levaram a desconsiderar, no particular, o depoimento prestado pela testemunha apresentada pela empresa, segundo a função exercida (coordenador de tráfego) e o horário trabalhado (08h00min às 18h00min - f. 461), concluindo que essa testemunha não se encontrava presente na garagem da ré ou no ponto final do ônibus, quando os motoristas e trocadores tinham que iniciar a sua jornada de trabalho, seja no turno matutino, seja no vespertino, não tendo condição, portanto, de prestar informações precisas a respeito do tempo efetivamente gasto pelo motorista e trocador nas tarefas de conferência de veículo (check list pelo motorista, conferindo luzes, faróis, avarias e pneus e anotação de roleta e do hodômetro pelo trocador, além de auxiliar aquele nas verificações) que deveriam cumprir antes de iniciarem a jornada de trabalho. O MM. Juiz a quo também fundamentou sua decisão no fato de que os motoristas e trocadores que rendem outros colegas de trabalho teriam que se proceder da mesma forma quando assumem o veículo no turno matutino, ou seja, fazendo as mesmas conferências, sob pena de virem a ser responsabilizados sobre avarias ou problemas elétricos ou de freios porventura existentes.
Quanto à hora extra advinda de participação em reuniões mensais, o convencimento do julgador de origem se deu basicamente no depoimento prestado pela própria testemunha indicada pela empresa (f. 461/462), que, de forma convincente e contrária à tese de defesa, confirmou a participação do autor nessas reuniões mensais realizadas durante o período imprescrito, cuja duração era de, aproximadamente, uma hora, sempre em horário diverso daquele no qual o empregado estivesse escalado para trabalhar, ou seja, a reunião ocorria à tarde para aquele que prestasse serviço no turno matutino ou de manhã, para o escalado em turno vespertino. Destacam-se, a seguir, trechos desse depoimento:
"(...) que nos últimos 05 anos no período em que o reclamante trabalhou na reclamada ocorria uma reunião por mês, com duração de 01h, fora da escala do horário, sendo quem estava no horário matutino, participava à tarde, quem estava no horário vespertino, participava de manhã; (...)."
Acrescente-se que os cartões de ponto juntados às f. 236/272 revelam o descaso do empregador quanto a esse tempo que o empregado encontrava-se à sua disposição, participando de reuniões, pois inexiste registro de trabalho fora do horário da escala, como esclarecido no depoimento acima transcrito.
Ademais, analisando o depoimento prestado pela testemunha arrolada pelo reclamante (f. 460), tem-se que este não foi suficiente para desconstituir de validade os fatos relatados pela testemunha ouvida pela própria ré, razão pela qual fica afastada a pretensão da recorrente de limitação da sua condenação ao período de apenas seis meses.
Também não há que se falar em aplicação do entendimento constante da Súmula 85/TST, eis que, além das horas e minutos deferidos aqui ao reclamante constituírem tempo excedente à jornada contratual, eles sequer foram considerados pela empresa para fins de compensação de jornada. Nem poderiam, já que não foram anotados nos controles de freqüência do autor.
Por fim, tendo ultrapassado os limites de tolerância os minutos residuais fixados na r. decisão recorrida, não se aplica à hipótese dos autos a regra constante do artigo 58, § 1º, da CLT, mas sim o entendimento já sedimentado na Súmula 366 do TST, verbis:
"CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 23 e 326 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal" (grifos acrescidos).
Provimento negado.
INTERVALO INTRAJORNADA RELATIVO AO PERÍODO DE 05/12/2003 A 28/02/2006
Insurge-se a reclamada contra a r. sentença que a condenou ao pagamento de uma hora extra por dia efetivamente trabalhado sem dupla pegada e em que a jornada tenha extrapolado a seis horas consecutivas diárias, em decorrência da inobservância do intervalo intrajornada, no período de 05/12/2003 a 28/02/2006, sob a alegação de que não prevalece o entendimento adotado pelo d. Juízo a quo de nulidade do fracionamento do tempo destinado ao intervalo intrajornada, por se tratar de norma legal imperativa; o reclamante, durante todo o contrato de trabalho, sempre gozou o intervalo intrajornada, ainda que de forma reduzida e fracionada, como, aliás, confessado por ele; como são feitas várias viagens diárias, com dez a vinte minutos entre uma e outra viagem, o empregado acaba gozando intervalo superior a uma hora por dia; não se discute nos autos a redução do intervalo, mas apenas o seu fracionamento; não há necessidade de anotação ou cômputo do tempo de intervalo, como previsto nos instrumentos coletivos. Caso mantida a condenação, deve ser considerado apenas o tempo faltante para se completar uma hora.
Analisando os termos da sentença (item 2.2.4 - f. 474/478), pode-se perceber que a reclamada enganou-se em sustentar que houve por parte do d. Juízo de primeiro grau declaração de nulidade quanto ao fracionamento do intervalo para descanso e alimentação. Os fundamentos utilizados para o deferimento da parcela objeto de discussão se deram, basicamente, na existência de prova no sentido de que o reclamante não usufruía integralmente o intervalo mínimo de uma hora para repouso e alimentação, nos termos do disposto no artigo 71, caput, da CLT.
E a aplicação desse dispositivo consolidado ocorreu em decorrência da correta constatação pelo julgador de origem de que os Acordos Coletivos de Trabalho da categoria vigentes no período imprescrito até 28/02/2006 (f. 356/386) não previam qualquer redução ou fracionamento do intervalo intrajornada.
É importante acrescentar que tal condição somente passou a ser convencionada a partir da vigência do Acordo Coletivo de 2006/07, ou seja, a partir de 1º/03/2006, o que, sendo considerado válido pelo julgador de origem, implicou na limitação da condenação da reclamada ao pagamento da parcela em questão em relação somente ao período imprescrito até 28/02/2006.
No presente caso, segundo a tese defendida pela empresa e as provas produzidas nestes autos, não era disponibilizado ao reclamante o direito de gozar integralmente uma hora de intervalo, tornando, dessa forma, devida a condenação da reclamada nesse aspecto, já que a regra disposta no caput do artigo 71 da CLT não permite o fracionamento do tempo mínimo de uma hora para descanso e refeição.
No tocante à tese recursal de consideração em sua condenação apenas do tempo faltante para completar uma hora, esta não deve prevalecer, eis que, desrespeitado o intervalo para repouso e alimentação, tem-se por devida a remuneração sobre todo o período mínimo concedido como hora extra, acrescida do adicional de, no mínimo, 50%, e não apenas sobre o tempo faltante, a teor do que dispõe o artigo 71, § 4º, da CLT.
Nesse sentido é o entendimento do C. TST, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 307 da sua SDI-I, in verbis:
"INTERVALO INTRAJORNADA (para repouso e alimentação). Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)".
Seguindo essa Orientação e no intuito da pacificação da controvérsia havida no caso, este Eg. Tribunal editou a Súmula 27, que dispõe o seguinte:
"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL. A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera par ao empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e da Orientação Jurisprudencial n. 307 da SBDI-I/TST."
Sendo assim, mantém a r. decisão recorrida, pois correta.
Nada, pois, a prover.
INTERVALO INTERJORNADAS
A recorrente não se resigna com a condenação ao pagamento de horas extras pela inobservância do intervalo interjornadas, argumentando, em resumo, que o reclamante não comprovou a suposta irregularidade quanto à concessão do intervalo previsto no artigo 66 da CLT. E mesmo que tivesse, no entender da recorrente, tal não implicaria acolhimento do seu pedido, por falta de amparo legal, tampouco constituiria hipótese de aplicação analógica da regra constante do artigo 71, § 4º, da CLT.
Engana-se a demandada ao dizer que o reclamante não comprovou o fato constitutivo de seu direito, pois, de uma mera análise dos controles de freqüência juntados às f. 236/272, pode-se claramente verificar a prática irregular da empregadora quando da concessão do intervalo mínimo de onze horas entre jornadas.
A título de amostragem, citam-se os dias 04 e 05/10/2004 (f. 246), quando o reclamante cumpriu, respectivamente, horários de trabalho de 06h05min às 20h35min e 06h05min às 20h25min, sem que fosse observado o intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas de tais dias.
Ocorrendo o desrespeito do intervalo mínimo de onze horas previsto no artigo 66 da CLT surge para o empregado o direito ao recebimento das horas de descanso que lhe foram suprimidas, aplicando-se analogicamente o parágrafo quarto do artigo 71 da CLT, diante da similitude dos efeitos ocasionados em caso de infração às regras previstas em tais dispositivos consolidados.
Nesse sentido, o entendimento pacificado pelo C. TST, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n. 355 da sua SDI-I, in verbis:
"INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional."
Nega-se provimento.
HORAS FICTA NOTURNA - DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO
A empresa-ré sustenta ser indevida a condenação ao pagamento das diferenças de horas extras e adicional noturno em decorrência da redução da hora ficta noturna, sob as alegações de que: a regra contida no artigo 73 da CLT não se aplica na apuração do adicional noturno; a hora noturna constitui apenas um parâmetro para o cômputo da jornada de trabalho, que irá ensejar o pagamento de horas extras quando caracterizado o excesso; há de ser observado o regime de compensação previsto nas normas coletivas.
A condenação da reclamada, segundo o disposto no item "2.2.6" da fundamentação e na letra "e" do dispositivo da sentença (f. 482/483 e 493), limitou-se às diferenças de horas extras pela redução da jornada noturna, tornando, assim, sem objeto a discussão erigida em torno do adicional noturno.
Compulsando os autos, tem-se que, quando o reclamante trabalhava em jornada noturna, a reclamada não considerava a redução da hora ficta noturna (art. 73, § 1º, da CLT) para o cômputo total da jornada efetivamente trabalhada pelo reclamante.
A amostragem dessa irregularidade foi feita tanto pelo reclamante, quando da impugnação à defesa e documentos apresentados pela empresa (f. 443 - item IV), quanto pelo julgador de origem, que observando o cartão de ponto do mês de agosto de 2005 (f. 407), demonstrou não ter a reclamada considerado a redução da hora ficta noturna quando das horas extras trabalhadas no referido mês.
É importante esclarecer que, na apuração feita, a hora ficta noturna foi considerada como parâmetro para o cômputo da jornada efetivamente trabalhada, observando, inclusive, a regra convencional de consideração de horas extras apenas o tempo que excedesse às 220 horas mensais, ressaltando-se, por oportuno, que, nos meses em que o autor trabalhou em jornada noturna, sempre ocorreu excesso da jornada mensal, o que conduz à ilação de que a redução da hora ficta noturna também implica o excesso mensal.
Nega-se provimento.
REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS PAGAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS
Aduz a recorrente que as horas extras prestadas já refletem nas demais parcelas trabalhistas, nos termos das Súmulas 347 e 376, II, do C. TST e, logo, computam-se no cálculo do repouso semanal remunerado, não havendo razão para que o RSR, já majorado pela integração das horas extras, integre novamente naquelas verbas.
De acordo com a parte final da letra "a" do artigo 7º da Lei n. 605/49, as horas extras prestadas habitualmente integram a base de cálculo dos repousos semanais remunerados. Nesse sentido também é o entendimento do C. TST, conforme o disposto na Súmula 172.
Essa integração das horas extras implica a majoração dos repousos semanais remunerados e, constituindo estes em parcelas de natureza nitidamente salarial, haverá um plus em relação ao salário contratual do reclamante, diferenças estas não compreendidas nas demais parcelas de direito, tais como aviso prévio, 13º salários, férias+1/3 e FGTS+40%.
O fato de ter havido reflexos das horas extras nessas parcelas de direito não constitui duplicidade de pagamento, como crê a reclamada. As parcelas, horas extras e repousos, são autônomas e, por isso, distintas, gerando, em decorrência da habitualidade e da natureza salarial de cada um delas, reflexos em férias+1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, dentre outras, sem implicar ofensa ao princípio do nom bis in idem.
Nada a prover.
MULTA CONVENCIONAL
Pugna a reclamada pela reforma da sentença quanto à condenação das multas convencionais, sustentando, em síntese, que a falta de indicação de quais cláusulas convencionais foram violadas e que eventual infração de tais direitos, ainda que ratificados convencionalmente, não geraram nova penalidade ao infrator, ante a previsão legal de suas sanções, sob pena de constituir bis in idem.
Os fundamentos da r. sentença proferida (item "2.2.13" de f. 486) aplicaram multa convencional em razão do desrespeito à cláusula que regulamenta a duração da jornada de trabalho e o seu respectivo registro, tal qual exposto na causa de pedir constante da peça de ingresso (subitem "26" do item "XVI" de f. 10/09), ficando, assim, afastada a alegação da ré de que o autor não indicou quais são as cláusulas convencionais violadas.
Ademais, o fato de as obrigações previstas em cláusulas convencionais estarem também asseguradas em norma legal não constitui, por si só, na aplicação de dupla penalidade para uma mesma falta.
Tal entendimento já se encontra pacificado pelo C. TST, consubstanciado no item II da Súmula 384, in verbis:
"É aplicável multa prevista em instrumento normativo (sentença normativa, convenção ou acordo coletivo) em caso de descumprimento de obrigação prevista em lei, mesmo que a norma coletiva seja mera repetição de texto legal."
Provimento que se nega.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Sustenta a reclamada que os honorários advocatícios deferidos ao Sindicato da categoria econômica do reclamante deverão ser apurados com base no valor líquido apurado em liquidação (art. 11, § 1º, da Lei n. 1.060/50), e não sem a dedução dos descontos ficais e previdenciários.
A teor do que dispõe o art. 11, § 1° da Lei 1.060/50, na interpretação dada pela recente Orientação Jurisprudencial n. 348 da SDI-I do TST, a base de cálculo dos honorários assistenciais é o valor liquidado, porém bruto, sem os descontos legais, apurado na execução, ou seja, o crédito total da autora.
"OJ 348 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR LÍQUIDO. LEI N. 1.060, DE 05.02.1950. (DJ 25.04.2007) Os honorários advocatícios, arbitrados nos termos do art. 11, § 1º, da Lei n. 1.060, de 05.02.1950, devem incidir sobre o valor líquido da condenação, apurado na fase de liquidação de sentença, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários" (grifei).
Portanto, a base de cálculo dos honorários assistenciais é o valor liquidado, porém bruto, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários.
Nega-se provimento.
MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC
Pretende a recorrente a reforma da sentença quanto à sua condenação ao pagamento da multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC, pois, além de o reclamante, no seu entender, não ter preenchido os requisitos ali impostos (quantia certa e fixada em liquidação; a requerimento do credor; observado o disposto no artigo 614, inciso II, do CPC), a referida regra não tem aplicabilidade no Direito Processual do Trabalho, por não ser a CLT omissa quanto à questão.
A despeito da primeira argumentação empresária, afasto-a, pois os requisitos constantes do artigo 475-J do CPC encontram-se presentes na hipótese dos autos.
Em relação à segunda argumentação, tenho decidido pela aplicação da penalidade em epígrafe, por considerá-la plenamente compatível com o rito procedimental desta Especializada e até mesmo muito salutar à concretização do princípio da celeridade na satisfação do crédito alimentício.
Posiciono-me no sentido de que a norma inserta no artigo 475-J do CPC é perfeitamente compatível com o processo do trabalho, em razão do privilégio do crédito alimentar trabalhista, que requer celeridade no cumprimento da decisão exeqüenda. Assim, se o art. 475-J do CPC trouxe inovações que se mostram condizentes com o princípio da celeridade e efetividade, não há porque negar a aplicação ao Processo do Trabalho.
Frise-se que o artigo 882 da CLT faculta ao executado que não pagar a importância reclamada garantir a execução mediante depósito ou ainda nomear bens à penhora, observada a ordem preferencial. Por outro lado, a multa estabelecida no artigo 475-J do CPC é aplicável quando "o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação". No presente caso, foi determinado que em execução seja levado em conta o disposto no artigo supra citado, estando correto o procedimento adotado pelo d. Juízo de primeiro grau. Ora, à parte continua sendo garantido o direito de discutir o valor devido, conforme lhe autoriza o artigo 884 da CLT, garantindo o Juízo ou indicando bens à penhora.
Nada, pois, a prover.
4 - CONCLUSÃO
Determina-se a retificação dos registros e autuação do presente recurso para fazer constar, também como recorrente, a reclamada Autotrans Transportes Urbanos e Rodoviários Ltda.
Conhece-se dos recursos interpostos pelas partes e, no mérito, nega-se provimento ao da reclamada e dá-se provimento parcial ao do reclamante para fixar em 23/07/2002 o marco inicial da prescrição pronunciada na origem e acrescentar à condenação da reclamada o pagamento de uma hora por dia de efetivo trabalho, no período de 1º/03/2006 a 30/04/2008, decorrente da inobservância do intervalo intrajornada, com o adicional e reflexos especificados na letra "c" do dispositivo da r. sentença recorrida (f. 492).
Eleva-se para R$18.000,00 o valor da condenação, rearbitrando as custas processuais em R$360,00, mantendo a sucumbência pelos seus recolhimentos com a reclamada.
Fundamentos pelos quais,
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 6ª Turma, preliminarmente, determinar a retificação dos registros e autuação do presente recurso para fazer constar, também como recorrente, a reclamada Autotrans Transportes Urbanos e Rodoviários Ltda.; à unanimidade, conhecer dos recursos interpostos pelas partes; no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao da reclamada, vencida, em parte, a Exma. Juíza convocada Maria Cristina Diniz Caixeta; sem divergência, dar provimento parcial ao do reclamante para fixar em 23/07/2002 o marco inicial da prescrição pronunciada na origem e acrescentar à condenação da reclamada o pagamento de uma hora por dia de efetivo trabalho, no período de 1º/03/2006 a 30/04/2008, decorrente da inobservância do intervalo intrajornada, com o adicional e reflexos especificados na letra "c" do dispositivo da r. sentença recorrida (f. 492); elevar-se para R$18.000,00 o valor da condenação, rearbitrando as custas processuais em R$360,00, mantendo a sucumbência pelos seus recolhimentos com a reclamada.
Belo Horizonte, 28 de julho de 2009.
EMERSON JOSÉ ALVES LAGE
DESEMBARGADOR - RELATOR
JURID - Prescrição parcial. Interrupção. [30/09/09] - Jurisprudência
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