Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Art. 142 da Lei n. 8.112/91. Falta de prequestionamento. Art. 23 da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA). Prazo prescricional.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.107.833 - SP (2008/0279470-1)
RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: LUIZ ANTÔNIO DE MITRY FILHO E OUTRO
ADVOGADO: ANDRÉIA A ALVES E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 142 DA LEI N. 8.112/91. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ART. 23 DA LEI N. 8.429/92 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LIA). PRAZO PRESCRICIONAL. EX-PREFEITO. REELEIÇÃO. TERMO A QUO. TÉRMINO DO SEGUNDO MANDATO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA: PARÂMETRO DE CONDUTA DO ADMINISTRADOR E REQUISITO DE VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. HERMENÊUTICA. MÉTODO TELEOLÓGICO. PROTEÇÃO DESSA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. MÉTODO HISTÓRICO. APROVAÇÃO DA LIA ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 16/97, QUE POSSIBILITOU O SEGUNDO MANDATO. ART. 23, I, DA LIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL ASSOCIADO AO TÉRMINO DE VÍNCULO TEMPORÁRIO. A REELEIÇÃO, EMBORA NÃO PRORROGUE SIMPLESMENTE O MANDATO, IMPORTA EM FATOR DE CONTINUIDADE DA GESTÃO ADMINISTRATIVA, ESTABILIZAÇÃO DA ESTRUTURA ESTATAL E PREVISÃO DE PROGRAMAS DE EXECUÇÃO DURADOURA. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PERANTE O TITULAR DA RES PUBLICA POR TODOS OS ATOS PRATICADOS DURANTE OS OITO ANOS DE ADMINISTRAÇÃO, INDEPENDENTE DA DATA DE SUA REALIZAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO (ART. 557, § 1º-A, CPC).
1. O colegiado de origem não tratou da questão relativa à alegada violação ao art. 142 da Lei n. 8.112/91 e, apesar disso, a parte interessada não aviou embargos de declaração. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor das Súmulas 282 e 356 da Corte Suprema, por analogia.
2. O postulado constitucional da moralidade administrativa é princípio basilar da atividade administrativa e decorre, diretamente, do almejado combate à corrupção e à impunidade no setor público. Em razão disso, exerce dupla função: parâmetro de conduta do administrador e requisito de validade do ato administrativo.
3. Interpretação da Lei n. 8.429/92. Método teleológico. Verifica-se claramente que a mens legis é proteger a moralidade administrativa e todos seus consectários por meio de ações contra o enriquecimento ilícito de agentes públicos em detrimento do erário e em atentado aos princípios da administração pública. Nesse sentido deve ser lido o art. 23, que trata dos prazos prescricionais.
4. Método histórico de interpretação. A LIA, promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, da Constituição Federal, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final de mandato. No entanto, a EC n. 16/97 possibilitou a reeleição dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas, com o expresso objetivo de constituir corpos administrativos estáveis e cumprir metas governamentais de médio prazo, para o amadurecimento do processo democrático.
5. A Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais, o exercício de mandato eletivo. De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 16/97, a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa. Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, em caso de reeleição, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato. Em razão disso, o prazo prescricional deve ser contado a partir do fim do segundo mandato.
6. O administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade - e por ela limitado -, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, em um ou dois mandatos, extrapolem tais parâmetros.
7. A estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura possibilitam, com a reeleição, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público. No entanto, o bem público é de titularidade do povo, a quem o administrador deve prestar contas. E se, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos - principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem - deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização.
8. No que concerne à ação civil pública em que se busca a condenação por dano ao erário e o respectivo ressarcimento, esta Corte considera que tal pretensão é imprescritível, com base no que dispõe o artigo 37, § 5º, da Constituição da República. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção
9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, nessa parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Humberto Martins.
Brasília (DF), 08 de setembro de 2009.
MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou ação civil pública para apuração de atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92, em 12 de abril de 2006 (fl. 2), em face de Luiz Antônio de Mitry Filho, ex-prefeito do Município de Águas de São Pedro - SP, e outros.
O requerido exerceu primeiro mandato eletivo, de 1º de janeiro de 1997 a 31 de dezembro de 2000, e foi reeleito, para segundo mandato, de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro 2004.
Ocorre que o ato imputado como ímprobo foi perpetrado em maio de 1998, durante o primeiro mandato. Em razão disso, o juízo de primeiro grau (fl. 452) considerou que o exercício da ação fora atingido pela prescrição, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, já que o novo período de mandato, decorrente da reeleição, não seria causa interruptiva ou suspensiva do lapso prescricional.
Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença de primeiro grau, em acórdão assim ementado (fl. 490):
AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Improbidade Administrativa - Prescrição - Art. 23, I, da Lei 8.429/92 - Cinco anos contados do término do primeiro mandato - Inexistência, para o caso, de imprescritibilidade - Recurso ministerial improvido.
Contra esse decisum colegiado, o Ministério Público do Estado de São Paulo interpôs o recurso especial (fls. 496/509), objeto do presente julgamento. Alega, em síntese, violação dos seguintes dispositivos legais: art. 21 da Lei n. 4.717/65; art. 23 da Lei n. 8.429/92; art. 142 da Lei n. 8.112/91. Indica, ainda, dissídio jurisprudencial. Sustenta que o prazo prescricional é interrompido com a propositura da ação civil pública de improbidade administrativa, que começa a ser contado do fim do segundo mandato, em caso de reeleição de prefeito, e não do término do primeiro, como consignou o acórdão recorrido. Dessa forma, pleiteia o afastamento da prescrição, seja por esse argumento, seja pelo fato de o ressarcimento ao erário por dano causado ao patrimônio público ser imprescritível, a teor do art. 37, § 5º, da Constituição Federal.
Apresentadas contra-razões (fls. 518/528).
Recurso admitido na origem (fls. 532/533).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Assiste parcial razão ao Parquet.
Preliminarmente, o colegiado de origem não tratou da questão relativa à alegada violação ao art. 142 da Lei n. 8.112/91 e, apesar disso, a parte interessada não aviou embargos de declaração. Assim, ausente o indispensável prequestionamento, aplica-se o teor da Súmula 282 da Corte Suprema, por analogia.
Assim, no que se refere ao art. 142 da Lei n. 8.112/91, não conheço das razões recursais.
No entanto, relativamente aos demais temas, o recurso deve ser conhecido e provido.
Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo ajuizou, em 12 de abril de 2006, ação civil pública por atos de improbidade administrativa tipificados no art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92.
É sabido que o prazo prescricional para que se intente ação civil pública contra ex-prefeito é, nos termos do artigo 23 da Lei n. 8.249/92, de cinco anos a contar do término de mandato. Vejam-se precedentes nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO.
1. O termo final para que seja intentada ação civil pública contra ex-prefeito é, nos termos do artigo 23 da Lei nº 8.249/92, de cinco anos a contar do término do mandato.
(...)
5. Recurso especial provido.
(REsp 694.027/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.9.2008)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO DO JULGADO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE. AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS (ART. 23, I, DA LEI Nº 8.429/92). CITAÇÃO VÁLIDA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO INDEPENDENTEMENTE DA DATA EM QUE OCORREU A NOTIFICAÇÃO PRÉVIA (ART. 17, §7º DA LEI 8.429/92). PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
(REsp 696.223/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 3.3.2008)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. ART. 23, I, DA LEI 8.429/92. INCIDÊNCIA DO ART. 219, § 1º, DO CPC. CITAÇÃO. SÚMULA 106/STJ. INTERPRETAÇÃO DO § 7º DO ART. 17 DA LEI 8.429/92. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. No caso dos autos, a ação de improbidade administrativa foi ajuizada contra ex-prefeito, inequivocamente, no prazo qüinqüenal previsto no art. 23, I, da Lei 8.429/92, conforme expressamente reconhecido pelo Tribunal de origem. Portanto, proposta a ação no prazo legal, eventual demora no cumprimento da citação, em razão do próprio sistema dos serviços judiciais, não atrai a incidência da prescrição. Nesse sentido, a orientação da Súmula 106/STJ: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência".
(...)
4. Provimento do recurso especial.
(REsp 798.827/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 10.12.2007)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - EX-PREFEITO - LEI N. 8.429/92 - PRESCRIÇÃO AFASTADA - PROPOSITURA DA AÇÃO - ART. 219, § 1º, DO CPC - CITAÇÃO - FORO PRIVILEGIADO AFASTADO PELA ADIN 2797 - DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU.
(...)
2. O prazo prescricional para o exercício dessa pretensão, fora dos casos de ressarcimento ao erário, é de cinco anos, contados do término do mandato do ex-Prefeito. (art. 23, I, da Lei n. 8.429/92)
3. Se o ex-Prefeito teve seu mandato encerrado em 31.12.1996, e ajuizada a ação contra ele em 11.5.2001, não está prescrita a pretensão do Ministério Público para processá-lo por ato de improbidade.
(...)
Recurso especial provido.
(REsp 680677/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 2.2.2007)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. PRESCRIÇÃO AFASTADA. SÚMULA Nº 106/STJ. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ART. 17, § 7º, DA LEI Nº 8.429/92. ATRIBUIÇÃO DO MAGISTRADO.
1. A ação civil pública decorrente de ato de improbidade administrativa, deve ser proposta até cinco anos após o término do exercício do mandato ou cargo em comissão, consoante o art. 23, I da Lei nº 8.429/92.
2. In casu, o mandato do ex-prefeito foi extinto em 31.12.1996 (fls. 540) e a ação civil restou proposta pelo Ministério Público em 29.01.2001 (fls. 02), respeitando-se, portanto, o prazo quinquenal.
(...)
(REsp 750187/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.9.2006).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPOSITURA DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL. CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO, RETROATIVA À DATA DO AJUIZAMENTO (CPC, ART. 219). ADOÇÃO SOMENTE EM MOMENTO POSTERIOR DAS PROVIDÊNCIAS DO ART. 17 DA LEI 8.429/92 (MP 2.245/01), ATINENTES À NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DOS REQUERIDOS. IRRELEVÂNCIA, PARA EFEITO DE INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO, JÁ OCORRIDA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
(REsp 799339/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, Primeira Turma, DJ 30.6.2006)
In casu, fazendo-se referência ao expressamente consignado no acórdão recorrido, são relevantes as seguintes informações, relativas ao réu da ação civil pública (fls. 491).
Luiz Antônio de Mitry Filho, ex-prefeito, exerceu primeiro mandato eletivo, de 1º de janeiro de 1997 a 31 de dezembro de 2000, e foi reeleito, para segundo mandato, de 1º de janeiro de 2001 a 31 de dezembro.
Ocorre que o ato imputado como ímprobo foi perpetrado em maio de 1998, durante o primeiro mandato.
Diante da situação, a quaestio iuris trazida a esta Superior Corte reside na definição do termo a quo para a contagem do prazo de prescrição para ajuizamento da ação de improbidade. Em primeira possibilidade, considera-se que se inicia o lapso temporal com o fim do primeiro mandato, já que a conduta tida por ímproba nele ocorreu. Nesse sentido, entenderam o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. A outra hipótese diz respeito à fixação do termo inicial quando do término do segundo mandato, de acordo com o aduzido pelo ora recorrente.
Para o desate da questão, é necessário firmar, preliminarmente, duas premissas.
Em primeiro lugar, seguindo o magistério doutrinário de Celso Antônio Bandeira de Mello, considera-se como norte de toda a atividade estatal a necessidade de a Administração e seus agentes atuarem na conformidade de princípios éticos, em atendimento ao postulado constitucional da moralidade administrativa. De acordo com o autor
segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 115)
Di Pietro, por sua vez, informa que a inclusão da moralidade como princípio basilar da atividade administrativa decorreu, diretamente, do almejado combate à corrupção e à impunidade no setor público. Nesse sentido,
a inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público.
(PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 710)
Arrematando esta observação inicial, Hely Lopes Meirelles informa que a moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo ato da administração pública. Leiam-se suas palavras:
A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir, o bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve a finalidade de sua ação: o bem comum. (...)
O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima. Já disse notável jurista luso - António José Brandão - que "a atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence - princípios de direito natural já lapidarmente formulados pelos jurisconsultos. (...)
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 88-89)
Portanto, neste primeiro passo, atribui-se à moralidade administrativa, como princípio fundamental e inafastável da atividade do Estado, dupla função: parâmetro de conduta do administrador e requisito de validade do ato administrativo.
Em segundo lugar, é necessário investigar a matriz constitucional que ampara a probidade administrativa.
O fundamento remoto do princípio decorre da própria forma republicana do governo brasileiro, insculpido no art. 1º da Carta Constitucional. De acordo com J. J. Gomes Canotilho, a conseqüência da adoção da República implica, necessariamente, a separação entre os "assuntos ou negócios pessoais dos agentes públicos" e aqueles relativos à persecução dos interesses públicos e do bem comum - a própria res publica. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2008, p. 224).
O reflexo dessa filtragem de interesses privados e públicos é a possibilidade de responsabilização do agente público, que está gerindo os anseios coletivos, com custos suportados pelo povo e resultados por ele esperados e cobrados.
Portanto, o administrador, além de detentor do dever de consecução do interesse público, guiado pela moralidade - e por ela limitado -, é o responsável, perante o povo, pelos atos que, em sua gestão, extrapolem tais parâmetros.
Nesse sentido, vários diplomas legislativos surgiram no ordenamento brasileiro, com o fito de formatar o conjunto de sanções aplicável ao administrador que se afasta do interesse coletivo e, conseqüentemente, deve responder ao povo, titular do bem público. Vejam-se a Lei Complementar n. 101/00, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal (Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF), e a própria Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa - LIA).
Especificamente quanto à Lei de Improbidade, para se entender sua mens legis, dois métodos interpretativos são inafastáveis.
Primeiramente, sob um prisma teleológico, verifica-se claramente que se quis proteger a moralidade administrativa e todos seus consectários já referidos, e. g., combate à corrupção e à impunidade do setor público, expressos como ações contra o enriquecimento ilícito de agentes públicos em detrimento do erário e em atentado aos princípios da administração pública, conforme se depreende, em linhas gerais, dos arts. 9º, 10 e 11 da LIA.
Para tanto, foram criados mecanismos de persecução judicial, inclusive pelas vias cautelares, nos quais se insere o regramento da prescrição de ajuizamento da ação para apurar atos de improbidade administrativa.
Então, qualquer dispositivo da referida lei deve ser lido tomando por premissa aquela especial proteção à moralidade e ao bem público, o que ocorre, necessariamente, com o art. 23, que trata dos prazos prescricionais.
Em outro passo, mediante o método histórico de interpretação, verifica-se que a LIA foi promulgada antes da Emenda Constitucional n. 16, de 4 de junho de 1997, que deu nova redação ao § 5º do art. 14, da Constituição Federal.
A redação originária do referido § 5º determinava:
São inelegíveis para os mesmos cargos, no período subseqüente, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito.
A Emenda Constitucional, no entanto, possibilitou a reeleição dos Chefes do Poder Executivo em todas as esferas administrativas:
O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente.
A justificativa para essa mudança consta expressamente na exposição de motivos da Proposta de Emenda à Constituição n. 1, de 1995, publicada no Diário do Congresso Nacional de 15 de março de 1995, que gerou a Emenda n. 16/97:
Durante o período de revisão constitucional, recentemente concluído, cerca de oitenta proposições apresentadas sugeriram a modificação desse dispositivo. É importante ressaltar que, destas, 40% visavam não apenas a possibilitar a reeleição para cargos executivos, como também entendiam ser inconsistente a manutenção, em tal caso, da exigência de renúncia prévia, assim como da inelegibilidade dos substitutos.
A exigência de renúncia prévia pode, com efeito, impedir a continuidade administrativa. A obrigatoriedade da renúncia do substituto implica, por outro lado, a formação de uma segunda chapa para a reeleição, o que tumultua o processo de negociação intrapartidária para a escolha de candidaturas.
Entendemos que o amadurecimento do processo democrático passa pelo instituto da reeleição, ententido este como um fatos importante da constituição de corpos administrativos estáveis. À população brasileira deve ser dada a opção de decidir pela continuidade de uma administração bem sucedida, como já aconteceu na maioria dos países. Além disso, cria-se, com isso, a efetiva possibilidade de se levar a efeito o cumprimento de metas governamentais de médio prazo, o que se torna praticamente impossível no sistema atual.
Portanto, a Lei de Improbidade, quando de sua aprovação, tinha por fundamento constitucional a existência de um único mandato eletivo para Chefes do Poder Executivo e, em razão disso, considerou como termo inicial da prescrição exatamente o final do mandato no qual, necessariamente, fora praticado o ato ímprobo.
No entanto, com a EC n. 16/97, a possibilidade de reeleição gerou a perplexidade que ora se analisa: praticado o ato ímprobo no primeiro mandato, mas reeleito o agente público para segundo mandato, a partir do fim de qual dos períodos seria computado o prazo prescricional?
Primeiramente, a Lei de Improbidade associa, no art. 23, I, o início da contagem do prazo prescricional ao término de vínculo temporário, entre os quais, o exercício de mandato eletivo.
De acordo com a justificativa da PEC de que resultou a Emenda n. 16/97, fica bastante claro que a reeleição, embora não prorrogue simplesmente o mandato, importa em fator de continuidade da gestão administrativa, mediante a "constituição de corpos administrativos estáveis" e o "cumprimento de metas governamentais de médio prazo", inclusive para "o amadurecimento do processo democrático". Portanto, o vínculo com a Administração, sob ponto de vista material, não se desfaz no dia 31 de dezembro do último ano do primeiro mandato para se refazer no dia 1º de janeiro do ano inicial do segundo mandato.
Ora, o art. 23, I, da Lei n. 8.429/92, visa a estabelecer, exatamente, que é o rompimento do vínculo com a Administração o marco inicial para contagem do prazo prescricional.
Em segundo lugar, para se constituírem corpos administrativos estáveis e se possibilitar o cumprimento de metas governamentais de médio prazo, não é aceitável conceder, ao administrador, os bônus sem se lhe atribuírem os respectivos ônus.
O processo democrático - que se quis amadurecer com a reeleição - possibilitou, com a estabilidade da estrutura administrativa e a previsão de programas de execução duradoura, a satisfação, de forma mais concisa e eficiente, do interesse público.
No entanto, repise-se, o bem público é de titularidade do povo, a quem o mandatário eleito deve prestar contas. E como o administrador, por dois mandatos seguidos, pôde usufruir de uma estrutura mais bem planejada e de programas de governo mais consistentes, colhendo frutos ao longo dos dois mandatos - principalmente, no decorrer do segundo, quando os resultados concretos realmente aparecem - deve responder inexoravelmente perante o titular da res publica por todos os atos praticados durante os oito anos de administração, independente da data de sua realização.
Portanto, a prescrição é contada a partir do término do segundo mandato, pois só aí se dá o rompimento do vínculo em que o art. 23, I, se embasa.
Além de tudo isso, a doutrina identifica outros motivos pelos quais o prazo prescricional começaria a fluir do término do segundo mandato e não do primeiro. Vale registrar, a esse respeito, o magistério de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves:
Entendemos que a prescrição somente começará a fluir a partir do término do exercício do último mandato outorgado ao agente, ainda que o ilícito tenha sido praticado sob a égide de mandato anterior. Em abono dessa conclusão, podem ser elencados os seguintes argumentos: a) o art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992 fala em exercício de mandato, o que afasta a possibilidade de se atrelar o lapso prescricional ao exercício do mandato durante o qual tenha sido praticado o ato; b) a reeleição do agente público denota uma continuidade no exercício da função em que se deu a prática do ilícito, o que, apesar da individualidade própria de cada mandato, confere unicidade à sua atividade; c) as situações previstas no art. 23, I, da Lei n. 8.429/1992, tratam de vínculos de natureza temporária, estando o lapso prescricional atrelado à sua cessação, o que somente ocorrerá com o término do último mandato; d) a associação do termo a quo do lapso prescricional à cessação do vínculo está diretamente relacionada à influência que poderá ser exercida pelo agente na apuração dos fatos, o que reforça a tese de que a prescrição somente deve se principiar com o afastamento do agente; e e) a sucessão temporal entre os mandatos não pode acarretar sua separação em compartimentos estanques, pois consubstanciam meros elos de uma corrente ligando os sujeitos ativo e passivo dos atos de improbidade.
(GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa, 4. ed., rev. ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 501-502)
No mesmo sentido, José dos Santos Carvalho Filho argumenta que
no caso de mandato, impõe-se vislumbrar a possibilidade de o mandatário ser eleito para períodos sucessivos. Em razão desse fato, poder-se-ia indagar se o prazo de prescrição se iniciaria a partir do término do mandato dentro do qual foi praticado o ato de improbidade, ou a partir do fim do último mandato. É certo que cada mandato tem por fundamento aspectos específicos próprios de cada processo eletivo. No entanto, a ratio do dispositivo foi exatamente a de evitar que, valendo-se do poder que ostenta, pudesse o mandatário influir na decisão de propor a ação de improbidade ou nas provas que devem ampará-la. Dessa maneira, o titular do segundo mandato poderia assim agir em relação a atos praticados durante o primeiro. resulta, pois, que a contagem do prazo deve realmente ser iniciada a partir do término do último mandato.
(CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 15. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006)
Conclusão necessária de toda essa exposição - ainda que em "obiter dictum", porque não objeto do presente recurso especial -, é que, em casos nos quais o agente político, embora reeleito, o seja com existência de interstício temporal de quatro anos entre os mandatos, o lapso prescricional será interrompido com a nova eleição para os atos eventualmente reputados como ímprobos que tenham sido praticados no último ano do primeiro mandato.
Trata-se de raciocínio imperioso, porque o prazo prescricional é de cinco anos e o intervalo entre os mandatos, no caso, é apenas de quatro anos. Daí porque, entendendo-se pela não-interrupção nessa espécie ou bem se aniquilaria a lógica anteriormente exposta - p.ex., no sentido de que a existência de vínculo político pode prejudicar a apuração das condutas ímprobas -, ou bem implicaria prejuízo ao Ministério Público.
Portanto, como a ação civil pública para apuração de atos de improbidade administrativa, em face de Luiz Antônio de Mitry Filho, foi ajuizada em 12 de abril de 2006 e o segundo mandato terminou em 31 de dezembro de 2004, não se verificou a prescrição.
Superado esse ponto, cabe analisar o último argumento veiculado na pretensão recursal.
No que concerne ao prazo prescricional para ação civil pública em que se busca condenação por dano ao erário, esta Corte revisou o entendimento de que seria vintenário o prazo prescricional e considera, agora, que tal ação é imprescritível, com base no que dispõe o artigo 37, § 5º, da Constituição da República, consoante já se posicionaram ambas as Turmas da Primeira Seção:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. Hipótese em que o Ministério Público Estadual busca, na Ação Civil Pública, a decretação de nulidade de contrato de cessão e traspasse do domínio útil de lotes localizados no Balneário do Cassino, no município do Rio Grande/RS, celebrado entre a Administração Municipal e a empresa ora recorrente, bem como a reparação dos danos causados ao erário público.
2. A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível.
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 631.679/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.3.09)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. DANO AO ERÁRIO. LICITAÇÃO. ECONOMIA MISTA. RESPONSABILIDADE.
(...)
6. É imprescritível a Ação Civil Pública visando a recomposição do patrimônio público (art. 37, § 5º, CF/88).
(...)
12. Recursos das partes demandadas conhecidos parcialmente e, na parte conhecida, improvidos.
(REsp 403.153/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJU 20.10.03)
De igual modo, entende o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III - Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada.
(MS 26210, Rel. Min. Ricardo Lewandoswski, Tribunal Pleno, DJe 10.10.08)
Portanto, ainda que para outros fins a ação de improbidade pudesse, teoricamente, estar prescrita - o que, concretamente, não ocorreu na espécie em análise -, o fenômeno da prescrição não atinge a pretensão ao ressarcimento dos danos, por força do mandamento constitucional contido no art. 37, § 5º.
Assim, com base nas razões expostas, voto por CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PROVIMENTO, para afastar a prescrição com relação a Luiz Antônio de Mitry Filho, com determinação do retorno do processo à origem para que se decida o mérito da causa.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2008/0279470-1 REsp 1107833 / SP
Números Origem: 31762006 6606225000
PAUTA: 08/09/2009 JULGADO: 08/09/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RECORRIDO: LUIZ ANTÔNIO DE MITRY FILHO E OUTRO
ADVOGADO: ANDRÉIA A ALVES E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Atos Administrativos - Improbidade Administrativa
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Eliana Calmon, Castro Meira, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 08 de setembro de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 910700
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 18/09/2009
JURID - Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. [23/09/09] - Jurisprudência
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