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terça-feira, 1 de setembro de 2009

JURID - Tráfico de drogas. Artigo 33 da Lei 11.343/06. [01/09/09] - Jurisprudência


Tráfico de drogas. Artigo 33 da Lei 11.343/06. Recurso defensivo.


Tribunal de Justiça de Minas Gerais - TJMG.

Número do processo: 1.0245.08.147392-9/001(1)

Relator: PEDRO VERGARA

Relator do Acórdão: PEDRO VERGARA

Data do Julgamento: 11/08/2009

Data da Publicação: 31/08/2009

Inteiro Teor:

EMENTA: PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 - RECURSO DEFENSIVO - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - INDEFERIMENTO DO INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO A QUO DIANTE DO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE DÚVIDA DA HIGIDEZ MENTAL DO APELANTE -REJEIÇÃO - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI Nº. 11.343/06 - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PROVA INCONTESTE DE QUE O ACUSADO TRAZIA CONSIGO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA O FIM DE ENTREGÁ-LA A CONSUMO - REDUÇÃO DA PENA DE OFÍCIO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - A simples declaração do réu no sentido de ser usuário, ou mesmo dependente de drogas, não impõe ao juiz deferir seu pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, cabendo ao Magistrado ''a quo'' aferir a real necessidade de sua realização para a formação de sua convicção em cada caso concreto. - Mantém-se a condenação do acusado que traz consigo substâncias entorpecentes para o fim de entregá-las a consumo, consumando a conduta de "trazer consigo" descrita no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06. - Restando comprovadas autoria, materialidade e tipicidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não há que se falar na desclassificação da conduta do apelante para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. - Impõe-se de ofício a redução da pena se verificada a necessidade de reparo da reprimenda considerando-se todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante. V.V.P. APELAÇÃO CRIMINAL - PENA DE MULTA - REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - PROPORCIONALIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Diante do princípio da razoabilidade, considerando o altíssimo custo despendido pelo Estado para a efetiva prestação jurisdicional, sendo este o credor da pena pecuniária, bem como à ausência de previsão legal acerca da necessidade de observância ao critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade para a fixação da pena de multa, entendo pela manutenção da pena de multa nos exatos termos da sentença.

APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0245.08.147392-9/001 - COMARCA DE SANTA LUZIA - APELANTE(S): PAULO HENRIQUE DE FREITAS ROSA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. PEDRO VERGARA

ACÓRDÃO

Vistos etc., acorda, em Turma, a 5ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM REJEITAR PRELIMINAR DA DEFESA, À UNANIMIDADE. DAR PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.

Belo Horizonte, 11 de agosto de 2009.

DES. PEDRO VERGARA - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra PAULO HENRIQUE DE FREITAS ROSA como incurso nas sanções do artigo 33 (tráfico ilícito de drogas) da Lei 11.343/06, do artigo 1º da Lei 2.252/54 e do artigo 307 (falsa identidade) c/ c o artigo 61 inciso I (reincidência) na forma do artigo 69 (concurso material) do Código Penal.

Narra a denúncia que, na madrugada de 16 de Abril de 2008, por volta das 01:00 horas no local denominado por Avenida João Batista de Lima nº 517 Bairro Palmital na comarca de Santa Luzia o apelante em comunhão de desígnios com o menor L.F.H.C. trazia consigo e vendia substância entorpecente sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar para o fim de entregá-las a consumo alheio tudo como consta do anexo inquérito policial (f. 02-05).

Consta ainda da exordial que, na mesma data, horário e local o apelante corrompeu pessoa menor de 18 (dezoito) anos com ela praticando infração penal (idem).

Salienta, por fim, a inicial que, na mesma data, por volta das 04:00horas no local denominado por dependências da 1ª Delegacia de Polícia Civil de Santa Luzia o apelante atribuiu-se falsa identidade para obter vantagem em proveito próprio (idem).

O apelante foi notificado, apresentando a defesa preliminar de f. 81-83 e recebida a denúncia, foi requisitado e interrogado, ouvindo-se as testemunhas arroladas pelas partes e requerendo o Parquet a juntada do laudo toxicológico definitivo referente ao ''crack''(f. 66-66v, 84-85, 105, 110-111, 112-113, 129, 134).

Nas alegações finais pede o Órgão Ministerial a procedência parcial da denúncia com a condenação do apelante nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 e do artigo 307 c/c o artigo 61 inciso I na forma do artigo 69 do Código Penal com a consequente suspensão dos seus direitos políticos, rogando a defesa a absolvição por falta de provas ou, alternativamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 ou, em caso de condenação no artigo 33 da Lei 11.343/06, a fixação da pena no mínimo legal com a concessão da causa de diminuição do artigo 33 §4º do Código Penal no mínimo legal afastando-se ainda o regime integralmente fechado para cumprimento da reprimenda (f. 137-145 e 146-152).

Proferida a sentença foi o apelante absolvido quanto à prática do delito previsto no artigo 1º da Lei 2.252/54 nos termos do artigo 386 inciso VII do Código de Processo Penal e quanto à prática do delito previsto no artigo 307 do Código Penal nos termos do artigo 386 inciso III do Código de Processo Penal e condenado nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato no regime fechado (f. 154-171).

Inconformado com a decisão recorreu o apelante objetivando preliminarmente a nulidade da sentença por cerceamento de defesa em face da ausência de instauração de incidente de dependência toxicológica requerido expressamente pela defesa, ou, alternativamente, a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, rogando o Órgão Ministerial a manutenção da sentença condenatória, manifestando-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça de igual forma (f. 178-182, 183-190 e 196-202).

É o breve relato.

I - Da admissibilidade - Conheço do recurso, já que presentes os pressupostos para sua admissão.

II - Das preliminares - Submeto à análise da douta Turma Julgadora a preliminar defensiva de nulidade da sentença a quo por cerceamento de defesa em face da ausência de instauração de incidente de dependência toxicológica requerido expressamente pela defesa.

A meu ver, não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa em face do indeferimento do pedido de exame de dependência toxicológica, conforme razões a seguir.

A MMª Juíza a quo, diante da ausência de indícios suficientes acerca da condição de usuário do apelante, decidiu quando da audiência de interrogatório:

''(...) Pelas mesmas razões expostas pelo Ministério Público, indefiro, por ora, o pedido que poderá ser reapreciado após a oitiva das demais testemunhas arroladas pelas partes, em busca da verdade real. (...)'' (f. 109)

Observa-se que a douta defesa em alegações finais não insistiu na realização do exame de dependência toxicológica do apelante e a magistrada sentenciante não entendeu pela necessidade de instauração de ofício do incidente após a oitiva das testemunhas.

Certo é que a simples alegação de ser o acusado usuário de drogas não faz com que ele seja necessariamente submetido ao exame de dependência toxicológica, mormente porque nada impede que um dependente envolva-se igualmente com o tráfico de drogas.

Para que surja a necessidade do exame, exige-se a presença de dúvida razoável sobre o estado de higidez mental do acusado, situação a ser observada pelo juiz em cada caso concreto.

Sobre o tema, anote-se o julgado do Colendo STF:

"HABEAS CORPUS'. DENEGAÇÃO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA DO PACIENTE, DENUNCIADO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO NO SENTIDO DA OBRIGATORIEDADE DO EXAME QUANDO O RÉU AFIRMA SUA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO DA DROGA. Cabe ao magistrado da instrução o juízo acerca da instauração ou não do incidente de dependência toxicológica. Precedentes. Tal juízo deve ser feito caso a caso e, principalmente, na hipótese de denegação do pedido, o juiz estará obrigado a declinar os motivos da recusa; que, a seu turno, deve ter lastro em dados concretos do caso analisado. Constrangimento ilegal inexistente, havendo o douto magistrado observado tais parâmetros, declinando motivadamente as razões do indeferimento, após a detida apreciação do caso que o levou, inclusive, a asseverar o caráter protelatório da pretensão. 'Habeas corpus' indeferido". (STF - HC 84431-SP - 1ª T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJU 22 de Outubro de 2004).

Na mesma linha de raciocínio já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS TIDOS COMO VIOLADOS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS Nº 07 DESTA CORTE SUPERIOR E Nº 284 PRETÓRIO EXCELSO. EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. FACULDADE DO JUIZ. INOBSERVÂNCIA DO ART. 38 DA LEI Nº 10.409/02. INEXISTÊNCIA. DEFESA PRELIMINAR CONSTANTE DOS AUTOS. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. (...) 2. O magistrado não está obrigado a determinar a realização de exame de dependência toxicológica, quando, de modo justificado, entender desnecessária tal prova para o esclarecimento do fato criminoso e da conduta do acusado. Precedentes desta Corte Superior. (...)" (STJ - Resp. 847708-MG - 5ª T. - Rel. Minª. Laurita Vaz - DJU 20 de Novembro de 2006).

E esta Corte:

''APELAÇÃO CRIMINAL - PROCESSUAL PENAL - EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA - INDEFERIMENTO PELO JUIZ - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇÃO. - A instauração de incidente para se apurar eventual dependência química é medida confiada ao prudente arbítrio do Juiz, diante da existência de fundadas dúvidas a respeito da higidez mental do réu. - Restando comprovado que o acusado guardava substância entorpecente destinada ao comércio ilegal, correta sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.'' (Apelação CRIMINAL nº. 1.0335.07.009213-5/001, Rel. Desª. Beatriz Pinheiro Caires, 2ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 01.10.2008)

''TRÁFICO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL E DESACATO. PRELIMINARES. INDEFERIMENTO DO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. PROVIDÊNCIA DISCRICIONÁRIA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE INIMPUTABILIDADE OU SEMI-IMPUTABILIDADE. VISTA PARA DILIGÊNCIAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REJEITA-SE. REEXAME DE PROVAS. DELAÇÃO DO DESTINATÁRIO DO ENTORPECENTE. HARMONIA COM O RESTANTE DA PROVA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ADEQUAÇÃO. - A instauração de incidente de insanidade mental é providência discricionária do Magistrado e, ausentes nos autos indícios de que seja a ré inimputável ou semi-imputável, não há falar em nulidade. - Estando a delação do destinatário do entorpecente em harmonia com o restante da prova, existindo, inclusive, ocorrências anteriores de tráfico no interior do estabelecimento prisional pela ré, merece ser confirmada a sentença. - Tratando-se de réu primário, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se a atenuação do regime prisional.'' (Apelação CRIMINAL nº 1.0611.05.017300-8/001., Rel. Des. Herculano Rodrigues, 2ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 16.02.2009)

Infere-se do interrogatório judicial do apelante que ele tem plena capacidade de raciocínio, respondendo a todas as perguntas dentro da normalidade, não deixando qualquer suspeita sobre sua capacidade de compreensão da ilicitude do fato e de autodeterminação (f. 110-111).

Dessa forma, se nenhuma dúvida pairou sobre a capacidade mental do apelante não se pode declarar a nulidade da sentença, tão-somente, pelo indeferimento do pedido, pelo que rejeito a preliminar aventada.

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. EDUARDO MACHADO:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. PEDRO VERGARA:

VOTO

III - Do mérito - Cuida-se de crime de tráfico ilícito de drogas, cuja norma penal incriminadora se encontra insculpida no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06.

Cinge-se a questão à análise da possibilidade de desclassificação da conduta do apelante para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Compulsando os autos observa-se que a materialidade delitiva se encontra suficientemente comprovada, principalmente, pelo Auto de Prisão em Flagrante de f. 02-06, pelo Boletim de Ocorrência de f. 08-12, pelos Laudos Preliminares de f. 19-20 e pelos Laudos Definitivos de f. 26-27.

A autoria, lado outro, restou integralmente comprovada pela prisão em flagrante do apelante e pela prova testemunhal produzida, inexistindo alegação hábil a comprovar ausência do seu envolvimento no crime previsto no artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006.

Analisando-se as justificativas apresentadas por Paulo Henrique de Freitas Rosa, na fase policial e judicial (f. 06 e 110-111), alegando ser usuário de drogas, verifica-se que são contraditórias com o restante do acervo probatório, destituídas de veracidade bastante a refutar o flagrante realizado.

A investigação CRIMINAL teve início com a prisão em flagrante do apelante durante patrulhamento da polícia militar que logrou êxito em detê-lo logo após o repasse da droga ao menor que o acompanhava, consoante se verifica do depoimento do policial Giuliano Dias Campolina de Souza, in verbis:

''(...) QUE, nesta data estava na guarnição da Policia Militar que durante o patrulhamento pela avenida João Batista de Lima, altura do nº 517 B. Palmital, deparou com o menor infrator LUIZ FELIPE, bem como com LEANDRO DE FREITAS TORRES em atitudes suspeitas; Que ao perceberem a presença ostensiva da viatura policial, ambos se separaram tomando rumos opostos na referida via, no entanto, devido a uma rápida e eficaz ação de abordagem, logramos êxito em deter os indivíduos no local, porem, momentos antes da abordagem, o autor LEANDRO passou para o menor infrator o que parecia ser uma pequena embalagem plástica; QUE em ato continuo, o menor por sua vez dispensou ao solo, bem próximo ao meio-fio, duas embalagens plásticas contendo em seu interior cerca de oito pedras grandes, de cor amarelada, semelhante a pedras de crack, sendo que em outro invólucro haviam 14 pequenas buchas de substancia semelhante a 'maconha'; diante do exposto foi dado voz de prisão ao autor maior de idade e de apreensão ao menor infrator; (...) Adianto-vos ainda que o menor apreendido apresenta sinais de demência mental e estaria sendo usado pelo trafico para a revenda da droga; os conduzidos alegaram ainda que iriam apurar a quantia de mil reais com a revenda da droga e ainda se recusaram a revelar para quem trabalham. (...)'' (Giuliano Dias Campolina de Souza, f. 03)

''(...) que presenciou os fatos narrados na denúncia; que confirma suas declarações prestadas em sede policial de fls. 03, nada tendo a modificar; que o depoente tem certeza absoluta de que o acusado passou para o menor infrator o que parecia ser uma pequena embalagem plástica; que as embalagens plásticas dispensadas ao solo pelo menor é a mesma embalagem plástica que foram entregues ao adolescente infrator; que o depoente presenciou tal fato de cinco a dez metros do acusado e do adolescente infrator; (...) que, no momento da abordagem, o acusado não alegou ser usuário de drogas e que estava no local para adquirir substâncias entorpecentes. (...) que o depoente e o seu colega estavam em uma viatura caracterizada; que o local da prisão é uma via 'reta', isto é, sem curvas. (...)'' (Giuliano Dias Campolina de Souza, f. 112)

A palavra firme e coerente do miliciano desatrelada de qualquer prova que demonstre o interesse pessoal ou a suspeição do mesmo, confirmada pela apreensão da droga, é suficiente à manutenção da condenação do apelante.

Guilherme de Souza Nucci defende a validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, afirmando que:

"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho." (Nucci, Guilherme de Souza, Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323)

Nesse sentido, vem decidindo os Tribunais Pátrios:

"TÓXICOS - TRÁFICO - AGENTE GUARDANDO EM DEPÓSITO SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE DIVIDIDA EM DOSES UNITÁRIAS - DELITO CARACTERIZADO - PROVA - DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE - REGIME DE PENA - INICIALMENTE FECHADO - Irrefutável a existência do tráfico se o agente é preso em flagrante guardando em depósito 6 (seis) buchas de maconha e 2 (duas) pedras de ""crack"", prontos para a venda, depois de denúncia anônima sobre sua atividade ilícita em um beco da cidade. Ademais, para a caracterização do tráfico de entorpecente, irrelevante se torna o fato de que o infrator não ter sido colhido no próprio ato da venda da mercadoria proibida. - Os depoimentos dos policiais que atuaram na diligência merecem a mesma credibilidade dos testemunhos em geral. Somente podem ser desprezados se demonstrado, de modo concreto, que agiram sob suspeição. Enquanto isso não ocorra, se não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade, a sua palavra serve como prova suficiente para informar o convencimento do julgador. - Recurso conhecido e parcialmente provido, rejeitada a preliminar." (Apelação CRIMINAL nº. 1.0363.05.018711-3/001, Rel. Des. Gudesteu Biber, 1ª Câmara CRIMINAL do TJMG, DJ 19.04.2006) (grifei)

"VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquaestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar - tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos." (STF, 1.ª Turma, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 26.03.96: in DJU 18.10.96.)

No caso em tela, a defesa do apelante não se desincumbiu do ônus de provar as afirmações que fez, qual seja, que as drogas destinavam-se apenas ao consumo próprio do apelante, restando, portanto, intocado o depoimento prestado pelo policial militar responsável pela prisão em flagrante do apelante.

Certo é que provada a conduta delituosa, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao acusado a comprovação da legitimidade de sua conduta, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, in verbis:

"Artigo 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante." (grifei)

A tentativa do apelante de se eximir da acusação de tráfico, sustentando que toda droga apreendida era para seu uso não restou satisfatoriamente comprovada.

Nesse sentido:

"Quem afirma um álibi deve comprová-lo sob pena de, não o fazendo, ser nenhum o valor probatório da negativa de autoria." (TJSC - JCAT 59/288-9)

A desclassificação in casu da conduta para o delito de uso de droga, estatuído no artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, resta inviável, considerando a natureza, a quantidade e o acondicionamento das substâncias apreendidas, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, conforme exaustivamente delineado acima.

Como sabido, a caracterização do crime de tráfico não exige que o agente seja surpreendido comercializando a droga. O tráfico de entorpecentes é um delito de ação múltipla e de conteúdo variado, em que se admitem várias condutas. Praticada uma das condutas elencadas pelo seu tipo a condenação se impõe.

O conjunto probatório conduz à inexorável certeza de seu envolvimento com o tráfico de drogas, porquanto o apelante trazia consigo substâncias legalmente proibidas no nosso ordenamento pátrio.

Tratando-se, destarte, o tipo penal do artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006 de ação múltipla, praticando o acusado a conduta de ''trazer consigo'' capitulada no citado dispositivo, consuma-se a infração, impondo-se a manutenção de sua condenação, nos termos da ilustre r. sentença a quo.

Inadmissível, portanto, o pleito desclassificatório para o delito de uso (artigo 28 da Lei nº 11.343/06), quando ausente a demonstração da exclusividade do entorpecente para o uso próprio.

Afigura-se oportuna a transcrição do seguinte julgado:

"Não comprovada a destinação exclusiva da droga ao uso próprio, pois nada impede que o usuário seja também traficante, inclusive para satisfazer o próprio vício, inviável a desclassificação para o art. 16 da Lei Antitóxicos" (TJMG, Relator Desembargador Mercêdo Moreira, Processo n. 182.933-2, julgado em 20.3.2001, publicado em 3.5.2001).

Mantenho, pois, a condenação do apelante Paulo Henrique de Freitas Rosa nas sanções do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Diante, contudo, da ampla devolutibilidade do recurso de apelação, observo ser necessária a redução da reprimenda fixada pelas razões a seguir.

Observa-se que a Juíza a quo considerou desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais da culpabilidade, da personalidade e dos motivos do delito.

Todavia, no que pertine à culpabilidade, entendo que não existem nos autos elementos suficientes para aferi-la, devendo, portanto, ser considerada 'normal ao tipo', data venia.

Já a personalidade, nos dizeres de José Antônio Paganella Boschi:

"(...) é mais complexa do que essas simples manifestações de caráter ou de temperamento, não sendo fácil determinar-lhe o conteúdo, porque além das exigências relacionadas ao conhecimento técnico-científico de antropologia, psicologia, medicina, psiquiatria e, de outro lado, aqueles que se dispõem a realizá-lo tendem a racionar com base nos próprios atributos de personalidade, que elegem, não raro, como paradigmas. Isso tudo para não falarmos, por hora, na tese que propõe a absoluta impossibilidade de determinação da personalidade, que é dinâmica, que nasce e se constrói, permanentemente, com o indivíduo (...)" (Boschi, José Antônio Paganella, Das penas e seus critérios de aplicação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, página 207)

E, continuando na linha de raciocínio do citado autor:

"(...) sem nenhuma pretensão de, com as respostas, dar o problema por resolvido, queremos registrar nossa adesão à corrente que propõe a punibilidade pelo que o agente fez, e não pelo que ele é ou pensa, para não termos que renegar a evolução do direito penal e retornarmos ao tempo em que os indivíduos eram executados porque divergiam, e não pelo que faziam (...)" (obra citada, página 212) (grifei)

Não há, assim, registro nos autos quanto à personalidade do apelante.

Os motivos do delito, por sua vez, no caso em voga foram inerentes ao próprio delito de tráfico perpetrado, não havendo nada de extraordinário a se considerar, inexistindo, portanto, razões para um plus de reprovabilidade.

Dessa forma, entendendo favoráveis todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal reduzo a pena do apelante para o mínimo legal fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.

Na segunda-fase, inexistentes circunstâncias atenuantes e presente a agravante da reincidência como se infere da CAC de f. 76-77 majoro a pena-base em 1/6 (um sexto) tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.

A final, na terceira fase; ausentes causas de aumento ou de diminuição da pena concretizo-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei.

Mantenho o regime fechado diante da hediondez do delito.

Inviável, por fim, a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos diante da expressa vedação legal contida no artigo 44 da Lei 11.343/06.

Esclareça-se que diante do quantum da pena fixado resta inadmissível a concessão de sursis.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para ex officio reestruturar a pena do apelante concretizando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato atualizando-se na forma da lei, mantidas as demais cominações legais.

Custas, ex lege.

É como voto.

O SR. DES. ADILSON LAMOUNIER:

VOTO

De acordo.

O SR. DES. EDUARDO MACHADO:

VOTO

Acolho os fundamentos adotados pelo e. Desembargador Relator em seu judicioso voto, e estou de acordo no que se refere à redução da pena-base e reestruturação da pena privativa de liberdade do recorrente.

Entretanto, peço-lhe vênia para discordar no que diz respeito à redução da pena de multa.

Verifico que o apelante foi condenado à pena de 07 (sete) anos e de reclusão, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Interposto o presente recurso, o e. Desembargador Relator deu-lhe parcial provimento, reduzindo, além da pena privativa de liberdade do apelante, a pena de multa fixada na sentença, para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Contudo, em razão do princípio da razoabilidade, considerando o altíssimo custo despendido pelo Estado para a efetiva prestação jurisdicional, sendo este o credor da pena pecuniária, bem como à ausência de previsão legal acerca da necessidade de observância ao critério trifásico de aplicação da pena privativa de liberdade para a fixação da pena de multa, entendo pela manutenção da pena de multa nos exatos termos da sentença.

Antes tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, tão-somente para reduzir a pena-base e reestruturar a pena privativa de liberdade do recorrente, mantendo, todavia, a pena de multa no patamar fixado na sentença.

É como voto.

SÚMULA: REJEITARAM PRELIMINAR DA DEFESA, À UNANIMIDADE. DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO PARCIALMENTE O DESEMBARGADOR VOGAL.




JURID - Tráfico de drogas. Artigo 33 da Lei 11.343/06. [01/09/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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