Agravo de instrumento do reclamante. Horas extras. Profissional de radiodifusão.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 74009/2003-900-02-00
A C Ó R D Ã O
5ª Turma
EMP/aoo
I AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. PROFISSIONAL DE RADIODIFUSÃO. Verificando-se, a priori, a violação do artigo 21 da Lei nº 6.533/78, dá-se provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido.
II RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. PROFISSIONAL DE RADIODIFUSÃO. Aplica-se aos profissionais de radiodifusão a jornada de trabalho estipulada pelo art. 21, I, da Lei nº 6.533/78, de 6 horas diárias e 30 semanais, devendo ser pagas como extraordinárias as horas excedentes à trigésima semanal. Recurso de revista conhecido e provido.
III RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA. O Regional, com base na prova testemunhal, concluiu pela existência de típica relação de emprego entre as partes. Assim, não há que se falar em ofensa aos 818 da CLT e 333, I, do CPC, tampouco em dissenso jurisprudencial, eis que o reclamante se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. À empresa ré cabia, conforme o art. 333, II, do CPC, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, incumbência da qual, conforme bem assinalou o Regional, não se desobrigou. Portanto, não houve sequer inversão do ônus da prova, mas sim aplicação escorreita dos preceitos regentes da matéria. Recurso de revista não conhecido.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 126 DESTA CORTE. Verifica-se que o Regional adotou entendimento no sentido de que a diferença de tempo de serviço entre reclamante e paradigma era inferior a dois anos. Assim, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório delineado no acórdão recorrido seria possível reconhecer a veracidade da alegação produzida no recurso de revista, no sentido de que a diferença entre a prestação do serviço de ambos era superior a dois anos. Dessarte, resta inafastável a aplicação da orientação expressa na Súmula nº 126 desta Corte, cuja incidência inviabiliza a análise de violação do dispositivo legal invocado e de dissenso jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.
HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. O acórdão recorrido está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, segundo a qual o desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta o pagamento da integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional de horas extras. Recurso de revista não conhecido.
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. Nos termos de entendimento jurisprudencial sedimentado nesta Corte, consubstanciado na Súmula nº 381, o pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Ultrapassada essa data limite, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º. Recurso de revista conhecido e provido, no particular.
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Revista n° TST-RR-74009/2003-900-02-00.0, em que são Recorrentes VLADIMIR BARBIERI CORREA e ABRIL COMUNICAÇÕES S.A. e Recorridos OS MESMOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, mediante o acórdão de fls. 266-273, complementado por acórdão de embargos de declaração às fls. 279-281, deu provimento parcial ao recurso ordinário do reclamante e negou provimento ao apelo da reclamada.
A reclamada interpõe recurso de revista às fls. 283-297 e o reclamante às fls. 300-304.
Mediante o despacho às fls. 305-306, foi denegado seguimento ao recurso de revista do reclamante e admitido o apelo da reclamada.
O reclamante interpõe agravo de instrumento às fls. 320-325, mediante o qual tenciona desconstituir o despacho em que se obstaculizou o processamento do recurso de revista interposto.
Contrarrazões, pelo reclamante, às fls. 312-319.
Foi oferecida contraminuta pela reclamada às fls. 327-330.
Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
V O T O
I AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE
I.1 CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço.
I.2 MÉRITO
O reclamante interpõe agravo de instrumento ao despacho de fls. 305-306, mediante o qual foi negado seguimento ao recurso de revista, em face dos seguintes fundamentos:
FLS. 300- (2º Recorrente):
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos demais pressupostos do Recurso de Revista apresentado pelo reclamante.
1- Horas extras.
Alega o recorrente que a decisão regional viola a Lei 6.533/78 em face das características da atividade a que estava sujeito, sendo o número máximo de 30 horas de trabalho por semana.
Argumenta também o recorrente que como operador de TV a Cabo trabalhava trinta e seis horas semanais e estava sujeito a jornada estabelecida no art. 21 da Lei 6.533/78, credor, portanto, de seis horas extras por semana.
Conforme se pode observar da fundamentação de fls. 270, a matéria em discussão é meramente interpretativa, somente questionável mediante a apresentação de tese oposta que não restou demonstrada, a teor do disposto no Enunciado n.º 296 do C. TST.
Assim, se uma norma pode ser diversamente interpretada, não cabe afirmar, em conseqüência dessa interpretação, que houve violação literal a dispositivo legal.
Ante ao exposto, denego seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante.
Na minuta às fls. 320-325, o agravante pugna pela reforma do despacho denegatório para fins de conhecimento e provimento do recurso de revista.
Reitera a arguição de violação do art. 21 da Lei nº 6.533/78 e da Lei nº 6.615/78.
Verificando-se, a priori, a violação do art. 21 da Lei nº 6.533/78, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.
II RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
II.1 CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
HORAS EXTRAS. PROFISSIONAL DE RADIODIFUSÃO.
O Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, porém manteve a sentença quanto à improcedência do pedido de horas extras. Consignou-se a seguinte fundamentação naquele julgado:
1.4- Horas extras a partir da 30ª semanal aplicação da Lei 6533/78
Não lhe assiste razão.
O recorrente se enquadra no art. 2 º da Lei 6.615/78, que considera radialista os empregados das empresas de radiodifusão, com jornada semanal de trabalho de 36 horas.
A Lei 6533/78 trata de artistas e técnicos em espetáculos de diversão, nada se relacionando com a categoria do reclamante.
Mantenho (fls. 270).
O reclamante, no recurso de revista, pugna pela reforma do acórdão, por violar o disposto no art. 21 da Lei nº 6.533/78 e na Lei nº 6.615/78.
Sustenta que, na qualidade de profissional de radiodifusão, sujeita-se à jornada de trabalho de 6 horas diárias e 30 semanais, fazendo jus ao pagamento de sobrejornada em relação às horas excedentes à trigésima semanal.
À análise.
O art. 21 da Lei nº 6.533/78, ao disciplinar a jornada de trabalho dos profissionais de radiodifusão, estipula:
A jornada normal de trabalho dos profissionais de que trata esta Lei, terá nos setores e atividades respectivos, as seguintes durações:
I - Radiodifusão, fotografia e gravação: 6 (seis) horas diárias, com limitação de 30 (trinta) horas semanais;
(...)
§ 1º - O trabalho prestado além das limitações diárias ou das sessões semanais previstas neste artigo será considerado extraordinário,
aplicando-se-lhe o disposto nos artigos 59 a 61 da Consolidação das Leis do Trabalho.
(...).
Assim, restando incontroverso que o reclamante era considerado profissional de radiodifusão, aplica-se a jornada de trabalho estipulada pelo art. 21, I, da Lei nº 6.533/78. O fundamento utilizado pelo Regional para afastar a aplicação da aludida norma, baseado simplesmente no que dispõe o seu preâmbulo, não pode subsistir.
Dessarte, conheço por violação do art. 21 da Lei nº 6.533/78.
II.2 MÉRITO
Como consequência do conhecimento do recurso de revista do reclamante por violação do art. 21 da Lei nº 6.533/78, dou-lhe provimento para determinar que sejam pagas como extras as horas excedentes à trigésima semanal, conforme for apurado em procedimento de liquidação.
III RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA
III.1 CONHECIMENTO
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.
VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ÔNUS DA PROVA.
O Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença que reconheceu o vínculo empregatício.
Consignou-se a seguinte fundamentação naquele julgado:
2.1.3- Vínculo empregatício
Aduz a recorrente que o vínculo empregatício não deve ser reconhecido, em face do seu depoimento pessoal (fls. 216), pois quando afirmou haver atuação do empregado por toda a semana, não quis dizer que o obreiro comparecesse todos os dias e sim em todas as semanas em dias alternados.
Alega, ainda, não ter havido correta apreciação das provas juntadas aos autos, a exemplo dos recibos de pagamento, onde restou demonstrado que o autor era autônomo.
Improcede o inconformismo.
Com efeito, os documentos acostados aos autos são insuficientes a comprovar o caráter autônomo da relação havida entre as partes, diante dos depoimentos de fls. 216/217, donde se extrai que o reclamante era, na realidade, empregado da reclamada.
A alegação da demandada e no sentido de que a expressão "toda a semana", contida em seu depoimento pessoal (fls. 216), deva ser interpretada como "em todas as semanas e em dias alternados" é no mínimo ingênua, pois restou explícito, no aludido depoimento, que o reclamante trabalhava durante toda a semana, evidenciando a não eventualidade na prestação de serviços.
Por outro lado, a comprovar os fatos alegados pelo autor, merece destaque o depoimento prestado por suas testemunhas, além dos documentos de fls. 19/40, referentes ao tempo anterior ao registro, demonstrando a habitualidade da prestação de serviços, ou seja, o autor trabalhava em todos os dias da semana, caindo por terra a tese esposada em defesa.
Quanto aos documentos referentes aos descontos do IR, bem como do ISS e mencionados pela recorrente e justificar a sua tese, entendo nada comprovarem, tendo em vista prevalecer nesta Justiça Especializada o contrato realidade, ressaltando-se que, para exercer trabalho autônomo e dentre outras coisas, necessária a devida inscrição de autônomo, inexistindo nos autos tal comprovação.
Assim, diante da confissão da reclamada e que evidenciou a inexistência da autonomia, não há como descaracterizar o reconhecimento do vínculo empregatício, impondo-se a manutenção da r. decisão de 1 º grau (fls. 271-272).
A reclamada, no recurso de revista, pugna pela reforma do acórdão, por violar o disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, bem como por divergir dos arestos trazidos a confronto. Sustenta que cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, ônus do qual pretensamente não se desincumbiu, de modo que o Regional incorreu em ofensa ao aludidos dispositivos legais ao atribuir à ré o ônus da prova quanto aos fatos impeditivos da relação de emprego.
À análise.
Verifica-se da transcrição do acórdão recorrido que o Regional, com base na prova testemunhal, concluiu pela existência de típica relação de emprego entre as partes. Assim, não há que se falar em ofensa aos dispositivos invocados, tampouco em dissenso jurisprudencial, eis que o reclamante se desincumbiu do ônus da prova do fato constitutivo do seu direito. À empresa ré cabia, conforme o art. 333, II, do CPC, a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, incumbência da qual, conforme bem assinalou o Regional, não se desobrigou.
Portanto, não houve sequer inversão do ônus da prova, mas sim aplicação escorreita dos preceitos regentes da matéria.
Não conheço.
EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
O Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a sentença quanto à procedência do pedido de equiparação salarial. Consignou-se a seguinte fundamentação naquele julgado:
2.1.5. Equiparação salarial
Melhor sorte não lhe assiste.
A própria reclamada admitiu, em depoimento pessoal (fls.216), que as funções desempenhadas pelo demandante e paradigma eram as mesmas, qual seja, operação de exibição júnior, dirimindo qualquer controvérsia a respeito dos cargos exercidos.
Inexistindo tempo superior a dois anos entre as funções desempenhadas, vez que o autor fora admitido em 01.09.1995 e o paradigma em 17.02.1994, há que ser mantida a equiparação salarial reconhecida pelo MM. Juízo "a quo" (fl. 272).
A reclamada insurge-se contra o julgado, alegando violação do art. 461, § 1º, da CLT. Argumenta que reclamante foi admitido em 02/09/1996, ao passo que o empregado paradigma foi contratado em 17/02/1994. Nesses termos, a diferença entre a prestação do serviço de ambos seria superior a dois anos, sendo incabível o reconhecimento da equiparação salarial, ante o descumprimento do requisito temporal exigido pelo aludido dispositivo legal.
À análise.
Verifica-se que o Regional adotou entendimento no sentido de que a diferença de tempo de serviço entre reclamante e paradigma era inferior a dois anos. Assim, somente com o revolvimento do conjunto fático-probatório delineado no acórdão recorrido seria possível reconhecer a veracidade da alegação produzida no recurso de revista, no sentido de que a diferença entre a prestação do serviço de ambos era superior a dois anos. Dessarte, resta inafastável a aplicação da orientação expressa na Súmula nº 126 desta Corte, cuja incidência inviabiliza a análise de violação do dispositivo legal invocado e de dissenso jurisprudencial.
Não conheço.
HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA.
O Regional deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, reformando a sentença para julgar procedente o pedido de horas extras decorrentes da inobservância do intervalo interjornadas.
Consignou-se a seguinte fundamentação naquele julgado:
1.3- Horas extras domingos não compensados intervalo entre jornadas
(...)
No tocante ao desrespeito do intervalo mínimo entre jornadas, além de não haver contestação específica pela reclamada, a 2 ª testemunha do autor, fls. 216/217, afirmou que as escalas de trabalho, acostadas a fls. 30/45, eram rigorosamente seguidas, exsurgindo das mesmas que, em várias oportunidades, o obreiro não usufruía o descanso de 11 horas entre uma e outra jornada, a exemplo dos dias 12/13 de 20/21, do mês de dezembro/95, doc. 45 de fls. 31, gerando-lhe o direito de receber as horas extraordinárias.
De conseguinte, reformo a r. decisão de origem, para condenar a reclamada no pagamento de horas extras e reflexos nos DSR s, férias acrescidas de 1/3, 13os. salários e FGTS, por não observado o intervalo de onze horas entre uma e outra jornada de trabalho, com exceção do último ano, pois, segundo informações prestadas pelo autor e constantes de seu depoimento pessoal, fls. 216, neste período cumpriu horário das 14:00 às 22:00 horas (fls. 269-270).
A reclamada, no recurso de revista, pugna pela reforma do acórdão, por violar o disposto no art. 66 da CLT, bem como por divergir do aresto trazido a confronto. Sustenta que a inobservância do intervalo interjornadas de 11 horas não acarreta o pagamento de horas extras, mas somente infração administrativa.
À análise.
Não prospera a pretensão recursal, porquanto o deciso regional apreciou a matéria em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SBDI-1, verbis:
INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT.
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
Não conheço, com fulcro no art. 896, §4º, da CLT e na Súmula nº 333 desta Corte.
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA.
O Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, mantendo a determinação de que, em relação às parcelas objeto da condenação, incidirá o índice de correção monetária do mês da prestação dos serviços, nos termos da seguinte fundamentação:
2.1.7 Correção monetária
Pretende a recorrente que os índices de atualização monetária sejam aqueles correspondentes ao mês subsequente ao do vencimento da obrigação de pagar os salários, invocando a seu favor o art. 459 da CLT.
Improcede o inconformismo da reclamada. O benefício legal para pagamento de verbas salariais até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido é concedido para o empregador que cumpre suas obrigações no prazo e no decorrer do contrato de trabalho. Esse benefício legal não deve ser estendido ao empregador quando o empregado for compelido a buscar a satisfação do seu crédito perante o Poder Judiciário.
Portanto, não obstante o entendimento consubstanciado no Precedente Jurisprudencial da SDI do C. TST (nº 124) e no sentido de ser aplicável o índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação de serviços, entende esta Relatora que a época própria para incidência da correção monetária é a do mês da prestação de serviços, ao qual corresponde o salário do trabalhador, ou seja, mês em que foi gerado o direito material.
Portanto, não merece reforma o r. julgado hostilizado quanto à matéria em epígrafe (fls. 272-273).
A reclamada, no recurso de revista, sustenta que a decisão deve ser reformada, alegando afronta aos artigos 39 da Lei nº 8.177/91, 459 e 477, § 6º, da CLT, e 5º, II, da Constituição Federal, apontando contrariedade à então Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 381 desta Corte, bem como indicando dissenso jurisprudencial.
À análise.
Assiste razão à recorrente, porquanto o decisão regional apreciou a matéria em contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 381 desta Corte, verbis:
CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT.
O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º.
Conheço por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 381 desta Corte.
III.2 MÉRITO
CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA.
Como consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 381 desta Corte, dou-lhe provimento para determinar a aplicação do índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º, nos meses em que o pagamento do salário não tenha sido efetuado até o 5º dia útil.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento do reclamante para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos da Resolução Administrativa nº 928/2003 do TST. Também por unanimidade, conhecer do recurso de revista do reclamante, por violação art. 21 da Lei nº 6.533/78, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que sejam pagas como extras as horas excedentes à trigésima semanal, conforme for apurado em procedimento de liquidação.
Igualmente por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada, em relação ao tema CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 124 da SBDI-1, convertida na Súmula nº 381 desta Corte, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar a aplicação do índice de correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º, nos meses em que o pagamento do salário não tenha sido efetuado até o 5º dia útil.
Brasília, 09 de setembro de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
EMMANOEL PEREIRA
Ministro Relator
NIA: 4906160
PUBLICAÇÃO: DEJT - 18/09/2009
JURID - Horas extras. Profissional de radiodifusão. [22/09/09] - Jurisprudência
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