Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 404 - Superior Tribunal Justiça

quinta-feira, 3 de setembro de 2009

Informativo STJ 404 - Superior Tribunal Justiça

Informativo de Jurisprudência n. 0404
Período: 24 a 28 de agosto de 2009.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Primeira Seção
SÚMULA N. 386-STJ.

São isentas de imposto de renda as indenizações de férias proporcionais e o respectivo adicional. Rel. Min. Eliana Calmon, em 26/8/2009.

MP. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. TCE.

A questão consiste em saber se o Ministério Público (MP) possui legitimidade ativa para promover execução de título executivo extrajudicial decorrente de decisão do Tribunal de Contasestadual (TCE), nos termos do art. 71, § 3º, da CF/1988. No caso, o TCE entendeu ser indevido o aumento salarial concedido ao vereador ora recorrido. O MP estadual, de posse do título executivo extrajudicial expedido pelo TCE, promoveuação executória, visando ressarcir o erário do valor recebido a maior pelo recorrido. O executado opôs embargos à execução, alegando a ilegitimidade do MP para promover aquele tipo deação executória. Diante disso, a Seção deu provimento ao recurso ao entendimento de que a CF/1988, ao proibir ao MP o exercício da advocacia pública, fê-lo com a finalidade de que o Parquetmelhor pudesse desempenhar as suas funções institucionais. No art. 129, III, a Carta Magna elenca a defesa do patrimônio público sem se preocupar com o interesse público secundário, que ficaria a cargo dasprocuradorias judiciais do ente público. Por esse motivo, na defesa do patrimônio público meramente econômico, o MP não pode ser o legitimado ordinário, nem representante ou advogado da Fazenda Pública.Todavia, quando o sistema de legitimação ordinária falha, surge a possibilidade de o Parquet, na defesa do patrimônio público, e não da Fazenda Pública, atuar como legitimadoextraordinário. Conferir à Fazenda Pública, por meio de suas procuradorias judiciais, a exclusividade na defesa do patrimônio público consubstancia interpretação restritiva que vai de encontro àampliação do campo de atuação conferido pela CF/1988 ao MP, bem como leva a uma proteção deficiente do bem jurídico tutelado. Por isso é que o MP possui legitimidade extraordinária parapromover ação de execução do título formado pela decisão do TCE, com vistas a ressarcir ao erário o dano causado pelo recebimento de valor a maior pelo recorrido. Precedentes citados: REsp 922.702-MG, DJe27/5/2009; REsp 996.031-MG, DJe 28/4/2008; REsp 678.969-PB, DJ 13/2/2006, e REsp 149.832-MG. REsp 1.119.377-SP, Rel.Min. Humberto Martins, julgado em 26/8/2009.

MS. LICITAÇÃO. FRAUDE CONFIGURADA.

O impetrante pretende a concessão da segurança para que sejam reconhecidas nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicação da pena de inidoneidade para contratar com aAdministração Pública Federal. Porém, a Seção denegou a segurança por entender que o ministro de Estado do Controle e da Transparência é a autoridade responsável para determinar ainstauração do referido feito disciplinar (arts. 84, VI, a, da CF/1988 c/c arts. 18, § 4º, da Lei n. 10.683/2003 e 2º, I, e 4º, § 3º, do DL n. 5.480/2005). A regularidade do processoadministrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judiciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo. Nocaso, foi assegurado ao impetrante o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como a observância do devido processo legal, sendo que a pena foi aplicada com fundamento em uma série de provas trazidas aosautos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos e manteve tratativas com o objetivo defraudar a licitude do certame, não se constatando inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos demais ditames legais. Precedentes citados: MS 9.396-DF, DJ 24/4/2006; MS9.660-DF, DJ 23/5/2005, e MS 8.877-DF, DJ 15/9/2003. MS 14.134-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves,julgado em 26/8/2009.

DESAPROPRIAÇÃO. JUROS COMPENSATÓRIOS.

Os juros compensatórios são fixados à luz do princípio tempus regit actum. Assim é que, ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado em data anterior àvigência da MP n. 1.577/1997, esses juros devem ser fixados no limite de 12% ao ano. Contudo, os juros são arbitrados no limite de 6% ao ano se a imissão na posse deu-se após a vigência da mencionada MP e suasreedições e antes da data da publicação da medida liminar deferida na ADIN 2.332-DF (13/9/2001), a qual suspendeu a eficácia da expressão de "até seis por cento ao ano", constante do art. 15-Ado DL n. 3.365/1941. In casu, a imissão do recorrente na posse do imóvel expropriado ocorreu em 12/12/1997, portanto os mencionados juros devem ser fixados em 6% ao ano. Precedentes citados: REsp 785.418-AC, DJe 25/9/2008, e REsp995.603-MA, DJe 19/8/2008. EREsp 650.727-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgados em26/8/2009.

ACP. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MP.

Na ação civil pública (ACP) movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei n.7.347/1985. Segundo este Superior Tribunal, em sede de ACP, a condenação do MP ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fédo Parquet. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o Parquet beneficiar-se de honorários quando for vencedor na ACP. Precedentescitados: AgRg no REsp 868.279-MG, DJe 6/11/2008; REsp 896.679-RS, DJe 12/5/2008; REsp 419.110-SP, DJ 27/11/2007; REsp 178.088-MG, DJ 12/9/2005, e REsp 859.737-DF, DJ 26/10/2006. EREsp 895.530-PR, Rel. Min. Eliana Calmon, julgados em 26/8/2009.

RECURSO REPETITIVO. FARMACÊUTICO. RESPONSABILIDADE TÉCNICA.

Ao apreciar o especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Res. n. 8/2008-STJ, a Seção deu provimento ao recurso, reiterando seu entendimento de que o farmacêutico pode acumular a responsabilidadetécnica por unidade farmacêutica e por unidade de drogaria, bem como a responsabilidade por duas drogarias, espécies do gênero farmácia. O art. 20 da Lei n. 5.991/1973, ao dispor que "a cada farmacêuticoserá permitido exercer a direção técnica de, no máximo, duas farmácias, sendo uma comercial e uma hospitalar", não veda a acumulação de exercício de direçãotécnica de uma farmácia e uma drogaria, sendo certo que as normas restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente, consoante princípio comezinho de hermenêutica jurídica. A drogaria é umaespécie de farmácia com atividades limitadas (art. 4º, X e XI, da Lei n. 5.991/1973), na qual há dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens,enquanto na farmácia, além de efetuar-se dispensação e comércio de drogas, há a manipulação de fórmulas medicamentosas. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.008.547-MG, DJe 27/4/2009; EDcl noAgRg no REsp 1.008.960-MG, DJe 23/4/2009; AgRg no REsp 1.031.008-MG, DJe 17/12/2008; REsp 1.008.577-MG, DJe 16/4/2008, e REsp 968.778-MG, DJe 7/2/2008. REsp 1.112.884-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/8/2009.

RECURSO REPETITIVO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PECULIARIDADE.

A Seção, ao apreciar o especial submetido ao regime do art. 543-C do CPC, na forma da Res. n. 8/2008-STJ, deu provimento ao recurso para declarar a inexigibilidade da cobrança de complementação dabase de cálculo do ICMS da concessionária de veículos, invertendo os ônus da sucumbência. Reiterou seu entendimento de que o valor do frete (referente ao transporte do veículo entre a montadora/fabricante e aconcessionária/revendedora) integra a base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação da mercadoria, para fins da substituição tributária progressiva ("para frente"), à luz do art.8º, II, b, da LC n. 87/1996. Porém, nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do fretenão deve ser incluído na base de cálculo do imposto (art. 13, § 1º, II, b, da referida LC). Com efeito, o valor do frete deverá compor a base de cálculo do ICMS recolhido sob o regime desubstituição tributária, somente quando o substituto encontra-se vinculado ao contrato de transporte da mercadoria, uma vez que, nessa hipótese, a despesa efetivamente realizada poderá ser repassada aosubstituído tributário (adquirente/destinatário). Ao revés, no caso em que o transporte é contratado pelo próprio adquirente (concessionária de veículos), inexiste controle, ingerência ouconhecimento prévio do valor do frete por parte do substituto, razão pela qual a aludida parcela não pode integrar a base de cálculo do imposto. O art. 128 do CTN impõe, então, uma interpretaçãoestrita. Impende ainda ressaltar que a transportadora não tem qualquer vinculação com o fato gerador do ICMS incidente sobre a comercialização de veículos, o que reforça a tese de que não subsistequalquer saldo de imposto a ser cobrado da concessionária que contratou o serviço de transporte. REsp931.727-RS, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 26/8/2009.
Segunda Seção
SÚMULA N. 387-STJ.

É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 26/8/2009.

SÚMULA N. 388-STJ.

A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 26/8/2009.

SÚMULA N. 389-STJ.

A comprovação do pagamento do “custo do serviço” referente ao fornecimento de certidão de assentamentos constantes dos livros da companhia é requisito de procedibilidade daação de exibição de documentos ajuizada em face da sociedade anônima. Rel. Min. Fernando Gonçalves, em 26/8/2009.

COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

A Seção, ao prosseguir o julgamento, reiterou seu entendimento de que não há conflito de competência quando a Justiça Trabalhista desconsidera a personalidade jurídica da empresadevedora cuja recuperação judicial tramita na Justiça comum. Tal regra deve ser excepcionada somente quando o juízo universal estender aos mesmos bens e pessoas os efeitos da recuperação, quando cabível.AgRg no CC 99.582-RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 26/8/2009.

COMPETÊNCIA. PODER FAMILIAR. INDÍGENA.

A Seção entendeu que compete à Justiça comum estadual processar e julgar a ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo MP estadual contra indígena. Assim, no casoconcreto, a destituição do poder familiar é circunstância restrita ao seio familiar, o interesse jurídico é específico e individualizado, não envolvendo interesses da coletividade indígenaelencados no art. 231 da CF/1988. CC 100.695-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em26/8/2009.
Terceira Seção
COMPETÊNCIA. RADIODIFUSÃO CLANDESTINA.

A Seção reiterou o entendimento de que compete à Justiça Federal processar e julgar o crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997 referente à prática de desenvolver a atividade deradiodifusão comunitária na clandestinidade. Precedentes citados: CC 94.570-TO, DJe 18/12/2008; REsp 756.787-PI, DJ 1º/2/2006; CC 102.708-RS, DJe 19/8/2009; CC 106.202-RS, DJe 7/8/2009, e CC 104.208-RS, DJe 5/8/2009. CC 101.468-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/8/2009.
Primeira Turma
PIS. COFINS. TRABALHO TEMPORÁRIO.

A Turma decidiu que os valores recolhidos a título de pagamento de salários e respectivos encargos trabalhistas de empresas prestadoras de trabalho temporário (Lei n. 6.019/1974 e Dec. n. 73.841/1974) nãopodem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedente citado: REsp 847.641-RS, DJe 20/4/2009. REsp 813.434-PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 25/8/2009.
Segunda Turma
ACP. CONTROLE JUDICIAL. POLÍTICAS PÚBLICAS.

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) em que o MP pleiteia do Estado o fornecimento de equipamento e materiais faltantes para hospital universitário. A Turma entendeu que os direitos sociaisnão podem ficar condicionados à mera vontade do administrador, sendo imprescindível que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Haveria uma distorção se se pensasseque o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido para garantir os direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como empecilho à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais. Umacorreta interpretação daquele princípio, em matéria de políticas públicas, deve ser apenas no sentido de utilizá-lo quando a Administração atua dentro dos limites concedidos pela lei. Quandoa Administração extrapola os limites de sua competência e age sem sentido ou foge da finalidade à qual estava vinculada, não se deve aplicar o referido princípio. Nesse caso, encontra-se o Poder Judiciárioautorizado a reconhecer que o Executivo não cumpriu sua obrigação legal quando agrediu direitos difusos e coletivos, bem como a corrigir tal distorção restaurando a ordem jurídica violada. Assim, aatuação do Poder Judiciário no controle das políticas públicas não se faz de forma discriminada, pois violaria o princípio da separação dos poderes. A interferência doJudiciário é legítima quando a Administração Pública, de maneira clara e indubitável, viola direitos fundamentais por meio da execução ou falta injustificada de programa de governo. Quantoao princípio da reserva do possível, ele não pode ser oposto ao princípio do mínimo existencial. Somente depois de atingido o mínimo existencial é que se pode cogitar da efetivação de outrosgastos. Logo, se não há comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário ordene a inclusão de determinadapolítica pública nos planos orçamentários do ente político. A omissão injustificada da Administração em efetivar as políticas públicas essenciais para a promoção dedignidade humana não deve ser assistida passivamente pelo Poder Judiciário, pois esse não é mero departamento do Poder Executivo, mas sim poder que detém parcela de soberania nacional. Assim, a Turma conheceu em partedo recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados do STF: MC na ADPF 45-DF, DJ 4/5/2004; AgRg no RE 595.595-SC, DJe 29/5/2009; do STJ: REsp 575.998-MG, DJ 16/11/2004, e REsp 429.570-GO, DJ 22/3/2004. REsp 1.041.197-MS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 25/8/2009.

COMPETÊNCIA DELEGADA. AUDITOR. TRABALHO.

A Turma entendeu que os agentes de inspeção do trabalho (auditor fiscal do trabalho), por delegação do delegado regional do Trabalho e Emprego, têm competência para interditar estabelecimentodestinado ao armazenamento de produtos derivados do petróleo, conforme o disposto nos arts. 161 e 626 da CLT c/c os arts. 11 e 12 do DL n. 200/1967, bem como o art. 11 da Lei n. 10.593/2002. Entendeu ainda que responde subsidiariamente asociedade empresária no que diz respeito à implementação de normas de segurança e proteção do trabalho referentes aos empregados terceirizados. Assim, aquela é responsável pelo que aconteceno seu estabelecimento e, em decorrência dos referidos trabalhadores terceirizados que exercem atividades insalubres e de risco, não há como afastar a exigência de equipamentos de proteção para eles. REsp 916.334-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/8/2009.

ACP. DANO AMBIENTAL. ÔNUS. PROVA.

Trata-se da inversão do ônus probatório em ação civil pública (ACP) que objetiva a reparação de dano ambiental. A Turma entendeu que, nas ações civis ambientais, ocaráter público e coletivo do bem jurídico tutelado – e não eventual hipossuficiência do autor da demanda em relação ao réu – conduz à conclusão de que alguns direitos doconsumidor também devem ser estendidos ao autor daquelas ações, pois essas buscam resguardar (e muitas vezes reparar) o patrimônio público coletivo consubstanciado no meio ambiente. A essas regras, soma-se oprincípio da precaução. Esse preceitua que o meio ambiente deve ter em seu favor o benefício da dúvida no caso de incerteza (por falta de provas cientificamente relevantes) sobre o nexo causal entre determinadaatividade e um efeito ambiental nocivo. Assim, ao interpretar o art. 6º, VIII, da Lei n. 8.078/1990 c/c o art. 21 da Lei n. 7.347/1985, conjugado com o princípio da precaução, justifica-se a inversão do ônus daprova, transferindo para o empreendedor da atividade potencialmente lesiva o ônus de demonstrar a segurança do empreendimento. Precedente citado: REsp 1.049.822-RS, DJe 18/5/2009. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.

MEIO AMBIENTE. INDENIZAÇÃO. ADQUIRENTE.

Trata-se de ação civil pública (ACP) na qual o MP objetiva a recuperação de área degradada devido à construção de usina hidrelétrica, bem comoindenização pelo dano causado ao meio ambiente. A Turma entendeu que a responsabilidade por danos ambientais é objetiva e, como tal, não exige a comprovação de culpa, bastando a constatação do danoe do nexo de causalidade. Contudo, não obstante a comprovação do nexo de causalidade ser a regra, em algumas situações dispensa-se tal necessidade em prol de uma efetiva proteção do bem jurídicotutelado. É isso que ocorre na esfera ambiental, nos casos em que o adquirente do imóvel é responsabilizado pelos danos ambientais causados na propriedade, independentemente de ter sido ele ou o dono anterior o real causador dosestragos. A responsabilidade por danos ao meio ambiente, além de objetiva, também é solidária. A possibilidade de responsabilizar o novo adquirente de imóvel já danificado apenas busca dar maiorproteção ao meio ambiente, tendo em vista a extrema dificuldade de precisar qual foi a conduta poluente e quem foi seu autor. Assim, na espécie, conforme a análise das provas feitas pelo Tribunal a quo, foipossível verificar o real causador do desastre ambiental, ficando ele responsável por reparar o dano, ainda que solidariamente com o atual proprietário do imóvel danificado. Precedentes citados: REsp 185.675-SP, DJ 2/10/2000;REsp 843.036-PR, DJ 9/11/2006; REsp 263.383-PR, DJ 22/8/2005, e REsp 327.254-PR, DJ 19/12/2002. REsp 1.025.574-RS,Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009.
Terceira Turma
ADVOGADO. PATROCÍNIO. RÉU. AUTOR.

Busca-se definir se o fato de o advogado dos autores ter anteriormente defendido interesses do réu em outra ação ensejaria anulação do processo. No primeiro processo, perseguia-seindenização de danos morais e materiais relativos a arrombamento ocorrido no imóvel. Conclui-se, então, que lá não houve qualquer discussão acerca do título que embasa a posse do imóvel(objeto dessa segunda ação, de reintegração de posse). Também não há indícios de que o advogado tenha efetivamente atuado no primeiro processo, pois o que se tem é a outorga deprocuração na condição de estagiário. Ademais, a primeira ação foi movida contra terceiros, de sorte que os profissionais que lá atuaram não estavam impedidos de representar a outra parte nasegunda ação, ora em comento. O art. 19 do Código de Ética e Disciplina da OAB é claro ao autorizar o advogado a postular em nome de terceiros contra ex-cliente ou ex-empregado desde que resguarde o segredoprofissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe foram confiadas. No caso, não se aponta, mesmo que genericamente, qualquer informação à qual o advogado teve acesso, anotado que, daanálise da sentença e do acórdão, constata-se que foram as provas documentais e testemunhais que por fim formaram a convicção dos julgadores. Também não há alegação de que ocausídico tenha retido documentos no período em que atuara na primeira ação a ponto de inviabilizar ou dificultar a defesa dos recorrentes nesta ação. Anote-se, por último, a desídia dosrecorrentes em só alegar a suposta irregularidade de representação quase dois anos depois da admissão do advogado nos autos. REsp 844.802-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

INDENIZAÇÃO. BANCO. VALORES DESVIADOS.

In casu, trata-se na origem de ação indenizatória proposta em desfavor do banco, ora recorrente. Os autores, ora recorridos, pessoas humildes, afirmam que procuraram o banco para aplicar suas economias emconta-poupança. O funcionário que os atendeu induziu-os a autorizar que ele promovesse a movimentação desses valores, sob o argumento de que encontraria aplicações financeiras mais vantajosas. Convencidos daconveniência de conceder a referida autorização, os autores assinaram uma série de documentos apresentados pelo referido funcionário e, regularmente, procuravam-no na agência bancária para receberinformações sobre seus rendimentos. Contudo, em virtude de férias daquele funcionário, ao serem atendidos por outra pessoa, foi-lhes revelado que suas aplicações tinham sido resgatadas há muitos meses, oque foi confirmado posteriormente mediante auditoria. Em primeiro grau, a ação foi julgada procedente para condenar o recorrente ao pagamento de danos materiais e morais, acrescentando-se aos valores respectivos correçãomonetária e juros de mora. A apelação foi provida parcialmente para reduzir pela metade o valor relativo aos danos morais. No REsp, alega-se violação dos arts. 2º, 128, 460, 405 e 535, todos do CPC. A Turmaentendeu estar claro que houve expresso pedido de dano material, em que pese não elencado no pedido final, pois foi requerida a concessão da tutela antecipada para a devolução dos valores depositados nas contas dosrecorridos, retirados indevidamente pelo funcionário do banco, até decisão final da demanda, evitando àqueles maiores prejuízos. Dessa forma, não houve interpretação extensiva ou julgamento fora dopedido, como sustenta o recorrente. Na verdade, o pedido de dano material consta da petição inicial e, ainda, é certo quanto ao seu valor, visto que foi discriminado o montante a ser ressarcido a cada um dos autores. Ademais,conforme os autos, existe um contrato firmado entre os recorridos e o banco para aplicação dos valores que foram entregues, e, não cumprida a avença, a instituição tem o dever de restituir o numerário.Existe também um ato ilícito praticado pelo funcionário do banco, na medida em que, ardilosamente, desviou o dinheiro da finalidade pretendida pelos recorridos. Nessa situação específica, a culpa do banconão advém do descumprimento do contrato, mas da manutenção em seu quadro de funcionário que se apropriou indevidamente desses valores, entregando aos recorridos comprovantes de depósito forjados. Assim, éinafastável a conclusão do acórdão recorrido quanto à incidência dos juros de mora no dano moral, que fixou, corretamente, o termo inicial a partir do evento danoso (Súm. n. 54-STJ). Por fim, o recorrentenão indicou, expressamente, no que consistiriam eventuais omissões na prestação jurisdicional fornecida pelo Tribunal a quo. Diante disso, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 925.534-RN, DJe3/11/2008; REsp 337.785-RJ, DJ 25/3/2002, e REsp 445.413-DF, DJ 18/6/2007. REsp 907.350-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi,julgado em 25/8/2009.

INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. POST MORTEM.

Trata-se de REsp em que a questão versa sobre a possibilidade de reconhecimento de paternidade com base no conjunto probatório do processo, ainda que a prova pericial (exame de DNA) tenha resultado inconclusivo. Conformeos autos, entendeu-se que a ausência de conclusão de paternidade da perícia deveu-se à inviabilidade do material genético colhido quando da exumação do cadáver do investigado, considerado o estadode degradação provocado pelo procedimento de conservação química (embalsamamento). Por isso, não foi possível recuperar material genético cadavérico em integridade adequada para astécnicas de amplificação de ácidos nucléicos, comumente utilizadas para a realização do exame de DNA. A peculiaridade do caso, portanto, reside no fato de que houve resultado inconclusivo (e nãonegativo) da perícia, julgando-se, dessa forma, com base nas demais provas constantes do processo, em especial nos depoimentos das partes, testemunhas e informantes. Assim, não houve a alegada violação dos dispositivos legaismencionados, quais sejam: arts. 535, 333, I, 335 e 366, todos do CPC. Ressaltou-se ainda que desqualificar a prova testemunhal sob o argumento de que as pessoas não presenciaram a cópula dos envolvidos é inconsistente, alémde preconceituoso dizer que o investigado reconheceu voluntariamente o filho de uma mulher negra de procedência humilde como se essas características pudessem tornar os filhos diferentes. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma negouprovimento ao recurso. REsp 1.060.168-AC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em25/8/2009.

INDENIZAÇÃO. CONCUBINA.

In casu, trata-se de pedido indenizatório deduzido pela concubina em face do espólio do concubino, por alegados 23 anos de serviços domésticos prestados em concubinato mantido concomitantemente com ocasamento daquele. A Turma entendeu que, se o cônjuge, no casamento, e o companheiro, na união estável, não fazem jus à indenização por serviços domésticos prestados, quiçá oconcubino pode ser contemplado com tal direito, pois teria mais do que se casado fosse. Dessa forma, a concessão de tal indenização à concubina colocaria o concubinato em posição jurídica mais vantajosaque o próprio casamento, o que é incompatível com as diretrizes constitucionais previstas no art. 226 da CF/1988, bem como as do Direito de Família, tal como concebido. Destarte, a relação de cumplicidadeconsistente na troca afetiva e na mútua assistência havida entre os concubinos ao longo do concubinato, em que auferem proveito de forma recíproca, cada qual a seu modo, seja por meio de auxílio moral seja por meio deauxílio material, não admite que, após o rompimento da relação, ou ainda, com a morte de um deles, a outra parte cogite pleitear a referida indenização, o que certamente caracterizarialocupletação ilícita. Ressalte-se, por fim, que não se pode mensurar o afeto, a intensidade do próprio sentimento, o desprendimento e a solidariedade na dedicação mútua que se visualiza entrecasais. Não há valor econômico em uma relação afetiva. Acaso haja necessidade de dimensionar a questão em termos econômicos, pode incorrer na conivência e até mesmo no estímulo àconduta reprovável em que uma das partes serve-se sexualmente da outra, portanto recompensa-a com favores. Desse modo, não há viabilidade de debater os efeitos patrimoniais do concubinato quando em choque com os do casamento,pré e coexistente, porque definido aquele, expressamente, no art. 1.727 do CC/2002 como relação não eventual entre homem e mulher impedidos de casar. Esse dispositivo legal tem como único objetivo colocar a salvo ocasamento, instituto que deve ter primazia, ao lado da união estável, para fins de tutela do Direito. Nesse contexto, não há como ser conferido o direito indenizatório à concubina por serviçosdomésticos prestados em relação concubinária simultânea a casamento válido. Precedente citado: REsp 631.465-DF, DJ 23/8/2004. REsp 872.659-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

FURTO. SUPERMERCADO. INVERSÃO. PROVA.

A questão em causa cinge-se em determinar se há possibilidade de inverter o ônus da prova em hipótese de alegação de ocorrência de furto de bolsa da consumidora, ora recorrente, eminterior de supermercado e se há responsabilidade pelos danos materiais e morais. Ela sustenta ser cabível tal inversão, com espeque no art. 6º, VIII, do CDC, razão pela qual incumbiria ao supermercado recorridodemonstrar que não houve o corte de sua bolsa e o consequente furto no interior do estabelecimento comercial. O Tribunal a quo deixou de inverter o ônus da prova sob o fundamento de que o juiz não deve impor à parte oônus de produção de prova negativa ou impossível. Contudo, para a Min. Relatora, tal fundamento não prospera, visto que, atualmente, a máxima de que as negativas são isentas de prova não éverdadeira, porquanto dizem respeito tão-somente às negativas indefinidas, ou seja, não abarcam aquelas relativas, suscetíveis de prova. Ressaltou ainda que, caso se considere a prova negativa como impossível de serproduzida, o art. 14, § 3º, I, do CDC, por prever uma hipótese de prova negativa, não teria razão de existir, já que dispõe que o fornecedor de serviços só não seráresponsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste. Assim, contatada a ausência de prova por parte do recorrido de que a recorrente não foi furtada e em razão de seu estado de choque, bem como dodescaso dos funcionários daquele estabelecimento diante da comunicação do ocorrido, a única conclusão plausível é a procedência do pedido de indenização pelos danos materiais e moraistal como formulado. Aplica-se, portanto, a responsabilização do fornecedor pelo fato do serviço (art. 14 do CDC), em razão dos defeitos na prestação desse, ao não fornecer ao consumidor a segurançaque ele legitimamente esperava, fato que causou danos à recorrente. É de salientar também que o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no § 3º do art. 14 do CDC,é do fornecedor por força do art. 12, § 3º, do mesmo código. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para condenar o recorrido ao pagamento da quantia de R$ 50,00 a título de indenização pordanos materiais e de R$ 3.000,00 a título de compensação por danos morais, em favor da recorrente. Precedentes citados: REsp 422.778-SP, DJ 27/8/2007, e REsp 685.662-RJ, DJ 5/12/2005. REsp 1.050.554-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25/8/2009.

INDENIZAÇÃO. CHEQUE ROUBADO.

Trata-se originariamente de ação indenizatória proposta pelo ora recorrido em desfavor do banco ora recorrente, pretendendo a obtenção de danos materiais e morais, pelo fato de ele ter acatado umcheque roubado de propriedade daquele em decorrência de um assalto ocorrido em sua residência. A sentença julgou procedente a ação, entendimento confirmado pelo acórdão no qual se assentou que nãoé defesa, em nosso ordenamento jurídico, a adoção de fundamento diverso para conceder a pretensão do demandante, sem escapar da moldura restritiva formada pela causa de pedir e do pedido. A displicência dainstituição financeira ao aceitar um cheque, sem, contudo, conferir a autenticidade da assinatura em relação ao seu emitente é evento apto a ensejar dano moral. Em se tratando de tal dano, aresponsabilização do agente opera-se por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova concreta do prejuízo. No REsp, o recorrente sustenta que o aresto a quo e asentença são nulos, uma vez que julgaram a demanda levando em conta causa de pedir alheia à trazida na petição inicial. A propósito, aduz que a causa de pedir lançada foi o suposto acatamento do chequeque estava relacionado no mesmo talonário furtado e que se encontrava sustado, sendo esse o fato contestado. Acrescenta que não houve qualquer questionamento quanto à necessidade de identificação do sacado, mesmoporque o referido cheque foi depositado em outro estabelecimento bancário e remetido ao recorrente através da compensação, ou seja, não existe forma nem obrigação desse de identificar o sacado em outrainstituição financeira. A Turma entendeu que a sentença que julga procedente o pedido com amparo em fatos não invocados pelo autor padece de vício, uma vez que, ao ser citado, o réu ocupar-se-á deapresentar contestação aos fatos narrados pelo autor na peça vestibular, especialmente em virtude da estabilização da demanda, conforme preconiza o art. 264 do CPC. Ademais, não lhe cumpre exercer umjuízo de futurologia para rebater fatos que, embora não tenham sido alegados pelo autor na exordial, poderiam vir a ser ventilados por esse ou pelo julgador. Tal conjectura, realmente, atentaria contra os primados da segurançajurídica, do contraditório e da ampla defesa. Ressaltou-se ainda que não houve, e não deveria haver mesmo, por parte do banco recorrente qualquer preocupação em discutir, com profundidade, a possibilidade de,nas circunstâncias deste caso, promover a compensação do cheque com assinatura de autenticidade duvidosa, isso porque o recorrente, de acordo com as regras que regem o Processo Civil brasileiro, deveria centrar suacontestação na impugnação específica dos fatos articulados na inicial, nos limites da causa de pedir próxima, a qual se torna imutável nos moldes do art. 264 do CPC. Diante disso, deu-se provimento aorecurso para anular o acórdão e a sentença, determinando-se o retorno dos autos ao juiz de primeiro grau para que julgue a demanda, com observância dos limites da causa de pedir. Precedentes citados: REsp 746.622-PB, DJ23/10/2006, e REsp 254.894-SP, DJ 12/9/2005. REsp 998.696- ES, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em25/8/2009.

QO. CITAÇÃO. INTIMAÇÃO. ESTADO ESTRANGEIRO.

A Turma, em questão de ordem, decidiu remeter à Segunda Seção o julgamento do recurso ordinário. No caso, trata-se de barco afundado durante a Segunda Guerra Mundial. A questão é saberse a Alemanha deve ser citada ou se basta sua intimação. RO 68-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, em25/8/2009.
Quarta Turma
SOFTWARE. INDENIZAÇÃO. PERDAS. DANOS.

Não se prova a originalidade de programas de computador (software) apenas com o contrato de licença e notas fiscais, admite-se também a prova da propriedade por outros meios legais usualmente admitidos emjuízo. Com esse entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, não conheceu do recurso. Essa decisão confirmou o acórdão recorrido em que o TJ julgou improcedente ação deindenização por perdas e danos pela violação de direitos autorais por suposta utilização ilegal de softwares de propriedade das autoras (companhias estrangeiras, ora recorrentes). Baseou-se o TJ emprova da apresentação dos discos originais de instalação dos programas apontados como ilegais que laudo pericial confirmou serem originais. A principal questão discutida no REsp foi analisar adeterminação contida no art. 9º da Lei n. 9.609/1998, ou seja, se a licença de uso de software só pode ser provada por contrato de cessão de direito ou notas fiscais (interpretaçãorestritiva) ou se poderia ser comprovada por outros meios legais (interpretação mais ampla). Para a tese vencedora, inaugurada pelo Min. Luis Felipe Salomão, apesar de o art. 9º da citada lei fazer remissão expressa aocontrato de licença e ao documento fiscal como meios hábeis de provar a regularidade do uso de software, esse artigo não excluiu expressamente outros meios de prova. Assim, o art. 9º em comento não pode ter umainterpretação de forma restritiva, isolada, mas deve ser analisado em inter-relação com todo ordenamento jurídico, especialmente os arts. 332 do CPC e 212 do CC/2002. Se houvesse tal limitação no art.9º já citado, ela seria excepcional e deveria estar expressamente consignada em lei. Ademais, geralmente essas restrições abrangem negócios jurídicos que exigem forma especial e o contrato de licençanão exige essa forma. Logo, a disposição do art. 9º confere caráter probatório ao contrato de licença e ao documento fiscal, estabelecendo hipótese de prova pré-constituída (art. 366 doCPC). Ressaltou-se, inclusive, que uma das autoras, em site eletrônico, reconhece como uma das formas de licenciamento a apresentação das mídias originais. Observou-se ainda que vigora, no nosso sistemajurídico, o princípio da liberdade da prova e que o TJ, diante do conjunto fático dos autos, com base em laudo pericial, acatou as provas das quais as autoras não apresentaram contraprova impugnando-as. Agora, revê-lasencontra óbice na Súm. n. 7-STJ. REsp 913.008-RJ, Rel. originário Min. João Otáviode Noronha, Rel. para acórdão Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/8/2009.

SOFTWARE. CÓPIA ILÍCITA. INDENIZAÇÃO.

Discute-se a aplicação das sanções previstas no art. 103 da Lei n. 9.610/1998 (Lei dos Direitos Autorais) a usuário final de programa de computador (software) ilicitamente copiado ouadquirido. Destaca o Min. Relator que o art. 104 da citada lei não foi objeto de decisão do TJ, apesar dos embargos de declaração das companhias estrangeiras autoras, ora recorrentes, incidindo, portanto, a Súm. n.211-STJ. Observa também que, conforme a sentença, as autoras não fizeram pedido expresso quanto ao valor indenizatório. Nesse contexto, a divergência resume-se à incidência contida no caput doreferido art. 103 e este Superior Tribunal já se manifestou que a quantificação dos danos materiais pela utilização ilegal de software deve dar-se como disposto na referida norma. Ressaltou-se, ainda, que asalegações em contrarrazões da compra de programas licenciados pela recorrida, após a sentença, não a isenta do pagamento da indenização, só significa que agora ela utiliza softwaresoriginais. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, restabelecendo a sentença no que se refere à condenação da recorrida ao pagamento do preço correspondente acada um dos 58 softwares encontrado e utilizado de forma ilegal. Precedente citado: REsp 768.783-RS, DJ 22/10/2007. REsp 991.721-PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 25/8/2009.

QO. INDENIZAÇÃO. GUERRA. IMUNIDADE.

A Turma, em questão de ordem, resolveu remeter à Segunda Seção a matéria sobre aplicação da imunidade de jurisdição em casos de violação de direitos humanos(afundamento de navio durante a Segunda Guerra Mundial no litoral brasileiro) em razão de a jurisprudência em outros países estar evoluindo para, nesses casos, afastar a imunidade de jurisdição além dequestionar, também, a legitimidade ativa dos autores e a imprescritibilidade da demanda. RO 60-RJ, Rel. Min. LuisFelipe Salomão, em 25/8/2009.

CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL.

Para a Turma, a sociedade empresarial que, sem aviso prévio, rescinde contrato de distribuição de produto de marca nacionalmente conhecida está obrigada a indenizar os prejuízos causados àsociedade empresarial prejudicada pela rescisão. In casu, a ação de indenização foi proposta após a rescisão unilateral e havia contrato verbal de distribuição de gênerosalimentícios que se manteve por 30 anos e correspondia a 70% do faturamento da recorrida. Precedentes citados: REsp 423.120-RS, DJ 21/10/2002; REsp 647.448-RJ, DJ 29/8/2005, e REsp 995.504-SP, DJe 26/5/2008. REsp 401.704-PR, Rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 25/8/2009.

CDC. DEFEITO. CARRO. BANCO.

Trata-se de ação de rescisão contratual cumulada com indenização por danos materiais e morais em desfavor de banco e da sociedade empresarial revendedora de veículo. A recorrida (autora)adquiriu veículo automotor usado que apresentou vícios redibitórios, tornando-o imprestável ao uso, fato incontroverso nos autos. No REsp, o banco suscita violação dos arts. 14 e 18 do CDC, inconformado por tersido condenado no Tribunal a quo solidariamente com a empresa vendedora do veículo. Note-se que são dois contratos distintos, um de compra e venda do veículo e outro de mútuo garantido com alienaçãofiduciária. Isso posto, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e lhe deu provimento. Considerou-se que, na espécie, a instituição financeira não poderia ser reconhecida como fornecedorado veículo nem solidariamente responsável por eventuais defeitos ocultos que impedissem seu uso. O banco, no caso, é fornecedor, mas do serviço de crédito e de tudo que se relaciona a ele. Observou-se, todavia, que opleito indenizatório, como o próprio interesse de agir da autora, legitima-se pelo defeito oculto no produto de exclusiva responsabilidade, no caso dos autos, de quem vendeu e lhe deu garantias. Assim, o causador dos danos materiais emorais (revendedora do veículo) deve responder perante a consumidora e essa responsabilidade deve abranger todas as características do negócio jurídico realizado. REsp 1.014.547-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25/8/2009.

COMPETÊNCIA. MONITÓRIA. MASSA FALIDA.

Discute-se, no REsp, se o juízo da falência exerce a vis attractiva em ação monitória proposta pela massa falida. Nesses casos de demandas atípicas não previstas na Lei deFalência, não ocorre atração para o foro onde tramita a falência até porque não existe qualquer prejuízo a afetar os interesses da massa, incidindo o disposto no art. 7º, § 3º, do DLn. 7.661/1945. Com esse entendimento, a Turma não conheceu o recurso por não merecer reparos a decisão recorrida que considerou competente o foro do domicílio dos réus. Precedentes citados: CC 20.740-SP, DJ 8/2/1999;CC 92.417-DF, DJe 1º/4/2008, e REsp 172.356-PR, DJ 5/3/2001. REsp 715.289-MG, Rel. Min. LuisFelipe Salomão, julgado em 25/8/2009.

EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO. EDITAL.

O prazo para oposição dos embargos à execução, quando o devedor é citado e intimado por edital, conta-se a partir do término da dilação editalícia, pois incide odisposto no art. 241, V, do CPC nos termos da redação em vigor na data do ato em comento. Observa o Min. Relator que a redação agora em vigor do caput do art. 738 daquele código, com a redaçãodada pela Lei n. 11.382/2006, afasta qualquer dúvida a esse respeito. REsp 613.053-GO, Rel.Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 25/8/2009.

SOCIEDADE. DISSOLUÇÃO.

A Turma negou provimento ao agravo regimental, reafirmando que é possível a dissolução de sociedade anônima familiar quando ausente a afinidade entre os sócios. Nesse caso, adistribuição de resultados ficou relegada ao plano de mera consequência da dissolução, pois não considerada condicionante para o deferimento da dissolução. Precedentes citados: EREsp 111.294-PR, DJ10/9/2007, e EREsp 419.174-SP, DJe 4/8/2008. AgRg no REsp 1.079.763-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em25/8/2009.

ACIDENTE. INDENIZAÇÃO. DANO ESTÉTICO.

A Turma deu parcial provimento ao recurso para reduzir pela metade a indenização fixada no Tribunal a quo, excluiu o dano estético, mas manteve as demais parcelas condenatórias. Considerou-seextra petita a decisão recorrida ao afirmar ser o dano estético resultante do dano físico sem que na exordial houvesse pedido explícito, certo e determinado a teor do art. 286 do CPC. REsp 902.049-BA, Rel. Min. Honildo de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP), julgado em 25/8/2009.
Quinta Turma
ABSOLVIÇÃO. LEGÍTIMA DEFESA. EXTENSÃO.

O paciente e os corréus foram denunciados como incursos nas penas do art. 121, § 2º, IV, c/c o art. 29, ambos do CP, porque, em concurso e previamente ajustados, ceifaram a vida da vítima. O autor dohomicídio foi absolvido pelo Conselho de Sentença em razão do reconhecimento de ter agido sob a excludente de ilicitude do art. 23, II, do CP (legítima defesa), decisão transitada em julgado. O impetrante alega aimpossibilidade de condenação do partícipe ante a inexistência de crime. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para anular o julgamento do paciente, estendendo-lhe os efeitos da decisão absolutória proferida emfavor do autor material do ilícito, ao argumento de que, entendendo o Tribunal do Júri, ainda que erroneamente, que o autor material do crime não cometeu qualquer ato ilícito, o que ocorre quando reconhecida alguma excludentede ilicitude, no caso, a legítima defesa, não pode persistir a condenação contra o mero partícipe, pois a participação, tal como definida no art. 29 do CP, pressupõe a existência de condutaantijurídica. A participação penalmente reprovável há de pressupor a existência de um crime, sem o qual descabe cogitar punir a conduta acessória. Precedentes citados do STF: HC 69.741-DF, DJ 19/2/1993; doSTJ: RHC 13.056-RJ, DJe 22/9/2008, e RHC 14.097-MG, DJ 1º/8/2005. HC 129.078-SP, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/8/2009.
Sexta Turma
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. MÍDIA.

Não há ofensa ao princípio da ampla defesa no fato de o juiz de primeiro grau não realizar a transcrição dos diálogos decorrentes de interceptação telefônica, poisse disponibilizou para os defensores a mídia na qual todas as conversas encontram-se gravadas. Logo, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: HC 101.808-MT, DJe 4/8/2008, e HC 86.255-DF, DJ 17/12/2007. RHC 20.472-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/8/2009.

PRECATÓRIO. SUSPENSÃO. PAGAMENTO.

Trata-se de acordo para parcelamento de precatório cuja primeira parcela já foi paga. Contudo, o presidente do Tribunal a quo, quando do pagamento da segunda parcela, suspendeu-a em razão de julgamento doSTJ, que levou ao rejulgamento, no Tribunal a quo, dos embargos à execução, determinando nova forma de processamento da execução. Diante do risco de alteração do valor do precatório, opresidente do Tribunal a quo suspendeu-o. Logo, a questão relativa ao valor do débito ainda não foi definitivamente solucionada. Daí a Turma, ao prosseguir o julgamento, concluiu pela inexistência do direitolíquido e certo a ser amparado pelo mandado de segurança. Assim, conheceu do recurso ordinário, mas lhe negou provimento. Precedentes citados: RMS 26.500-GO, DJe 15/6/2009, e RMS 15.979-RJ, DJe 30/6/2009. RMS 25.551-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 24/8/2009.

INSIGNIFICÂNCIA. SURSIS PROCESSUAL.

A paciente foi denunciada por tentativa de furto de bens de pequena monta de um supermercado. Em primeiro grau, logo aceitou a proposta de suspensão condicional do processo; porém, posteriormente, impetrou habeascorpus em busca do trancamento da ação penal por atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância. Nesse cenário, o trancamento da ação penal pode, num primeiro momento,aparentar desprestígio ao juízo de primeiro grau, porém se verifica não haver qualquer óbice a sua ultimação superveniente à referida suspensão, pois a denunciada tem o direito àampla defesa. É certo que a aceitação da proposta ministerial de suspensão tem momento próprio. Dessa forma, não seria razoável exigir da defesa rejeitar a proposta por convicção dailegalidade da ação penal, quando sobre ela pesaria o risco de aceitação da denúncia pelo juízo. Assim, a par de que a aplicação do princípio da bagatela utiliza-se de duplo critério:o valor de pequena monta e seu caráter ínfimo para a vítima, condições atendidas na espécie, há que se conceder a ordem para trancar a ação penal pela atipicidade da conduta. Anote-se que,mesmo quando o réu ostenta maus antecedentes, dos quais não há notícia nos autos, o princípio da insignificância exclui a tipicidade a ponto de tornar irrelevantes aspectos subjetivos para suaaplicação. Precedentes citados: HC 100.403-ES, DJe 11/5/2009; HC 103.370-MG, DJe 13/10/2008; HC 96.929-MG, DJe 25/8/2008; REsp 1.084.540-RS, DJe 1º/6/2009, e REsp 898.392-RS, DJe 9/3/2009. HC 137.740-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 25/8/2009.

ESTELIONATO. PROMESSA. COMPRA E VENDA.

O paciente, mediante procuração que não lhe conferia poderes para alienar imóvel, firmou promessa de compra e venda com a vítima, que lhe pagou a importância avençada no contrato sem,contudo, ser investida na posse. Mesmo diante da discussão a respeito de o contrato de promessa de compra e venda poder configurar o tipo do art. 171, § 2º, I, do CP, o acórdão impugnado mostrou-se claro em afirmar que opaciente efetivamente alienou o imóvel que não era de sua propriedade mediante essa venda mascarada, da qual obteve lucro sem efetuar sua contraprestação por absoluta impossibilidade de fazê-la, visto que não erao proprietário do lote que, de fato, vendeu. Daí ser, no caso, inequívoca a tipicidade da conduta, mesmo que perpetrado o crime mediante a feitura de promessa, não se podendo falar, assim, em trancamento da açãopenal. Precedente citado: HC 68.685-SP, DJ 10/9/2007. HC 54.353-MG, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em25/8/2009.

MS. REGULARIZAÇÃO. REPRESENTAÇÃO.

O Tribunal a quo declarou a nulidade da petição inicial diante da constatação de ser o impetrante (em causa própria) defensor público. O defensor, como consabido, não podeadvogar em processos ou procedimentos dos quais é parte ou interessado (art. 131, I, da LC n. 80/1994, e art. 62, I, da LC estadual n. 39/2002). Porém, anote-se que aquele Tribunal fez tudo isso sem antes assinalar qualquer prazo para aregularização do ato processual. Isso posto, a Turma deu provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, reformado o acórdão ora recorrido, seja intimado o impetrante a sanar, emprazo razoável, a irregularidade. A Min. Relatora asseverou que a jurisprudência deste Superior Tribunal há muito se consolidou no sentido de incidir o disposto no art. 13 do CPC também nas hipóteses de impedimento deadvogado ou defensor subscritor da petição inicial, em respeito à instrumentalidade das formas. Precedentes citados: REsp 102.423-MG, DJ 21/9/1998; REsp 527.963-DF, DJ 4/12/2006; REsp 120.983-DF, DJ 28/2/2005; RMS 12.633-TO, DJ13/8/2001, e EDcl nos EDcl nos EREsp 167.333-DF, DJ 30/10/2000. RMS 19.311-PB, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,julgado em 25/8/2009.

ESTELIONATO. FORNECIMENTO. SUCATA.

O paciente, proprietário de uma empresa dedicada ao comércio de ferro-velho, foi denunciado pela suposta prática do delito descrito no art. 171, § 2º, IV, do CP, por fornecer a uma companhiasiderúrgica sucatas com diversas impurezas, tais como pedras, areia, madeiras e outros objetos, alterando a qualidade e quantidade do produto, com o propósito, em tese, de obter vantagem ilícita. O acusado fornecia, há muito,esse tipo de mercadoria para a vítima. Porém, pela simples leitura dos autos, sem qualquer incursão pela seara fático-probatória, não se vislumbrou suficientemente demonstrado o dolo na conduta do paciente eminduzir ou manter a siderúrgica em erro, bem como qualquer obtenção de vantagem ilícita para si ou sequer o prejuízo alheio. Inexistindo previsão legal no ordenamento pátrio para enquadramento do pacientecomo sujeito ativo do crime tipificado no art. 171, § 2º, IV, do CP, por mero inadimplemento de obrigação contratual e, não narrando a denúncia, conforme exigência do art. 41 do CPP, indicativo de eventualconduta ilícita perpetrada pelo acusado, a Turma entendeu que a continuidade da ação penal configura constrangimento ilegal. Precedentes citados do STF: HC 87.441-PE, DJe 13/3/2009; do STJ: HC 63.655-SP, DJe 5/5/2008; HC 46.296-PB,DJ 14/11/2005; HC 84.715-CE, DJ 5/11/2007; HC 26.656-SC, DJe 7/4/2008, e RHC 21.359-SP, DJe 19/5/2008. HC 55.889-ES, Rel.Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

ROUBO. TENTATIVA. PREPARAÇÃO.

A polícia, informada de que a quadrilha preparava-se para roubar um banco, passou a monitorar seus integrantes mediante escuta telefônica, o que revelou todos os detalhes do planejamento do crime. No dia avençadopara o cometimento do delito, após seguir os membros do grupo até a porta da agência bancária, ali efetuou as prisões. Denunciado por tentativa de roubo circunstanciado e formação de quadrilha, o orapaciente, um dos autores do crime, alega, entre outros, a atipicidade da conduta, visto que não se ultrapassou a fase dos atos preparatórios. Contudo, essa pretensão esbarra na impossibilidade de revolvimento das provas em sede dehabeas corpus, considerado o fato de que o Tribunal de origem, de forma fundamentada, concluiu pelo início dos atos executórios do crime, que só não se consumou em razão da pronta intervençãopolicial. Anote-se que, embora se reconheça o prestígio da teoria objetivo-formal no Direito Penal, segundo a doutrina, qualquer teoria pode revelar contornos diferenciados quando confrontada com o caso concreto. Com esses fundamentos, aTurma concedeu parcialmente a ordem, apenas para, conforme precedentes, redimensionar a pena aplicada ao paciente. HC112.639-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/8/2009.

SÚM. N. 202-STJ. MOTIVO. RECURSO.

O STJ, ao editar o enunciado n. 202 de sua Súmula, abrandou a incidência da Súm. n. 267-STF, quando firmou que a impetração do mandado de segurança por terceiro prejudicado nãoestá condicionada à prévia interposição de recurso. Porém, este Superior Tribunal também já assentou o entendimento de que, nesses casos, cumpre ao terceiro impetrante demonstrar o motivo por quenão se utilizou do recurso originariamente cabível. Ademais, no caso, há a peculiaridade de que, na condição de patronos das partes da demanda originária, os impetrantes tomaram ciência inequívocado ato judicial (acórdão recorrido), tanto que até subscreveram a petição de Recurso Especial contra aquela decisão. Assim, com esses fundamentos, a Turma, por maioria, negou provimento ao agravo regimental. Ovoto vencido do Min. Nilson Naves não discordava da questão de mérito, mas apenas entendia que, pela relevância, dever-se-ia dar provimento ao agravo para que a questão fosse discutida no julgamento do recurso demandado de segurança. Precedentes citados: RMS 4.069-ES, DJ 21/11/1994; RMS 27.368-PE, DJe 27/5/2009; RMS 23.559-CE, DJe 25/3/2009; RMS 22.364-SC, DJe 15/12/2008; RMS 26.475-AC, DJe 3/11/2008; RMS 26.973-SC, DJe 28/10/2008; RMS 27.594-BA, DJe4/5/2009, e AgRg no RMS 26.464-SP, DJe 16/10/2008. AgRg no RMS 23.752-RN, Rel. Min. Og Fernandes,julgado em 25/8/2009.

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