Jurisprudência Tributária
Embargos à execução fiscal. Inadimplência. Infração fiscal. Violação da lei, estatuto ou contrato social.
Tribunal Regional Federal - TRF3ªR.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
MINUTA DE JULGAMENTO FLS.
*** TERCEIRA TURMA ***
2003.61.82.059885-0 1155714 AC-SP
PAUTA: 15/08/2007 JULGADO: 19/03/2009 NUM. PAUTA: 00163
RELATOR: JUÍZA CONV ELIANA MARCELO
PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. MÁRCIO MORAES
PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. MÁRCIO MORAES
PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). ALICE KANAAN
AUTUAÇÃO
APTE: ANDRE LUIZ MARQUES
APDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO(S)
ADV: MARCIA EXPOSITO
ADV: JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
CERTIDÃO
Certifico que a Egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Prosseguindo o julgamento, a Turma, por unanimidade, acolheu a preliminar argüida em contra-razões e negou provimento à apelação, nos termos do voto da Relatora.
Votaram os(as) DES.FED. MÁRCIO MORAES e DES.FED. CECILIA MARCONDES.
Ausente justificadamente o(a) DES.FED. CARLOS MUTA.
SILVIA SENCIALES SOBREIRA MACHADO
Secretário(a)
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
PROC.: 2003.61.82.059885-0 AC 1155714
ORIG.: 7F Vr SAO PAULO/SP
APTE: ANDRE LUIZ MARQUES
ADV: MARCIA EXPOSITO
APDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADV: JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
RELATOR: DES.FED. CARLOS MUTA / TERCEIRA TURMA
V O T O - V I S T A
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES:
Cuida-se de apelação interposta por ANDRÉ LUIZ MARQUES, em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal.
O MM. Juízo a quo manteve o embargante - pessoa física - no pólo passivo da execução fiscal, tendo em vista que a empresa executada não foi localizada no endereço informado. Entendeu, ainda, que a CDA se reveste de todos os requisitos exigidos na lei, não tendo o embargante trazido aos autos qualquer elemento de prova que venha a infirmar a presunção de liquidez e certeza.
Deixou de condenar a União em honorários, face à aplicação do encargo de 20%, do Decreto-lei nº 1.025/1969.
Alega o apelante, em síntese, que: i) a responsabilização dos sócios somente pode ocorrer com prova inequívoca de violação à lei ou a contrato social, nos termos do artigo 135, do CTN, o que não ocorreu no caso; ii) o sócio Francisco Henrique Reis de Souza não pode, de qualquer sorte, ser responsabilizado pelos débitos da empresa, pois foi excluído da sociedade antes da constituição do crédito; iii) a CDA é nula, tendo em vista que não há qualquer indicação do dies a quo da deflagração do prazo para a incidência de juros, bem como pela ausência de fundamento legal da atualização monetária; iv) não pode ser aplicada a taxa Selic, eis que não foi criada por lei, em desrespeito a princípios constitucionais; v) os juros devem ser cobrados ao percentual de 1% ao mês, nos termos do artigo 192, § 3º, da Constituição.
Pleiteia liminarmente a exclusão de todos os sócios do pólo passivo da demanda, ou, subsidiariamente, ao menos a exclusão de Francisco Henrique Reis de Souza e, no mérito, a declaração de nulidade dos títulos executivos e extinção da execução.
Em contra-razões a União agüiu a ilegitimidade do embargante para requerer a exclusão de Francisco Henrique Reis de Souza do pólo passivo da ação e, no mérito, a validade do título executivo.
Iniciado o julgamento, a Juíza Relatora Convocada Eliana Marcelo acolheu a preliminar de ilegitimidade do embargante para requerer em nome de outro sócio e negou provimento à apelação, ao fundamento de que "a inadimplência fiscal configura infração legalmente qualificada, geradora de responsabilidade fiscal, tanto para o contribuinte, como para o próprio terceiro, pessoalmente, desde que, no exercício da administração social, deixe de recolher o tributo". Entendeu, ainda, pela legalidade da certidão de dívida ativa.
Pedi vista dos autos com o propósito de melhor analisar o caso concreto, especialmente no que diz respeito à inclusão dos sócios no pólo passivo da execução. Aguarda a Desembargadora Federal Cecília Marcondes.
Passo ao exame.
Quanto à preliminar argüida pela União, entendo que deve ser acolhida, tendo em vista que o embargante, Sr. André Luiz Marques, não pode pleitear direito de outro sócio, o Sr. Francisco Henrique Reis de Souza, em nome próprio, consoante o disposto no art. 6º do CPC. Somente à pessoa cuja esfera jurídica foi atingida pela sentença é que se reconhece o legítimo interesse em recorrer.
Quanto à responsabilização do apelante pelos débitos de empresa devedora, acompanho, também, a E. Juíza Federal Convocada Relatora, embora por fundamento diverso.
O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada, em Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 260.107/RS, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, j. 10/3/2004, v.u., DJ 19/4/2004, bem como em Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 174.532/PR, Primeira Seção, Relator Ministro José Delgado, j. 18/6/2001, v.u., DJ 20/8/2001, no sentido de que é o patrimônio da sociedade que deve responder integralmente pelas dívidas fiscais por ela assumidas, in verbis:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou da lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de divergência rejeitados." (Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 260.107/RS, grifos meus)
Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica são pessoalmente responsáveis apenas pelos créditos relativos a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, conforme o art. 135, inc. III, do CTN. Somente se admite, portanto, a responsabilidade subjetiva dos administradores, incumbindo ao fisco a prova de gestão praticada com dolo ou culpa.
Cumpre salientar que, segundo esses julgados, o não recolhimento de tributos configura mora da pessoa jurídica executada, não caracterizando, porém, infração legal que possibilite o enquadramento nos termos do artigo supra mencionado.
Por fim, a simples inexistência de bem passível de constrição não é suficiente para configurar a responsabilidade subjetiva de seus sócios, gerentes ou diretores, nem pressupõe necessariamente o encerramento irregular da pessoa jurídica, o qual deveria ter sido comprovado, v.g., por uma certidão da Junta Comercial demonstrando que houve encerramento e que esse não foi feito de forma regular. Não se pode admitir a posição cômoda do fisco de que tudo vem em sua presunção, ou seja, presumir-se que na ausência de bens penhoráveis da executada, houve encerramento irregular de suas atividades.
No caso presente, o embargante/apelante não trouxe aos autos cópia integral da execução fiscal, a fim de que se verifiquem as ocorrências anteriores à inclusão dos sócios no pólo passivo.
Sendo assim tenho como verdadeiros os fundamentos da sentença, na qual o MM. Juiz afirma que "a empresa não foi localizada (AR de fls. 11 dos autos de execução) bem como constatou-se a ausência de atualização dos dados sociais junto à Secretaria da Receita Federal", caracterizando a aparente dissolução irregular da empresa e servindo como indício suficiente para incluir-se o representante legal da executada no pólo passivo da ação, nos termos do art. 135, inc. III, do CTN.
Ademais, tal fato não foi infirmado na apelação, o que corrobora a responsabilidade dos administradores.
No que concerne aos juros, é certo que mesmo antes da revogação do artigo 192, § 3º, da Carta Magna pela EC nº 40/2003, a jurisprudência já era pacífica no sentido de que limitação destes em 12% (doze por cento) ao ano, prevista em tal dispositivo, não era auto-aplicável e necessitava de regulamentação, a qual ainda não havia sido editada, impossibilitando sua aplicação. Tal entendimento foi cristalizado pelo Supremo Tribunal Federal através da Súmula nº 648, a seguir transcrita:
"A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de Lei Complementar."
Quanto à taxa SELIC, o artigo 161, § 1º, do CTN, apenas prevê a incidência de juros de 1% ao mês na ausência de disposição específica em sentido contrário e, para o presente caso, há expressa previsão legal da referida taxa no artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, determinando sua aplicação aos créditos tributários federais.
Dessa forma, não há qualquer ilegalidade referente à aplicação do citado índice, que engloba correção monetária e juros de mora.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou várias vezes no sentido de que é perfeitamente legal a aplicação da taxa SELIC na cobrança de débitos tributários (RESP 462.710/PR, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ 9/6/2003, v.u; AgRg no RESP 449.545/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 10/3/2003, v.u.).
A jurisprudência da Terceira Turma desta Corte tem entendido que o artigo 161, § 1º, do CTN, legitima a iniciativa do legislador ordinário e não veda a capitalização dos juros de mora nem estabelece qualquer limite no que concerne a estes, permitindo que sejam dimensionados de acordo com o prejuízo decorrente do descumprimento da obrigação fiscal, a cujo ressarcimento os mesmos se destinam.
É cabível a aplicação da correção monetária sobre os acessórios do débito, como a multa e os juros, pois essa não consiste em penalidade, acréscimo ou majoração do principal, tratando-se de mero instrumento de manutenção do valor da moeda, sendo que o índice a ser utilizado é o determinado por lei, conforme se infere dos dados contidos no corpo da CDA.
Também não procede alegação de nulidade da CDA.
Com efeito, não há necessidade de juntada aos autos de demonstrativo de cálculo discriminando os valores referentes aos juros, correção e multa, o que permitiria a conferência do montante cobrado.
Isso porque, os índices e critérios utilizados pela embargada para a obtenção do valor a ser executado estão expressos na CDA, os quais identificam de forma clara e inequívoca a maneira de calcular todos os consectários legais, o que permite a determinação do quantum debeatur mediante simples cálculo aritmético, proporcionando ao executado meios para se defender, sendo despicienda a apresentação de demonstrativo analítico do débito.
Consigne-se, por oportuno, a inaplicabilidade às execuções fiscais do disposto no artigo 614, II, do CPC, pois o artigo 2º, §§ 5º e 6º da Lei nº 6.830/1980, contém disposição específica a respeito dos requisitos obrigatórios da CDA, não estando ali descrito tal documento.
Ademais, o apelante insurge-se apenas de maneira genérica contra o título executivo, sem apresentar provas documentais que comprovassem eventual violação aos critérios legais na apuração e consolidação do crédito tributário, restando intacta a presunção de liquidez e certeza do título.
Assim sendo, não há que se falar em nulidade da CDA e da execução, eis que o título executivo preenche todos os requisitos legais e possibilita ao executado meios de defesa, ao indicar os fundamentos legais que embasaram a constituição do débito, devendo ser mantida sua presunção de liquidez e certeza, já que a apelante não apresentou elementos suficientes para afastá-la, mediante prova inequívoca.
Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade da parte para requerer em nome de Francisco Henrique Reis de Souza e nego provimento à apelação.
É como voto.
MÁRCIO MORAES
Desembargador Federal
PROC.: 2003.61.82.059885-0 AC 1155714
ORIG.: 7F VR SAO PAULO/SP
APTE: ANDRE LUIZ MARQUES
ADV: MARCIA EXPOSITO
APDO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADV: HUMBERTO GOUVEIA E VALDIR SERAFIM
RELATOR: JUÍZA CONV. ELIANA MARCELO / TERCEIRA TURMA
R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação, em face da sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal, ajuizada pela Fazenda Nacional, para a cobrança da COFINS, sem condenação em verba honorária, mantido o encargo do Decreto-lei nº 1.025/69, nos termos da Súmula 168/TFR.
Apelou o embargante, alegando, em suma: (1) a ilegitimidade passiva dos sócios, inseridos no pólo passivo sem o devido processo legal, aduzindo que o sócio Francisco Henrique Reis de Souza figurava apenas como sócio minoritário; (2) irregularidade na CDA, por falta dos requisitos legais específicos; (3) impossibilidade de aplicação da UFIR, tendo em vista que os tributos cobrados referem-se ao período de apuração de 1996 e 1997; e (4) descabimento dos juros moratórios tal como fixados na espécie, importando em excesso de execução (em especial pela incidência da taxa SELIC).
Com as contra-razões, em que se argüiu a ilegitimidade da parte para requerer em nome do sócio Francisco Henrique Reis de Souza, subiram os autos a esta Corte.
Dispensada a revisão, na forma regimental.
É o relatório.
ELIANA MARCELO
Juíza Federal Convocada
Relatora
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
PROC.: 2003.61.82.059885-0 AC 1155714
ORIG.: 7F VR SAO PAULO/SP
APTE: ANDRE LUIZ MARQUES
ADV: MARCIA EXPOSITO
APDO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADV: HUMBERTO GOUVEIA E VALDIR SERAFIM
RELATOR: JUÍZA CONV. ELIANA MARCELO / TERCEIRA TURMA
V O T O
Senhores Desembargadores, a causa, devolvida ao exame da Turma, envolve a questão da responsabilidade tributária do embargante, em execução fiscal movida contra a empresa, que deixou de recolher regularmente tributos.
1. A preliminar de ilegitimidade de parte argüida em contra-razões
Primeiramente, acolho a preliminar argüida em contra-razões, uma vez que o embargante é parte ilegítima para requerer em nome do sócio Francisco Henrique Reis de Souza.
Superada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito.
2. A questão da responsabilidade tributária do embargante
Para a solução do caso concreto, cabe estabelecer algumas premissas a partir do capítulo do Código Tributário Nacional, que dispõe sobre a responsabilidade tributária e, particularmente, no que concerne aos denominados terceiros.
O artigo 135 do Código Tributário Nacional define a responsabilidade de alguns terceiros, dentre os quais, no inciso III, "diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado", que têm, por lei, contrato ou estatuto social, poderes para pessoalmente praticar atos sociais, inclusive o de cumprir ou mandar cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica.
A "responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável" (artigo 136, CTN), e a inadimplência fiscal configura infração, legalmente qualificada, geradora de responsabilidade fiscal, tanto para o contribuinte, como para o próprio terceiro, pessoalmente, desde que, no exercício da administração social, deixe de recolher o tributo, vinculando, assim, sua conduta à prática de ato com excesso de poder ou infração da lei, contrato ou estatuto da empresa, e estabelecendo, por ação ou omissão, a relação de causalidade juridicamente relevante.
Neste sentido, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
- RESP nº 33731, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJU de 06.03.95, p. 4318: "TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA DE BENS - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO - ARTIGOS 135 E 136, CTN. 1. O sócio responsável pela administração e gerência de sociedade limitada, por substituição, é objetivamente responsável pela dívida fiscal, contemporânea ao seu gerenciamento ou administração, constituindo violação à lei o não recolhimento de divida fiscal regularmente constituída e inscrita. Não exclui a sua responsabilidade o fato do seu nome não constar na certidão de dívida ativa. 2. Multiplicidade de precedentes jurisprudenciais (STF/STJ). 3. Recurso provido."
- RESP nº 34429, Rel. Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, DJU de 06.09.93, p. 18019: "TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO POR DÍVIDA DA SOCIEDADE LIMITADA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. PRECEDENTES. - O sócio-gerente de uma sociedade limitada e responsável, por substituição, pelas obrigações fiscais da empresa a que pertencera, desde que essas obrigações tributárias tenham fato gerador contemporâneo ao seu gerenciamento, pois que age com violação à lei o sócio-gerente que não recolhe os tributos devidos. - Precedentes da Corte. - Recurso improvido."
- RESP nº 291617, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJU de 11.06.01, p. 130: "TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO - RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS PELA PRÁTICA DE INFRAÇÃO À LEI (NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS) QUANDO NO EXERCÍCIO DA GERÊNCIA DA EXECUTADA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. I - Consoante jurisprudência pacífica deste STJ, os sócios gerentes são responsáveis pela dívida tributária da empresa, resultante de atos praticados com infração à lei, a exemplo do não recolhimento do ICMS devido. II - Quem, na condição de gerente da empresa, deixa de recolher tributos devidos pela sociedade, pode figurar no pólo passivo da execução fiscal contra ela ajuizada. III - Recurso provido."
Tal responsabilidade, cuja configuração a doutrina e a jurisprudência discutem com intensidade sob os mais diversos aspectos, é solidária, para alguns, e subsidiária, para os outros, os quais condicionam a execução contra o terceiro à prova da inexistência ou da insuficiência de bens da pessoa jurídica, devedora principal.
Na espécie, a empresa, tendo o embargante como seu sócio-gerente, sem prova em contrário, deixou, na respectiva gestão, de recolher os tributos, ora cobrados, relativos ao período de março, abril, junho, julho, agosto, setembro, novembro, dezembro/96 e janeiro/97 (f. 21/6), o que confirma e legitima a sua inserção no pólo passivo da execução fiscal.
Tampouco há que se falar em necessidade de procedimento administrativo para apuração da responsabilidade do sócio, tendo em vista que tal redirecionamento da demanda decorre do disposto no artigo 135 do CTN.
3. A inexigibilidade da juntada de memória discriminada de cálculo
Destaque-se que a apresentação de memória discriminada do crédito tributário não configura exigência legal válida para os executivos fiscais, sujeitos à legislação específica (princípio da especialidade), cujos requisitos foram integralmente cumpridos no caso concreto dos autos, sendo o Código de Processo Civil apenas subsidiariamente aplicável na espécie.
Ademais, a Lei nº 6830/80, ao estabelecer o procedimento para a ação de execução fiscal, não impõe ao Fisco a obrigatoriedade da juntada dos demonstrativos de cálculo ou outros documentos para legitimar o título, considerando que o mesmo goza de presunção de certeza e liquidez e poderá provir de procedimento administrativo previamente instaurado ou de lançamento baseado na declaração do próprio contribuinte.
Não obstante esse fato, ao Embargante caberia ilidi-lo, fazendo juntar toda a prova indispensável à sua desconstituição, bem como à sua defesa, providência não adotada e da qual não se desincumbiu, conforme prevê o art. 16, § 2º da Lei nº 6830/80. Ao contrário, formulou alegações e pedidos destituídos de provas hábeis a embasar a sua tese e a lhe conferir credibilidade, haja vista que a inicial veio instruída apenas do instrumento de mandato, necessário à sua representação processual.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
- AC nº 97.01.009006-8, Rel. Des. Fed. CÂNDIDO RIBEIRO, julgado em 14.10.98: "Ementa - PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. MEMÓRIA DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. I. Estando a inicial instruída com certidão de dívida ativa regularmente constituída, descabe a decisão de extinção do processo, ao fundamento de que a exeqüente deixou de apresentar memória de cálculos. II. Apelação a que se dá provimento, determinando-se o prosseguimento da execução." (g.n.)
- AC nº 97.04.014147-5, Rel. Des. Fed. FÁBIO BITTENCOURT DA ROSA, julgado em 19.01.99: "Ementa - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRRF-PJ. CONFISSÃO DE DÍVIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PAGAMENTO. MEMÓRIA DE CÁLCULO. I. O julgamento expedito e em bloco das preliminares argüidas pela parte não nulifica a sentença de primeiro grau. II. Reconhecida a dívida fiscal mediante confissão expressa do contribuinte, preclui qualquer manifestação acerca de sua constituição, ressalvada a discussão de correção monetária posterior e eventual alteração jurisprudencial superveniente. III. O pagamento efetivado foi imputado ao débito. IV. A lei 6.830/80 não exige que a inicial seja instruída com memória discriminada da atualização da dívida. V. apelação improvida" (g.n.)
4. A validade da aplicação da UFIR
Alegou o embargante a impossibilidade da aplicação da UFIR, tendo em vista que os débitos cobrados referem-se ao período de 1996 e 1997, sujeito às seguintes regras da Lei nº 9.069/95:
"Art. 55 - Em relação aos fatos geradores que vierem a ocorrer a partir de 1º de setembro de 1994, os tributos e contribuições arrecadados pela Secretaria da Receita Federal serão convertidos em quantidades de UFIR com base no valor desta no mês em que ocorrer o fato gerador ou no mês em que se encerrar o período de apuração.
Art. 83 - .........................................................
Parágrafo único - Aplicam-se somente aos fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 1994 os seguintes dispositivos:
I. .............................................................
II. arts. 38, 48 a 51, 53, 55 a 57, este último no que diz respeito apenas às Contribuições para o Programa do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP."
Contudo, tal determinação não se aplica aos créditos tributários vencidos e não pagos, sujeitos que se encontram à disciplina do § 3º, artigo 36, da referida lei, in verbis:
"Art. 36 - .................................................
§ 3º - Aos créditos tributários não pagos nos prazos previstos na legislação tributária aplica-se a atualização monetária pela variação da UFIR, a partir do mês de ocorrência do fato gerador, ou quando for ao caso, a partir do mês correspondente ao término do período de apuração, nos termos da legislação pertinente, sem prejuízo da multa e de acréscimos legais pertinentes."
Como se observa, é possível a aplicação da UFIR para correção monetária dos créditos tributários, cujo valor encontra-se expresso não apenas no valor indexado, como igualmente em moeda corrente (reais).
5. A validade dos juros moratórios legalmente fixados
A propósito especificamente do tema, encontra-se consolidada a jurisprudência, primeiramente no sentido de que o artigo 192, § 3º, da Constituição Federal, na redação anteriormente vigente, não constituía norma de eficácia plena, para efeito de impedir, independentemente de lei complementar, a cobrança de juros acima do limite de 12%, conforme restou estatuído na Súmula 648, in verbis: "A norma do § 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela EC 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar"
Além do mais, decidiu a Suprema Corte que nenhuma outra questão constitucional pode ser extraída da discussão quanto à validade da aplicação da Taxa SELIC em débitos fiscais, sobejando apenas controvérsia no plano infraconstitucional (v.g. - RE nº 462.574, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJU de 02.12.05; RE nº 293.439, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 09.05.05; RE nº 346.846, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJU de 19.08.05; e AI nº 521.524, Rel. Min. CÉZAR PELUSO, DJU de 30.11.04).
No plano infraconstitucional, pacífica a jurisprudência quanto à validade da Taxa SELIC no cálculo de débitos fiscais, nos termos da Lei nº 9.065/95, lei especial que, conforme permitido pelo artigo 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, disciplinou a cobrança de juros de mora fiscais, além de 1% ao mês, e que foi objeto de extensão aos indébitos fiscais, com o advento da Lei nº 9.250/95, assim unificando o regime de juros moratórios, seja o Poder Público credor ou devedor.
A propósito, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça na interpretação definitiva do direito federal e na uniformização da jurisprudência:
- ERESP nº 398.182, 1ª Seção, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJU de 03.11.04, p. 122: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. CABIMENTO, TANTO PARA A MORA DO CONTRIBUINTE, COMO PARA A RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO PELO FISCO. 1. Segundo o CTN, "o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta (...) (art. 161), que, "se a lei não dispuser de modo diverso, (...) são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês" (art. 161, § 1º). 2. A Lei 8.981, de 20.01.95 (art. 84, I), e a Lei 9.065, de 20.06.95, que a modificou, dispuseram de modo diverso, ficando consagrado, por força dessa última, que "a partir de 1º de abril de 1995", os juros de mora "...serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente" (art. 13). 3. Por outro lado, o legislador estendeu esse mesmo regime para os juros moratórios devidos pelo Fisco, estabelecendo, no § 4º da Lei 9.250, de 26.12.95, que "a partir de 1º de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada". 4. O reconhecimento da incidência da Taxa SELIC em favor dos contribuintes veio servir de argumento de reforço à legitimidade de sua cobrança em favor do Fisco, fazendo com que, em alguns precedentes, se indicasse a mesma origem normativa para ambas as situações. 5. Embargos de divergência a que se dá provimento."
No âmbito desta Corte, as Turmas de Direito Público não discrepam quanto à validade, constitucional e legal, da cobrança da Taxa SELIC, in verbis:
- AC nº 2002.61.82045894-4, 3ª Turma, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, DJU de 12.01.05, p. 475: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADES E EXCESSO DE EXECUÇÃO. 1. A citação postal em execução fiscal, adotada como regra, dispensa a entrega da carta de citação a pessoa com poderes de gerência ou de administração, em se tratando de pessoa jurídica: rejeição da alegação de nulidade. 2. A certidão de dívida ativa contém todos requisitos formais exigidos pela legislação, estando apta a fornecer as informações necessárias à defesa do executado que, concretamente, foi exercida com ampla discussão da matéria versada na execução. 3. O processo administrativo-fiscal, quando necessária a sua instauração, não é documento essencial para a propositura da execução fiscal (artigos 3º e 6º, §§ 1º e 2º, LEF), razão pela qual é ônus específico da embargante a demonstração efetiva da congruente utilidade e necessidade de sua requisição, no âmbito dos embargos, como condição para o regular exercício do direito de ação e de defesa, sendo insuficiente a alegação genérica de error in procedendo. 4. Os juros e a multa moratória incidem sobre o valor do principal corrigido monetariamente: precedentes. 5. A aplicação da Taxa SELIC, nos débitos fiscais vencidos, não violava a antiga redação do § 3º do artigo 192 da Carta Federal, aplicável a casos específicos e dependente de regulamentação, nem contraria qualquer preceito constitucional ou legal, dentre os invocados, considerando que o próprio artigo 161, § 1º, do CTN, outorga à lei ordinária a atribuição de fixar outro critério para a cobrança de juros moratórios. 6. A defesa genérica, que não articule e comprove objetivamente a violação aos critérios legais na apuração e consolidação do crédito tributário, é inidônea à desconstituição da presunção de liquidez e certeza do título executivo: artigo 3º da Lei nº 6.830/80."
- AC nº 2002.61.82000089-7, 4ª Turma, Rel. Des. Fed. ALDA BASTO, DJU de 02.03.05, p. 167: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. CUMULAÇÃO ENTRE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. PERCENTUAL. REDUÇÃO PARA 20%. CABIMENTO. PERCENTUAL PREVISTO NO CDC. INAPLICABILIDADE. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 1º DE ABRIL DE 1995. I. Plausível a cumulação de juros, correção monetária e multa de mora, porquanto cada um dos encargos é devido em razão de injunções legais próprias, aplicáveis ao crédito tributário, incidindo sobre todos os contribuintes que deixarem de cumprir com a obrigação tributária a tempo. II. O percentual de 2% (dois por cento) para multa moratória, prevista no Código de Defesa do Consumidor, não se confunde com a ora cobrada, uma vez que tal diploma legal visa regulamentar relações de consumo legalmente definidas, o que não é caso, tratando-se de cobrança de débitos para com a União. III. Prevalece o percentual de 20% (vinte por cento) para a multa moratória, por ser mais benéfico ao contribuinte, nos termos da norma protetiva insculpida no art. 106, II, c, do Código Tributário Nacional. IV. A partir de 1º de abril de 1995, é plenamente válida a aplicação da Taxa SELIC nos termos do Art. 13, da Lei nº 9.065/95 e, posteriormente, do § 3º, do Art. 61, da Lei nº 9.430/96, donde não haver qualquer ofensa ao texto constitucional, afastando-se a aplicação de qualquer outro índice de juros ou correção monetária. V. Cabível o encargo de 20% (vinte por cento) previsto no DL 1.025/69, por se prestar a ressarcir os gastos efetuados pela Fazenda Nacional, para haver o crédito a que faz jus, substituindo eventual condenação do devedor em honorários advocatícios. Inteligência da Súmula nº 168 do extinto TFR. VI. Apelação da embargante parcialmente provida e apelação da União provida."
- AC nº 2000.60.00000009-6, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA, DJU de 25.02.05, p. 479: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. JUROS DE MORA. NÃO AUTO-APLICABILIDADE DO ART. 192, § 3º DA CF. TR. UTILIZAÇÃO COMO TAXA DE JUROS. LEGALIDADE. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE VEICULAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. REVOGAÇÃO PELA EC Nº 40/2003. MULTA DE MORA. CONFISCO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. A imposição de multa moratória objetiva penalizar o contribuinte em razão do atraso no recolhimento do tributo. Percentual de 20% (vinte por cento) previsto no artigo 59 da Lei n.º 8.383/91. 2. Não configura efeito confiscatório a cobrança de acréscimo regularmente previsto em lei, visto que o confisco se conceitua pela impossibilidade do contribuinte manter sua propriedade diante da carga tributária excessiva a ele imposta. Precedente deste Tribunal: 3ª Turma, AC n.º 1999.03.99.021906-3, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. 29.05.2002, DJU 02.10.2002, p. 484. 3. Os juros de mora têm por objetivo remunerar o capital indevidamente retido pelo devedor e inibir a eternização do litígio, na medida em que representam um acréscimo mensal ao valor da dívida. 4. A regra do art. 192, § 3º da Constituição Federal não é auto aplicável, necessitando de posterior lei complementar para regulamentá-la, conforme entendimento já consolidado no E. Supremo Tribunal Federal (ADIN n.º 04, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 07.03.91, DJ 25.06.93; 1ª Turma, RE n.º 346470/PR, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17.09.2002, DJ 25.10.2002, p. 51). Como sabido, não sobreveio referida legislação complementar e, recentemente, a Emenda Constitucional n.º 40, de 29 de maio de 2.003, revogou o dispositivo constitucional. 5. É constitucional a incidência da taxa SELIC sobre o valor do débito exeqüendo, pois composta de taxa de juros e correção monetária, a partir de 1º de janeiro de 1.996. Inadmissível sua cumulação com quaisquer outros índices de correção monetária e juros, afastando-se, dessa forma, as alegações de capitalização de juros e de ocorrência de bis in idem. Precedente: STJ, 2ª Turma, REsp. n.º 462710/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 20.05.2003, DJ 09.06.2003, p. 229. 6. Desnecessária a edição de lei complementar para tratar da matéria, quer porque o § 1º do art. 161 do CTN não o exige, quer porque o estabelecimento de índices de correção monetária e juros dispensa tal instrumento normativo. 7. Apelação improvida."
6. A liquidez e certeza do título executivo, presunção legal confirmada
Em suma, a CDA, conquanto questionada pela embargante, é título revestido de objetiva liquidez e certeza, amparando validamente a execução proposta, tal como assinalado neste voto, pelo que devem ser rejeitados, na extensão firmada, os embargos que se viram opostos.
Ante o exposto, acolho a preliminar argüida em contra-razões, e nego provimento à apelação.
ELIANA MARCELO
Juíza Federal Convocada
Relatora
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
PROC.: 2003.61.82.059885-0 AC 1155714
ORIG.: 7F VR SAO PAULO/SP
APTE: ANDRE LUIZ MARQUES
ADV: MARCIA EXPOSITO
APDO: UNIAO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADV: HUMBERTO GOUVEIA E VALDIR SERAFIM
RELATOR: DES. FED. CARLOS MUTA / TERCEIRA TURMA
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INADIMPLÊNCIA. INFRAÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DA LEI, ESTATUTO OU CONTRATO SOCIAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO EMBARGANTE. ARTIGO 135, III, CTN.
1. Acolhida a preliminar argüida em contra-razões, uma vez que o embargante é parte ilegítima para requerer em nome do sócio Francisco Henrique Reis de Souza.
2. O artigo 135 do Código Tributário Nacional define a responsabilidade de alguns terceiros, dentre os quais, no inciso III, "diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado", que têm, por lei, contrato ou estatuto social, poderes para pessoalmente praticar atos sociais, inclusive o de cumprir ou mandar cumprir as obrigações tributárias da pessoa jurídica.
3. A Lei nº 6830/80, ao estabelecer o procedimento para a ação de execução fiscal, não impõe ao Fisco a obrigatoriedade da juntada dos demonstrativos de cálculo ou outros documentos para legitimar o título, considerando que o mesmo goza de presunção de certeza e liquidez e poderá provir de procedimento administrativo previamente instaurado ou de lançamento baseado na declaração do próprio contribuinte.
4. A "responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável" (artigo 136, CTN), e a inadimplência fiscal configura infração, legalmente qualificada, geradora de responsabilidade fiscal, tanto para o contribuinte, como para o próprio terceiro, pessoalmente, desde que, no exercício da administração social, deixe de recolher o tributo, vinculando, assim, sua conduta à prática de ato com excesso de poder ou infração da lei, contrato ou estatuto da empresa, e estabelecendo, por ação ou omissão, a relação de causalidade juridicamente relevante.
5. Cabe a aplicação da UFIR como indexador fiscal até a sua extinção, inclusive no período posterior a dezembro de 1994, não tendo o artigo 83, parágrafo único, da Lei nº 9.069/95, disposto em sentido contrário, como confirmado pelo artigo 36, § 3º, da mesma legislação.
6. Consolidada a jurisprudência, firme no sentido da plena validade da Taxa SELIC, como encargo moratório fiscal, rejeitadas as impugnações deduzidas, pelo foco tanto constitucional como legal, inclusive a de retroatividade.
7. A defesa genérica, que não articule e comprove objetivamente a violação aos critérios legais na apuração e consolidação do crédito tributário, é inidônea à desconstituição da presunção de liquidez e certeza do título executivo: artigo 3º da Lei nº 6.830/80.
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, acolher a preliminar argüida em contra-razões, e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 19 de março de 2009. (data do julgamento)
ELIANA MARCELO
Juíza Federal Convocada
Relatora
JURID - Embargos à execução fiscal. Inadimplência. Infração fiscal. [03/06/09] - Jurisprudência
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