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quarta-feira, 24 de junho de 2009

JURID - Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica. Demanda. [24/06/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança. ICMS. Energia elétrica. Demanda reservada de potência.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.

PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 128771/2008 - CLASSE CNJ - 120 - COMARCA CAPITAL

IMPETRANTE: COTTON KING LTDA.

IMPETRADO: EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA

Número do Protocolo: 128771/2008

Data de Julgamento: 07-4-2009

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA, DEMANDA ULTRAPASSADA, DEMANDA REATIVA E ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL - PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO - DECRETO Nº 01/2007 - NÃO ACOLHIMENTO - MÉRITO - ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE ENERGIA NÃO CONSUMIDA - ORDEM CONCEDIDA.

Apesar da promulgação do Decreto nº 01/2007, o ICMS continuou a ser exigido sobre a energia elétrica não consumida, permanecendo, assim, o interesse de agir da parte.

A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato referente a garantir 'demanda reservada de potência'.

A demanda ultrapassada possui natureza de sanção, incidindo no caso de consumo superior à demanda contratada, o que desautoriza a incidência do ICMS.

A demanda reativa não é energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o que afasta a incidência do tributo.

O Encargo de Capacidade Emergencial, ou seguro-apagão, não configura mercadoria, portanto, incabível a incidência de ICMS.

IMPETRANTE: COTTON KING LTDA.

IMPETRADO: EXMO. SR. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES

Egrégia Turma:

Cuida-se de Mandado de Segurança Individual impetrado por COTTON KING LTDA. em face de ato do Exmo. Sr. Secretário de Estado de Fazenda, considerado ilegal e violador de seu direito líquido e certo, referente à cobrança do ICMS nas suas contas de consumo de energia elétrica sobre a 'demanda contratada de potência medida', 'demanda ultrapassada' e o 'excedente de demanda reativa'.

Alega que no período de 03/2002 a 12/2005 também foi cobrado o seguro-apagão nas faturas de consumo de energia elétrica, que no seu entender, é ilegal e inconstitucional.

Sustenta que a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de potência é ilegal, porque não ocorre o fato gerador do tributo, resultante da efetiva transferência da mercadoria (energia elétrica). Logo, a energia elétrica não utilizada, não deve compor a base de cálculo do imposto, porque não constitui circulação de serviço ou mercadoria.

Diz que as faturas anexas demonstram a cobrança do ICMS sobre 'demanda contratada de potência', 'ultrapassagem de demanda', 'excedente de demanda reativa' e 'seguro-apagão' e, dada a ilegalidade da exação, encontra-se autorizada por lei a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 10 (dez) anos.

Requer a concessão da ordem, para que a autoridade coatora se abstenha de cobrar o ICMS incidente sobre a 'demanda contratada de potência', 'demanda ultrapassada', 'excedente de demanda reativa' e 'seguro-apagão', ainda, resguardar o direito de restituir/compensar os referidos valores nos últimos 10 (dez) anos.

Liminar indeferida (fls. 113/115).

Nas informações (fls. 122/168) a autoridade coatora suscita, em preliminar, a perda de objeto do mandamus, face a vigência do Decreto Estadual nº 01/2007, bem como ausência de direito líquido e certo. No mérito, pugna pela denegação da ordem.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar de perda de objeto. No mérito, postula pela concessão da ordem.

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

O SR. DR. JOSÉ BASÍLIO GONÇALVES

Egrégia Turma:

Trata-se de outro, entre tantos que já se deferiu, pedido de redução de base de cálculo de ICMS incidente sobre energia elétrica.

A Impetrante alega ilegal exigir ICMS sobre o valor do contrato de demanda de potência, como as faturas juntadas registram, visto que tal contratação não enseja fato gerador.

Esse r. órgão julgador conhece nosso convencimento a respeito, o qual temos feito questão de manifestar nas impetrações fundadas na mesma causa.

Com efeito, ao contrário do que a Impetrante sustenta, o ICMS de que reclama não incidiu sobre o contrato de demanda de potência elétrica, mas sobre a potência elétrica que utilizou e ficou registrada no aparelho medidor instalado no seu estabelecimento consumidor.

Potência elétrica demanda por um estabelecimento é a intensidade com que ele consome energia. Logo, é elemento integrado ao consumo, uma face dele e dele absolutamente indissociável.

A soma das potências nominais indicadas em cada um dos aparelhos elétricos existentes no estabelecimento define-lhe a potência instalada. Mas, dado sujeitar-se a variações, suas oscilações abruptas causam problemas ao sistema elétrico. Esta a razão pela qual a Administração Pública contrata, com os consumidores mais pesados, ligados à rede de alta tensão, limites individuais de demanda de potência elétrica. Com tais contratos, ela procura induzir o grande consumidor não exceder o nível de potência combinado, definido em kw no instrumento contratual, cuja ultrapassagem, por isso mesmo, provoca um encarecimento na tarifa, cobrado, segundo a extensão do excesso, com a indicação DEMANDA ULTRAPASSADA.

Portanto, longe do que a Impetrante afirma, o contrato de demanda de potência não reserva energia para uso eventual, como absurdamente, diga-se, se tem entendido, visto que, sendo "energia", inexistência de matéria, a força elétrica não se estoca num determinado lugar para ali ficar aguardando consumo. Este objeto contratual é um verdadeiro delírio. O mundo das ocorrências simplesmente não o aceita.

Posto isso, o deferimento significará, tão-somente, redução de base de cálculo em favor da Impetrante, a representar-lhe tratamento tributário privilegiado vedado pelo disposto no art. 150, II, da Constituição Federal, porque em detrimento dos pequenos consumidores, inclusive dos domésticos, que também pagam tarifa elétrica calculada sobre o fator "potência demandada". Significará, ainda, desconsideração da capacidade tributária evidenciada pelo fato gerador, com infração ao disposto no art. 145, § 1º, também da Lei fundamental. Por fim, refletirá afronta ao art. 13, I, da LC nº 87/1996, que, na operação com energia elétrica, consagra como base de cálculo do ICMS o valor da operação.

Por isso, retificamos o parecer escrito manifestando-nos pelo reconhecimento da absoluta falta de interesse processual ou, quando menos, pela denegação da ordem.

V O T O (PRELIMINAR - PERDA DO OBJETO)

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (RELATOR)

Egrégia Turma:

A autoridade alega que o Decreto nº 01/2007 exonerou os contribuintes do pagamento do ICMS sobre a totalidade do contrato da demanda reservada de potência de energia elétrica, esvaziando, com isso, o objeto deste mandamus.

Apesar da afirmação, está evidenciado nos autos que, apesar da entrada em vigor do sobredito decreto, o ICMS continuou a ser exigido sobre a energia elétrica não consumida.

Permanece intacto, portanto, o interesse da parte.

Posto isso, rejeito a preliminar.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (RELATOR)

Egrégia Turma:

Versa a questão sobre a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada, utilizada e ultrapassada, o excedente de demanda reativa e o seguro-apagão. Sabe-se que o ICMS é um imposto que incide sobre a circulação de mercadoria/serviços, ou seja, sobre a energia efetivamente consumida.

A energia não consumida, portanto, seja retratada em demanda contratada ou seguro-apagão, não indica a ocorrência de operação jurídica relativa à hipótese de incidência prevista na norma tributária.

À autoridade fazendária não é dado, sob pretexto algum, ampliar a definição jurídica para nela fazer inserir conceitos (jurídicos) outros não adotados pela Constituição e refletidos nas leis infraconstitucionais.

Em resumo, portanto, o ICMS não deve incidir sobre o valor do contrato de reserva de demanda, demanda ultrapassada, energia solicitada ou encargo de capacidade emergencial, vulgarmente conhecido como "seguro-apagão".

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado deste Tribunal:

"MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - ALEGAÇÕES DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA - REJEITADAS - COBRANÇA DE ICMS SOBRE O VALOR DO CONTRATO DE DEMANDA - ILEGALIDADE - NÃO-OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - DEMANDA ULTRAPASSADA E DEMANDA REATIVA - ILEGALIDADE NA INCIDÊNCIA - SEGURO-APAGÃO (ECE) - ENCARGO QUE NÃO CONFIGURA MERCADORIA - INCIDÊNCIA SOBRE O CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA - INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - LEGALIDADE - COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...)

A cobrança do ICMS deve incidir somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, não constituindo hipótese de incidência o valor do contrato referente a garantir 'demanda reservada de potência'.

A demanda ultrapassada possui natureza de sanção, incidindo no caso de consumo superior à demanda contratada, o que desautoriza a incidência do ICMS.

A demanda reativa não é energia efetivamente utilizada pelo consumidor, o que afasta a incidência do tributo.

O Encargo de Capacidade Emergencial, ou seguro-apagão, não configura mercadoria, portanto, incabível a incidência de ICMS.

(...) (MSI 24088/2008, 2ª Turma de Câmaras Cíveis Reunidas, Relator: DES. MÁRCIO VIDAL)

Posto isso, concedo a ordem para que a autoridade coatora se abstenham de cobrar o ICMS sobre a demanda reservada de potência, a demanda ultrapassada, a demanda reativa e o Encargo de Capacidade Emergencial, de modo que o ICMS incida somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida.

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. A. BITAR FILHO, por meio da Turma Julgadora, composta pelo DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (Relator), DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (1ª Vogal), DES. A. BITAR FILHO (2º Vogal), DES. JOSÉ TADEU CURY (3º Vogal), DR. PAULO S. CARREIRA DE SOUZA (4º Vogal convocado), DES. JURANDIR FLORÊNCIO DE CASTILHO (5º Vogal), DES. DONATO FORTUNATO OJEDA (6º Vogal), DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (7º Vogal convocado) e DES. EVANDRO STÁBILE (8º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, CONCEDERAM A ORDEM. A PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA RETIFICOU, PARECER ORAL, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.

Cuiabá, 07 de abril de 2009.

DESEMBARGADOR A. BITAR FILHO - PRESIDENTE DA PRIMEIRA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS

DESEMBARGADOR GUIOMAR TEODORO BORGES - RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Publicado em 09/06/09




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