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sexta-feira, 26 de junho de 2009

JURID - Tráfico ilícito de entorpecentes e receptação. [26/06/09] - Jurisprudência


Tráfico ilícito de entorpecentes e receptação. Art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 180 do CP.

Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 540.123-0, DA COMARCA DE UBIRATÃ, VARA CRIMINAL.

APELANTE: THIAGO DA SILVA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RELATOR: DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO

PENAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RECPETAÇÃO - ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 E ARTIGO 180 DO CÓDIGO PENAL - CARGA PENAL - CONDUTA SOCIAL E REINCIDÊNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO NE BIS IN IDEM - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais e recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto.

2. Ao proceder a individualização da pena, o Juiz após aferir um leque de circunstâncias de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstâncias e conseqüências do crime - fixará, aquela aplicável dentre as cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual não deve ser excessiva, nem demasiadamente abrandada, mas justa, adequada e idônea, me qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prática da infração e promover a tutela da sociedade.

3. Constitui rematada violação do princípio ne bis in idem, cindir-se a reincidência, utilizando-se uma condenação para fins de majoração da pena base (no caso, conduta social) e a outra, para a agravação da reprimenda, na segunda fase da dosimetria.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 540.123-0, da Comarca de Ubiratã, Vara Criminal Única, em que é apelante THIAGO DA SILVA COSTA e apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ.

1. Trata-se de recurso de apelação interposto por THIAGO DA SILVA COSTA, em face da r. sentença de fls. 315/340, que julgando procedente a denúncia, condenou-o como incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 e art.180 do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado e, cumulativamente, ao pagamento de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa.

Em suas razões recursais, pugna pela redução da carga penal lhe imposta, fixando-se as penas base para os delitos de tráfico de entorpecentes e receptação, nos mínimos legais.

Contra-arrazoado o recurso, foram os autos remetidos a esta Corte de Justiça.

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça pronunciou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É O RELATÓRIO.

2. O réu, ora apelante, foi denunciado, juntamente com Alexandre Oliveira da Silva, pela prática dos seguintes fatos delituosos:

Fato 01:

No dia 27 de março de 2007, por volta das 10h30min, na residência situada na Rua Paraná, s/nº, Vila Recife, nesta cidade e comarca de Ubiratã/PR, os denunciados ALEXANDRE DE OLIVEIRA DA SILVA e TIAGO DA SILVA COSTA, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, previamente ajustados entre si e um aderindo à conduta delituosa do outro, com consciência e vontade livres, guardavam, no interior da residência supramencionada, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 11 (onze) pedras da droga, vulgarmente conhecida por "crack", pesando aproximadamente 1.193 (uma grama, cento e noventa e três miligramas) envoltas em papel alumínio, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 20, e no pátio da mesma residência, especificadamente, no pé de bananeira, 35 (trinta e cinco) pedras da droga, vulgarmente conhecida por "crack", pesando aproximadamente 9,361 (nove gramas, trezentos e sessenta e uma miligramas) envoltas em papel alumínio, conforme auto de exibição e apreensão de fl. 46, e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fl. 47, sendo que tal substância é capaz de determinar dependência física e/ou psíquica.

Fato 02:

Em data e horário não precisados nos autos, sabendo que durante o mês de março de 2007, na residência situada na Rua Paraná, s/nº, Vila Recife, nesta cidade e comarca de Ubiratã/PR, o denunciado TIAGO DA SILVA COSTA ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, agindo com vontade livre e consciente, recebeu da pessoa de "Faguinho", em proveito próprio, 01 (uma) máquina fotográfica, marca Yashika MG, motor nº 3213119,01 (um) microfone uni-directional, marca Dynamic, de cor preta, 01 (um) controle remoto de aparelho DVD, marca Foston, modelo FS - 838, de propriedade de Jesuíno Alves Nunes (auto de exibição e apreensão de fls. 20/22 e auto de entrega de fl. 36), avaliados no valor total de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), sabendo ser produto de crime, já que resultado do delito de furto ocorrido entre os dias 01 e 02 de março de 2007, consoante Termo de declaração de fls. 34/35, e 01 (um) aparelho vídeo game, marca Sony, Play Station, serial PO 235873301, com acessórios, de propriedade de Sônia Aparecida Bernine dos Santos (auto de exibição e apreensão de fls. 20/21 e Auto de entrega de fl. 43), sabendo ser produto de crime, já que resultado do delito de furto ocorrido no dia 15/02/2007, consoante Boletim de Ocorrência de fl. 38 (fls. 03/05).

Sentenciando, o MM. Juiz a quo julgou procedente a denúncia para o efeito de condenar ambos os denunciados nas raias do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, ainda, o ora apelante também como incurso nas sanções do artigo 180 do Código Penal.

Na seqüência, o réu THIAGO DA SILVA COSTA interpôs o presente recurso de apelação, sendo, então, o feito desmembrado, em razão da necessidade da intimação editalícia do co-réu ALEXANDRE OLIVEIRA DA SILVA acerca da sentença condenatória (fls. 375 e certidão de fls. 376).

Lançadas tais considerações necessárias, passo a análise do mérito recursal.

3. O juiz, ao aplicar a pena, deve ter por escopo, segundo ensinamento de Jescheck, neutralizar o efeito do delito como exemplo negativo para a comunidade, contribuindo com isso o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade, à medida que procura satisfazer ao sentimento de justiça do mundo circundante, que está em torno do delinqüente (Tratado de Derecho Penal, vol. II, pág. 1.195).

O saudoso penalista Nelson Hungria, lecionava:

A pena continua a ter por fundamento a responsabilidade moral, mas não é só retribuição ou reação ético-jurídica, segundo o pensamento hegeliano: é também defesa social. A sua irrogação permanece condicionada à imputabilidade psíquica, mas o seu fim não é apenas o restabelecimento do direito violado: é, no mesmo passo, a tutela da vida em sociedade. A idéia de justiça aliada a política de defesa social (Comentários ao Código Penal, vol. V, 1958, pág. 457).

O artigo 59 do Código Penal enuncia em nosso ordenamento jurídico, a finalidade da sanção: retribuição pelo mal praticado e prevenção para não mais ser executado o delito.

Destarte, na fixação da pena o juiz deve pautar-se pelos critérios legais e recomendados pela doutrina, para ajustá-la ao seu fim social e adequá-la ao seu destinatário e ao caso concreto (RT 612/353).

À propósito:

Na fixação da reprimenda o Magistrado deve atender e buscar o equilíbrio necessário entre o interesse social e a expiação, sempre visando ao sentido binário da pena, verdadeira pedra de toque do direito penal moderno: reinserção social e expiatório-aflitivo, afeiçoando-se ao princípio da humanidade da pena, finalidades atribuídas pelo estatuto repressivo pátrio (RTJE 152/267).

A pena, consoante alhures consignado, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, devendo o juiz, ao mesmo tempo, não perder de vista o fim de reinserção social do delinqüente, ressaltando-se que esta finalidade é tão importante que no artigo 1º da LEP, prevê que um dos objetivos da execução penal é o de 'proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado'.

O col. Superior Tribunal de Justiça, proclamou:

Ao proceder a individualização da pena, o Juiz após aferir um leque de circunstâncias de natureza subjetiva - culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente - e de natureza objetiva - motivos, circunstâncias e conseqüências do crime - fixará, aquela aplicável dentre as cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual não deve ser excessiva, nem demasiadamente abrandada, mas justa, adequada e idônea, me qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prática da infração e promover a tutela da sociedade (Resp. 90.171, 6ª Turma, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).

4. No caso em análise, a pena base, para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi fixada em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, valorando-se negativamente a culpabilidade e a conduta social.

Relativamente à culpabilidade, correta a r. sentença recorrida, mormente que a espécie e a quantidade da droga influem decisivamente na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das conseqüências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa e voltada para a prática criminosa (STJ, HC 35.539, rel. Min. Paulo Medina) e, assim, é lícito ao juiz levar em conta a quantidade da substância entorpecente na fixação da pena, a fim de elevar a pena-base acima do mínimo (STJ, HC nº 35.795 - RJ, rel. Min. Nilson Naves).

No que tange à conduta social o decisum objurgado, consignou:

No que tange à conduta social do agente, tem-se que sua conduta social é reprovável e voltada ao crime, pois o réu possui duas condenações já com trânsito em julgado e considerar uma delas na fase do artigo 59 do CP não constitui bis in idem. Destarte, aumento-lhe a pena em 04 (quatro) meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa (fls. 333).

Aufere-se a conduta social do apenado, basicamente, da análise de três fatores que fazem parte da vida do cidadão comum: família, trabalho e religião.

Nestes três campos da vida (familiar, laborativo e religioso), pode-se analisar o modo de agir do agente nas suas ocupações, sua cordialidade ou agressividade, egocentrismo ou prestatividade, rispidez ou finura de trato, seu estilo de vida honesto ou reprovável.

Consoante doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:

Deve-se analisar o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação de bairro etc. Embora sem antecedentes criminais, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social. Por outro lado, é possível que determinado indivíduo, mesmo portador de antecedentes criminais, possa ser autor de atos beneméritos, ou de grande relevância social ou moral. Nem sempre os autos oferecem elementos para analisar a conduta social do réu.

No entanto, não se pode ignorar que indivíduos com larguíssima folha de antecedentes, com dezenas de inquéritos policiais e processos criminais em curso, alguns deles inclusive prescritos, que fazem do crime um meio de vida, apresentam conduta socialmente inadequada. Inegavelmente esses aspectos podem ser valorados sob a epígrafe de conduta social, pois primariedade e bons antecedentes não podem ser invocados como alforria a quem vive do crime (Tratado de Direito Penal, Parte Geral, vol. 1, Editora Saraiva, pág. 610).

Como se vê, a valoração dos antecedentes criminais do acusado pode, em determinados casos, agravar a circunstância da conduta social, máxime que, consoante iterativo entendimento das Cortes Superiores, inquéritos instaurados e processos criminais em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.

Contudo, no caso em apreço é notório o bis in idem, na medida em que o magistrado utilizou-se de uma das condenações anteriores do ora apelante para majorar a pena base (fls. 333) e, na segunda fase, reconheceu a presença da agravante da reincidência, valendo-se de outra condenação (fls. 334).

Induvidoso que o col. Superior Tribunal de Justiça, em precedentes, já assentou que se o juiz aponta elementos diversos para a caracterização dos antecedentes do réu e para a majoração pela reincidência, não resta evidenciada a dupla valoração das mesmas circunstâncias para efeito de antecedentes e circunstância agravante (Resp. nº 822.258-SP, rel. Min. Gilson Dipp; HC nº 19.166-SP, rel. Min. Fernando Gonçalves).

Contudo, tal entendimento não é pacífico. A eg. 6ª Turma, reiteradamente, vem proclamando que a dupla consideração da reincidência na dosimetria da pena, vale dizer, como circunstância judicial desfavorável e como agravante genérica, importa em violação ao princípio non bis in idem (RHC nº 13.896-SP, rel. Min. Felix Fischer).

No mesmo sentido:

PENAL E PROCESSUAL - ROUBO - PENA - APLICAÇÃO - REINCIDÊNCIA - DUPLA CONSIDERAÇÃO - LEGALIDADE - PROPORCIONALIDADE - NE BIS IN IDEM - OFENSA - OCORRÊNCIA.

A reincidência é juízo de desvalor atrelado ao sujeito que deve ser aferido e aplicado de maneira indivisível, independentemente da natureza ou da quantidade das condenações anteriores.

De natureza jurídica e efeitos diversos dos antecedentes criminais, tem momento de aplicação distinto.

Assim como os maus antecedentes - que constituem uma única circunstância judicial - serão sempre apreciados na primeira fase, deve a reincidência ser apreciada na segunda fase, de acordo com a prudente discrição judicial.

Obediência ao princípio ne bis in idem.

Ordem concedida (HC nº 31.024-SP).

HABEAS CORPUS - DIREITO PENAL - ROUBO - REINCIDÊNCIA - MAUS ANTECEDENTES - ELEMENTOS DIVERSOS - BIS IN IDEM - ORDEM CONCEDIDA.

1. Inexistindo diferença ontológica qualquer entre as circunstâncias judiciais e as legais, a reincidência afasta a função dos antecedentes penais como circunstância judicial, pena de violação do princípio ne bis in idem.

2. Ordem concedida (HC nº 97.119-SP).

Consignando-se, neste último julgado, na parte que aqui interessa, o seguinte:

Tem-se, assim, que a caracterização de reincidência tem como requisito a prática de novo crime após o trânsito em julgado de sentença que o tenha condenado por crime anterior, é dizer, um ou mais crimes, que sendo vários, hipótese que ora se considera especificamente, integram o suporte fáctico da norma do transcrito artigo 63 do Código Penal.

Daí porque não há como levar a efeito uma tal separação, de modo a excluir do suporte fáctico da norma da reincidência crime ou crimes, para então atribuir-lhe função de antecedente judicial, tomando a seguir condenação remanescente para afirmar a agravante legal da reincidência.

Demais disso, a interpretação conjunta dos artigos 59 e 68 do Código Penal deixa bem certo que as circunstâncias judiciais não são outras que não aquelas, cuja função, em cada caso, depende da valoração do juiz, enquanto as denominadas circunstâncias legais, agravantes e atenuantes, têm função obrigatória na individualização da pena, não havendo, assim, entre as denominadas circunstâncias judiciais e as circunstâncias legais, diferença ontológica qualquer.

Caracterizando-se a circunstância agravante da reincidência, excluída estará a consideração como circunstância judicial dos antecedentes, que fundam a sua caracterização, na precisa razão de que a indevida divisão dos antecedentes implica, em última análise, violação do princípio NE bis in idem.

De fato, a reincidência é circunstância objetiva, indivisível e, portanto, seus efeitos, na dosimetria da pena, incidem sempre em fase específica, que seja, na segunda etapa do artigo 68 do Estatuto Repressivo.

5. Outrossim, referentemente ao crime de receptação, a pena base restou fixada em 1 (um) ano e 1 (um) mês de reclusão e 20 (vinte) dias multa, valorando-se, negativamente, apenas a conduta social do ora apelante, valendo-se o magistrado da mesma metodologia utilizada quando do estabelecimento da reprimenda para o tráfico ilícito de entorpecentes, o qual, consoante acima delineado, comporta correção.

6. Daí, passo a adequação das penas.

7. PARA O CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES:

A pena base fica estabelecida em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias multa, sendo o acréscimo devido à culpabilidade, como bem fundamentado na sentença.

Na seqüência, presentes a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, considerando-se que esta prepondera sobre àquela, reduzo a carga penal em 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias multa e, na seqüência, majoro-a em 6 (seis) meses e 30 (trinta) dias multa, tornando-a definitiva em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 570 (quinhentos e setenta) dias multa, à míngua de causas de diminuição (destaque-se por oportuno que não é possível a incidência do § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, em razão da reincidência do apelante) e de aumento.

8. PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO:

Partindo-se da pena base de 1 (um) ano e 10 (dez) dias multa e, na segunda etapa, presentes a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, sendo certo que esta prepondera sobre àquela, torno reprimenda definitiva em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 20 (vinte) dias multa, à míngua de causas de diminuição e de aumento.

9. DO CONCURSO MATERIAL:

Tendo em vista que os crimes foram praticados em concurso material, é de rigor a soma das reprimendas impostas ao ora apelante, totalizando 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 590 (quinhentos e noventa) dias multa, mantendo-se o regime prisional fechado estabelecido na sentença recorrida.

Por tais razões, provejo parcialmente o recurso, para o efeito de reduzir à pena base imposta ao ora apelante.

EX POSITIS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em prover parcialmente o apelo, consoante enunciado.

Participaram do julgamento os Senhores Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau Convocados Rogério Etzel e Francisco Cardozo Oliveira.

Curitiba, 18 de junho de 2009.

DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO
Presidente e Relator

DJ: 26/06/2009




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