Jurisprudência Tributária
Agravo de instrumento. Princípio da não-cumulatividade. Créditos acumulados de ICMS. Cessão.
Tribunal de Justiça do Maranhão - TJMA.
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Sessão do dia 12 de maio de 2009.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 03621-2009 - SÃO LUÍS.
Agravante: Estado do Maranhão.
Procurador: Ricardo Gama Pestana.
Agravadas: Margusa Maranhão Gusa S/A, Distribuidora de Alimentos Sol Ltda., Cantinho Doce Artigos para Festas Ltda., Potiguar Materiais de Construção Ltda., Distribuidora Litoral de Gêneros
Alimentícios Ltda., Distribuidora Nascente de Produtos Ltda, C. de M. Mendonça e Medeiros Frios e Congelados.
Advogados: Jorge Arturo Mendoza Reque Júnior e outros.
Procurador: Dr. Raimundo Nonato de Carvalho Filho.
Relator: Des. Marcelo Carvalho Silva.
Relator p/ acórdão: Des. Antonio Guerreiro Júnior.
ACÓRDÃO Nº 81.664/2009
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS ACUMULADOS DE ICMS. CESSÃO. FUTURA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL.
I - O legislador constitucional estabeleceu hipótese de transferência de crédito acumulado do ICMS, além de ter delegado à lei complementar a disciplina desta imunidade ou isenção heterônoma, o que torna ilegal qualquer Decreto Estadual que subverte tais comandos.
II - O princípio da não-cumulatividade, salvo restrição constante na própria Carta Magna, não poderá sofrer limitações. Circunstância dos autos em que a cessão de crédito para futura compensação tributária é plausível para tornar efetivo tal princípio, através do abatimento entre crédito e débitos tributários.
III - Recurso desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por maioria de votos e em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao recurso, contra o voto do Desembargador Relator. Designado para lavrar o acórdão o Desembargador Antonio Guerreiro Júnior.
Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores: Marcelo Carvalho Silva - Presidente, Antonio Guerreiro Júnior e Nelma Sarney Costa.
Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Clodenilza Ribeiro Ferreira.
São Luís, 12 de maio de 2009.
Des. MARCELO CARVALHO SILVA
Presidente
Des. ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR
Relator
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 03621-2009 - SÃO LUÍS
R E L A T Ó R I O
O SR. DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR:
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Maranhão contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança impetrado por Margusa Maranhão Gusa S/A e outras contra ato da Gestora-Chefe do Corpo Técnico para Ação Fiscal - Área de Fiscalização de Grandes Contribuintes (COTAF/GC), da Célula de Gestão da Ação Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Maranhão, determinou a transferência de crédito tributário de ICMS em benefício das empresas agravadas.
Suscita o agravante, inicialmente, o descumprimento do art. 3º da Lei nº 4.348/64, segundo o qual seu representante judicial deveria ser intimado pessoalmente das decisões em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras.
Diz que o magistrado de base não poderia determinar a chancela da aludida transferência de créditos, os quais serão posteriormente utilizados para liquidação de débitos de ICMS mediante compensação, em virtude do entendimento jurisprudencial consolidado no enunciado nº 212 da súmula do STJ.
Afirma que a aplicação do disposto na Lei Complementar nº 87/96 não é automática para a compensação de créditos de ICMS pretendida pelos agravantes.
Assevera que o ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal conferida pela Constituição Federal, pelo que inarredável a interveniência legislativa desses entes federativos para a legalidade do aproveitamento dos créditos acumulados em decorrência de operações de exportação.
Sustenta que a decisão impugnada autoriza a compensação de créditos tributários, situação que dificilmente poderá ser revertida caso a liminar não seja cassada.
Requereu a concessão de efeito suspensivo, concedido pelo eminente relator originário, Des. Marcelo Carvalho Silva, em decisão de fls. 284/299.
Informações do magistrado de base de fl. 302.
Resposta das agravadas, de fls. 304/324, pugnando pelo desprovimento recursal.
A d. Procuradoria de Justiça, em parecer do Dr. Raimundo Nonato de Carvalho Filho, opinou pelo provimento recursal.
É o relatório.
AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 03621-2009 - SÃO LUÍS
V O T O
Quanto à tese de nulidade do julgado por descumprimento do art. 3º da Lei nº 4.348/64, filio-me ao entendimento adotado pelo eminente Des. Marcelo Carvalho Silva, que rejeitou tal defesa processual nos seguintes termos:
2. Preliminar de nulidade da decisão por descumprimento do art. 3º da lei 4.348/64
O ESTADO DO MARANHÃO, ora agravante, sustenta que a decisão concessiva de liminar deve ser anulada, tendo em vista o descumprimento do artigo 3º da Lei nº 4.348/64, que determina a intimação do representante judicial do Estado no prazo de 48 (quarenta e oito) horas.
Sem razão, entretanto, o agravante.
Considerando-se que a referida Lei nº 4.348/64 é o diploma que estabelece normas processuais relativas a mandado de segurança, como mesmo assinalado em seu preâmbulo, não pairam dúvidas acerca da necessidade de intimação do ente público de decisão mandamental para fins de interposição recursal, nos moldes da novel redação conferida ao aludido art. 3º pela Lei nº 10.910/2004.
No caso dos autos, verifica-se que, apesar de o ente público não haver sido devidamente intimado da decisão que concedeu inaldita altera pars a liminar pleiteada, este apresentou recurso de agravo de instrumento, o qual fora tido por tempestivo, uma vez que a decisão guerreada data de 21 de janeiro, distante apenas 19 (dezenove) dias da protocolização do recurso, feito em 9 de fevereiro, de acordo com o que se constata do cadastramento do processo neste Tribunal (apenso à contracapa).
Diante deste quadro, tem-se que a interposição de recurso voluntário pelo ESTADO DO MARANHÃO supriu a irregularidade antes verificada, qual seja, a ausência de sua devida intimação da decisão, não sendo, por isso, necessário que tal ato processual (a intimação) seja a esta altura realizado, bem assim em atenção ao Princípio da Instrumentalidade das Formas.
Este o entendimento albergado pelo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
"PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. INTIMAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. NECESSIDADE. ART. 3º DA LEI Nº 4.348/64 COM A NOVA REDAÇÃO DA LEI Nº 10.910/2004. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO FUNDAMENTADO EM SÚMULA. NÃO-CABIMENTO.
I - "No julgamento do EREsp 180.782/PE, da relatoria do Ministro Franciulli Netto, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que não cabe recurso especial quando se alega dissídio jurisprudencial fundamentado em súmula" (AgRg no REsp nº 942.389/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 02.10.2007).
II - De acordo com a nova redação conferida pela Lei nº 10.910/2004 ao art. 3º da Lei nº 4.348/64, diploma este que estabelece "normas processuais relativas a mandado de segurança", como mesmo assinalado em seu preâmbulo, não pairam mais dúvidas acerca da necessidade de intimação do ente público da sentença mandamental para fins de interposição recursal: "Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder" (g.n.). Precedentes: REsp nº 833.394/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 23.04.2007; REsp nº 649.037/MA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 06.03.2006.
III - Tal entendimento compatibiliza-se com aqueloutro no sentido de que, em mandado de segurança, até a prolação da sentença, a comunicação dos atos processuais deve ser feita à autoridade impetrada, quem detém a obrigação legal de prestar informações, em observância à opção do legislador de manter a celeridade da ação mandamental. A partir da sentença, todavia, a intimação deve ser endereçada à pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade, já que é o ente público que suportará os efeitos da condenação e que possui legitimidade para recorrer.
IV - No caso em estudo, apesar de o ente público não haver sido devidamente intimado da sentença, apresentou apelo voluntário, o qual fora tido por intempestivo pelas instâncias ordinárias. Diante deste quadro, tem-se que a interposição de apelação pelo Estado supriu a irregularidade antes verificada, qual seja, a ausência de sua devida intimação da sentença, não sendo, por isso, necessário que tal ato processual (a intimação) seja a esta altura realizado, bem assim em atenção ao Princípio da Instrumentalidade das Formas. Porém, é de rigor o afastamento da pecha de intempestividade do apelo ordinário, a fim de que este seja regularmente processado.
V - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 1051886/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 01/09/2008)." (Grifei).
Desse modo, rejeito a preliminar suscitada.
Ultrapassada tal questão processual, vejo que não assiste razão ao agravante.
Tenho que a decisão impugnada se limitou, apenas e tão-somente, a determinar ao Estado a aposição do visto de transferência nas notas fiscais, bem como emitir os respectivos DARE´s eletrônicos, possibilitando a concretização da cessão de crédito firmada entre as partes.
Ou seja, trata-se apenas de providência cujo objetivo é garantir, ao final, a efetividade do processo.
Daí porque entendo não satisfatoriamente relevantes os argumentos apresentados pelo Estado do Maranhão.
Mais ainda, vislumbro que as pretensões deduzidas pelas agravadas se encontram devidamente amparadas pelas disposições atinentes à espécie e em pleno vigor no ordenamento jurídico pátrio, nos moldes do art. 155, § 2º, X, "a", XII, "c" e "f" da CF c/c art. 3º, II, 24 e 25, §1º, II, da LC 87/96 e art. 38 da Lei Estadual 8.666/96.
Com efeito, entendo que a transferência de créditos de ICMS gerados em exportações é matéria reservada à Lei Complementar - no caso a LC 87/96 - o que deve prevalecer na espécie.
Dentro deste diapasão, há precedentes do c. Superior Tribunal de Justiça no mesmo sentido, verbis:
TRIBUTÁRIO - ICMS - CRÉDITOS ACUMULADOS - TRANSFERÊNCIA A TERCEIROS (CF/88, ART. 155, § 2º, XII e ART. 25, § 1º, II, LC 87/96).
1. O legislador constitucional estabeleceu hipótese de transferência de crédito acumulado, mas delegou à lei complementar a disciplina desta imunidade ou isenção heterônoma.
2. A LC 87/96 estabeleceu no art. 25 duas hipóteses de transferência de crédito acumulado do ICMS. No § 1º, os créditos oriundos de operações de exploração de matéria-prima ou produtos industrializados, como previsto no art. 3º inciso II. No § 2º, delegou ao legislador estadual a escolha das hipóteses, quando pretendesse o contribuinte transferir o seu crédito a terceiro.
3. Hipótese dos autos em que a transferência a terceiros refere-se a créditos oriundos de operações disciplinadas no art. 3º, II, da LC 87/96.
4. Recurso provido. (RMS 13544/PA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.11.2002, DJ 02.06.2003 p. 229).
No mesmo sentido dispôs o c. STF que, em julgamento da Medida Cautelar na ADIN 3390, apreciou caso análogo ao presente.
Veja-se:
(...) O pedido é plausível, quer pelo aspecto formal como material. O art. 155, § 2.º, XII, c, da CF prevê que a matéria relativa ao regime de compensação do ICMS deve ser tratada por lei complementar. A Lei Complementar Federal 87/96 dispôs sobre a matéria, estabelecendo que a compensação se dará por escrituração, do que se conclui que o lançamento será feito por homologação.
A Lei estadual atacada, além de dar à matéria disciplina diversa à da LC 87/96, invade a esfera reservada à lei complementar, posto que estabelece regras condicionantes do direito de compensação, afrontando diretamente o dispositivo constitucional acima invocado. Leis estaduais não podem tratar sobre o tema, sob pena de incorrerem em inconstitucionalidade, por vício formal. É este o entendimento do Tribunal. Leio na ADI 2325 (ILMAR GALVÃO): "(...) que o regime de compensação, cuja regulamentação há de ser feita por lei complementar. (...)" (INFORMATIVO nº 245/STF). O periculum in mora é evidente, na medida em que os contribuintes estão obrigados a estornarem os créditos ICMS já aproveitados.
Defiro a liminar, ad referendum do Plenário. Suspendo a eficácia da L. 4.482 de 28 de dezembro de 2004, do Estado do Rio de Janeiro. Solicitem-se as informações. Brasília, 19 de janeiro de 2004. Ministro NELSON JOBIM. Presidente
Ainda quanto ao tema em exame, esta Corte Estadual já analisou caso semelhante à hipótese dos autos, manifestando posicionamento, inclusive quanto ao mérito do writ, nos seguintes termos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS ACUMULADOS DE ICMS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL. CABIMENTO.
I - O legislador constitucional estabeleceu hipótese de transferência de crédito acumulado do ICMS, além de ter delegado à lei complementar a disciplina desta imunidade ou isenção heterônoma, o que torna ilegal qualquer Decreto Estadual que subverte tais comandos.
II - O princípio da não-cumulatividade, salvo restrição constante na própria Carta Magna, não poderá sofrer limitações. Circunstância dos autos em que a compensação tributária é plausível para tornar efetivo tal princípio, através do abatimento entre crédito e débitos tributários.
III - Segurança parcialmente concedida. (MS 18.846/2005)
Há, neste mesmo sentido, vários precedentes desta Corte Estadual (como, por exemplo, os Mandados de Segurança 1.070/06, 3.780/06, 4.978/06, 10.685/05).
É de se ressaltar, todavia, que o foco da concessão liminar em exame não garante às embargadas "o direito de se compensar" nesta etapa processual. Muito menos assegura a efetiva compensação de créditos tributários em sede liminar.
A medida, reitere-se, preserva os interesses das empresas, apenas e tão-somente, quanto a possíveis imputações administrativas, nos termos já acima transcritos.
Ou seja: a compensação não foi concedida em sede liminar, mas sim cautelarmente assegurada, sendo que sua efetivação somente se dará caso as embargadas venham a ser vencedoras na análise de mérito da causa.
Comprovada, portanto, a inexistência de contrariedade à súmula 212 do STJ, pois o comando de base assegurou apenas a operação de cessão de crédito de ICMS entre as empresas figurantes no pólo passivo da lide, o que não se confunde com a efetiva compensação de créditos.
Diante do exposto, em desacordo com o parecer ministerial, nego provimento ao presente recurso.
É como voto.
JURID - Princípio da não-cumulatividade. Créditos acumulados. ICMS. [25/06/09] - Jurisprudência
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