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terça-feira, 23 de junho de 2009

JURID - Consumidor. Apelação Cível. Ação ordinária. Ação cautelar. [23/06/09] - Jurisprudência


Consumidor. Apelação Cível. Ação ordinária. Ação cautelar. Ação de indenização por danos morais. Conexão. Julgamento simultâneo. Suspensão do fornecimento de energia elétrica.


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.

Processo: 2009.002244-3

Julgamento: 09/06/2009

Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível

Classe: Apelação Cível

Apelação Cível n° 2009.002244-3

Origem: 10ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN.

Apelante: Cosern- Companhia Energética do Estado do Rio Grande do Norte.

Advogada: Ana Paula Braga Marreiros Oliveira.

Apelado: José Kleine de França Pinheiro.

Advogado: Francisco Gurgel dos Santos Júnior.

Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho.

EMENTA: CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AÇÃO CAUTELAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONEXÃO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA DE DÉBITO ORIUNDO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO NÃO FATURADO. MULTA ESTIPULADA DE FORMA ALEATÓRIA. VALORES DISCUTIDOS JUDICIALMENTE. ILEGALIDADE DA MULTA E DO CORTE. CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DO CDC. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas:

Acordam os Desembargadores que integram a 3ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, em Turma, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de Apelação, mantendo a sentença hostilizada por seus próprios fundamentos, nos termos do voto do Relator, que passa a fazer parte integrante deste.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pela Companhia Energética do Rio Grande do Norte - COSERN em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca de Natal, nos autos da Ação Ordinária de nº 001.05.019383-0 manejada por José Kleine de França Pinheiro.

O demandante ajuizou a referida ação alegando, basicamente: que consumia e consome mensalmente uma média de 83 Kwh; que em outubro de 2004 surpreendeu-se com um consumo inferior ao normal (45 Kwh); que solicitou da demandada uma vistoria no medidor, realizada em novembro de 2004, ocasião em que a requerida autuou o requerente por ter constatado violação no lacre do medidor; que a COSERN lhe imputou penalidade pecuniária no valor de R$ 1.314,16, equivalente a um consumo de 2.501,92 Kwh relativo a um suposto período de duração da irregularidade, cujo início a própria concessionária não soube precisar.

Questiona o fato da requerida ter considerado como marco inicial para contagem da multa o mês de dezembro de 2002, vez que há funcionário da empresa que realiza a leitura mensal do consumo diretamente no medidor, de maneira que teria percebido a violação na última leitura feita antes da vistoria.

Ademais, relata que, após a substituição do medidor, seu consumo de energia passou a totalizar o valor de R$ 24,13, demonstrando que sempre fora baixo e, portanto, que não houve fraude.

Por fim, postula a declaração da inexistência do débito no valor de R$ 1.314,16 (mil, trezentos e quatorze reais e dezesseis centavos), bem como a condenação da requerida nas custas e honorários na base de 20%.

A COSERN suspendeu o fornecimento de energia elétrica do requerente em virtude do inadimplemento da multa aplicada, fato que motivou o autor a promover ação cautelar visando o restabelecimento do serviço, pedido este indeferido e, posteriormente, acatado em agravo de instrumento intentado contra a decisão denegatória. Propôs ainda o demandante, em sede de Juizado Especial, ação de indenização por danos morais, no escopo de compensar os transtornos sofridos com o corte de energia, sendo os autos remetidos à 10ª Vara Cível em razão do acolhimento da preliminar de conexão entre as ações. Assim, por versarem sobre o mesmo fato, todas as ações foram reunidas para julgamento simultâneo.

Em contestação, a requerida sustenta, em síntese, que agiu amparada pela Resolução 456/00 da ANEEL, vez que este comando normativo atribui ao consumidor o dever de zelar pelo medidor, sendo este responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição. Narra que o débito ora questionado foi determinado de acordo com o histórico de consumo, abrangendo o período de Dezembro/2002 a Novembro/2004. Pugna pela improcedência dos pedidos.

O requerente manifestou-se sobre a defesa aduzindo que a própria demandada informou não ser possível definir o início da irregularidade, de forma que a cobrança feita de acordo com critérios criados pela requerida configuraria arbitrariedade e geraria enriquecimento ilícito. (fls 148/149)

Designada audiência de conciliação, a tentativa de acordo restou frustrada, ficando os autos conclusos para julgamento. (fl. 161)

O juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido formulado na ação principal, declarando a inexistência do valor de R$ 1.314,16 (mil, trezentos e quatorze reais e dezesseis centavos). Igualmente, o magistrado pronunciou-se pela procedência do pedido formulado na cautelar incidental, confirmando a liminar concedida. Por último, julgou procedente o pedido formulado na ação indenizatória, condenando a ré ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) como compensação pelos danos morais suportados pelo autor. Em cada uma das ações a requerida foi condenada ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20%.

Irresignada com a sentença, a requerida dela apelou reforçando seus argumentos contestatórios e acentuando que a sentença em nenhum momento desconsiderou que tenha havido fraude no medidor, mas apenas entende que a cobrança seria ilegal, já que não houve aumento de consumo após a substituição do aparelho de medição. Sustenta ser prática comum dos usuários que cometem ato ilícito a redução do consumo de energia, após a troca do medidor, visando afastar a fraude. Finalmente, pugna pela reforma da sentença.

Em contrarrazões, o apelado registrou que, embora a ré alegue violação do selo que lacra o medidor, não provou que tal violação foi cometida pelo apelado, mesmo porque fora este a dar-lhe conhecimento do fato. Repisou os argumentos anteriores, postulando o improvimento do apelo.

A 19ª Procuradoria de Justiça declinou do feito.

É o sucinto relatório.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

A discussão travada nos autos repousa na suposta legitimidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica e da penalidade pecuniária aplicada pela apelante ao recorrido, para então verificar se este teria sofrido danos morais em decorrência de tais condutas.

Em sua defesa, a empresa ré sustenta que a suspensão do fornecimento de energia foi motivada pelo inadimplemento da multa cobrada em virtude da violação ao lacre do medidor da unidade consumidora do apelado.

Ab initio, quanto à existência de irregularidade no medidor, laudo emitido por técnico do IPEM/RN concluiu, após verificação do aparelho, que ele estava "com o selo da tampa violado, possibilitando a manipulação das partes internas do medidor." (fl. 133)

Entretanto, vale acentuar que o apelado não questiona a existência da irregularidade em si, mas apenas as penalidades que lhe foram imputadas, mesmo porque a vistoria fora realizada pela Cosern a pedido seu, por estar desconfiado de possível problema na medição da energia consumida naquele mês.

Sob este prisma, queda-se patente a violação do selo da tampa do medidor, remanescendo perquirir apenas se tal diagnóstico é suficiente para autorizar a aplicação de multa e consequente suspensão da energia.

Neste diapasão, convém explicitar que o caso em vertente deve ser analisado à luz da Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a relação firmada entre as partes é inquestionavelmente consumerista, enquadrando-se o Apelado no conceito estampado no caput do art. 2º, enquanto a Apelante, como notória fornecedora/prestadora de serviço, insere-se nesta categoria.

Para tanto, assevera o CDC que os concessionários de serviço público são obrigados a fornecê-lo de maneira adequada, eficiente e, quando essenciais, contínua, o que significa dizer, sem interrupção, diante da sua nítida importância.

"Art. 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos."

Sob esta ótica, a Cosern - concessionária de serviço público - não pode suspender o fornecimento de energia elétrica por ser este considerado um serviço essencial, subordinando-se, por conseguinte, ao princípio da continuidade de sua prestação.

Diante disso, a recorrente reporta-se ao artigo 102 da Resolução n. 456/2000 da ANEEL que traduz ser responsabilidade "do consumidor, após o ponto de entrega, manter a adequação técnica e a segurança das instalações internas da unidade consumidora".

Sob esta perspectiva, a apelante reputa devida a aplicação da multa e, por conseguinte, o corte do serviço, vez que o apelado era o responsável pelas instalações internas da unidade consumidora, onde fora detectada a irregularidade.

Outrossim, reforçando o pensamento da recorrente, o inciso I do art. 90 da Resolução nº 456/00 da ANEEL traz o seguinte preceito:

"Art. 90. A concessionária poderá suspender o fornecimento, de imediato quando verificar a ocorrência de qualquer das seguintes situações:

I - utilização de procedimentos irregulares referidos no art. 72." (negrito não original)

Noutro quadrante, o dispositivo acima referenciado prescreve:

"Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências.

(...)

IV - proceder a revisão do faturamento com base nas diferenças entre os valores efetivamente faturados e os apurados por meio de um dos critérios descritos nas alíneas abaixo, sem prejuízo do disposto nos arts. 73, 74 e 90:" (grifos acrescidos)

Noutras palavras, verificada a fraude no consumo de energia elétrica, a concessionária está autorizada a suspender o fornecimento daquele serviço e proceder a revisão do faturamento.

Entretanto, o caput do art. 72 menciona, expressamente, a necessidade do procedimento irregular ter provocado faturamento inferior ao correto ou ausência de faturamento, acentuando ainda no inciso IV que a revisão do faturamento deve basear-se na diferença entre o valor efetivamente faturado e o apurado.

É que a aplicação de multa por parte da concessionária visa compensar a fraude no consumo de energia, isto é, presta-se a indenizar a fornecedora pela energia que fora consumida pelo usuário, mas não fora cobrada em função da irregularidade.

Todavia, in casu, após a substituição do medidor violado por outro novo, verificou-se que o consumo de energia não sofreu alteração, mantendo-se na mesma quantidade.

Sob este enfoque, urge acentuar que o único objetivo pretendido com a aludida violação seria a fraude no consumo de energia, caracterizada pela sua subtração, quando o consumidor utiliza maior quantidade de energia elétrica do que é registrada pelo aparelho medidor.

Entretanto, o cenário processual revela que, além de não ter sido constatada mudança no consumo após a troca do medidor, foi o próprio usuário quem solicitou da concessionária uma verificação no aludido aparelho, fatores estes que não se coadunam com a denominada fraude.

Ademais, a concessionária informou não ser possível definir o início da irregularidade a fim de determinar o período da cobrança, estipulando, aleatoriamente, o seu termo inicial. (fls 131/132)

Diante disto, importa ressaltar que o Diploma Consumerista (artigo 6º, inciso VIII) consagra a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, diante da sua hipossuficiência, de forma que caberia à Cosern - empresa de grande porte - trazer elementos que confirmassem sua argumentação.

Contudo, infere-se que, apesar da violação no selo do medidor, os argumentos e documentos hospedados nos autos não logram retratar a situação de fraude no consumo de energia.

A esse respeito, a apelante pondera que é "prática constante dos usuários de ato ilícito para burlar o consumo da energia elétrica, que, após a retirada, tais unidades economizam (sic) nos seus consumos para tentarem mantém (sic) a média registrada e assim, não configurar a fraude."

Todavia, esta afirmativa trata-se de mera suposição, pois carece de qualquer lastro probatório, o que não basta à configuração da fraude, ante a plausibilidade das alegações que embasam a tese autoral.

Registre-se que, embora seja comum, a violação do medidor não implica na fraude em si, vez que é necessário a constatação do furto da energia, para então estipular multa dentro dos critérios estabelecidos no art. 72 da Resolução, impedindo, portanto, que a concessionária o faça de forma aleatória, isto é, a seu livre alvedrio.

Ademais, na ocasião do corte da energia, havia ação judicial em curso manejada pelo autor a fim de discutir a legitimidade da multa aplicada, já que a reputava indevida.

Neste ínterim, é vedada a suspensão do fornecimento de energia elétrica, quando motivada pelo inadimplemento de débitos que estão sendo discutidos judicialmente.

Este posicionamento mantém-se firme nos Tribunais pátrios, como se observa de arestos desta Corte de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça:

"EMENTA: CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. NEGATIVA DA CONCESSIONÁRIA DE PROCEDER À ALTERAÇÃO CONTRATUAL POSTULADA PELO USUÁRIO, ANTE A EXISTÊNCIA DE DÉBITOS PRETÉRITOS DISCUTIDOS EM OUTRO PROCESSO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 456/2000 DA ANEEL. COBRANÇA DE VALORES PELOS MEIOS ORDINÁRIOS. CONSTRANGIMENTO AO CONSUMIDOR. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

- Para que o inadimplemento possa impedir a alteração contratual, ou acarretar a suspensão do fornecimento de energia, a dívida precisa ser recente e não deve ser objeto de discussão judicial, sob pena de coagir e constranger o usuário a pagar um valor cobrado, sem dar ao mesmo o direito de questioná-lo, em afronta ao art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que veda qualquer espécie de constrangimento ou ameaça ao consumido." (negrito acrescido)

(Apelação Cível 2008.004454-9. 3ª Câmara Cível - TJ/RN. Rel. Des. Amaury Moura Sobrinho. Julgado em 31.07.2008.)

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO. HIPÓTESE DE EXIGÊNCIA DE DÉBITO DECORRENTE DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO NÃO-FATURADO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO MEDIDOR. CONSTRANGIMENTO E AMEAÇA AO CONSUMIDOR. ART. 42 DO CDC.

1. A violação ou negativa de vigência à Resolução, Portaria ou Instrução Normativa não enseja a utilização da via especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal. Precedentes:AGA 505.598/SP, DJ de 1.7.2004; RESP 612.724/RS, DJ de 30.6.2004.

2. A concessionária não pode interromper o fornecimento de energia elétrica por dívida relativa à recuperação de consumo não-faturado, apurada a partir da constatação de fraude no medidor, em face da essencialidade do serviço, posto bem indispensável à vida. Entendimento assentado pela Primeira Turma, no julgamento do REsp n.º 772.489/RS, bem como no AgRg no AG 633.173/RS.

3. A "suspensão no fornecimento de energia elétrica somente é permitida quando se tratar de inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, restando incabível tal conduta quando for relativa a débitos antigos não-pagos, em que há os meios ordinários de cobrança, sob pena de infringência ao disposto no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor". (REsp 772.486/RS, DJ de 06.03.2006).

4. Deveras, uma vez contestada em juízo dívida apurada unilateralmente e decorrente de suposta fraude no medidor do consumo de energia elétrica, não há que cogitar em suspensão do fornecimento, em face da essencialidade do serviço, vez que é bem indispensável à vida. Máxime quando dispõe a concessionária e fornecedora dos meios judiciais cabíveis para buscar o ressarcimento que entender pertinente, sob pena de infringência ao disposto no art. 42, do Código de Defesa do Consumidor. Precedente desta Corte: REsp 975.314/RS, DJ 04.10.2007).

5. In casu, o litígio não gravita em torno de inadimplência do usuário no pagamento da conta de energia elétrica (Lei 8.987/95, art. 6.º, § 3.º, II), em que cabível a interrupção da prestação do serviço, por isso que não há cogitar suspensão do fornecimento de energia elétrica pelo inadimplemento.

6. Agravo regimental desprovido." (grifos acrescidos)

(AgRg no REsp 903970/RS. 1ª Turma/STJ. Rel. Ministro Luiz Fux. Julgado em 20/11/2008)

Em arremate, o panorama processual milita em favor do recorrido, diante da escassez de provas a amparar a tese defensória, quedando-se indevida a aplicação de penalidade e, por conseguinte, da suspensão do serviço, sobretudo quando a questão estava submetida ao crivo do Judiciário e sequer fora possível a determinação do valor aproximado que teria sido objeto de fraude.

Logo, mostra-se escorreita a sentença quanto à declaração de inexistência da dívida no valor de R$ 1.314,16 (mil, trezentos e quatorze reais e dezesseis centavos), assim como em relação à procedência da cautelar, mantendo a liminar concedida.

Em sequência, no que atine ao dano moral vindicado, a recorrente fundamenta-o na suspensão no fornecimento de energia elétrica, que ocorreu sem aviso prévio e enquanto tramitava ação judicial para discutir o débito, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de inobservar a Resolução 456/2000.

É entendimento consolidado na esfera jurídica que o dano moral é aquele causado injustamente a um indivíduo, sem repercussão patrimonial, capaz de afetar substancialmente a sua alma, a sua subjetividade, proporcionando-lhe transtornos, humilhações, dor, mágoa, vergonha, enfim, toda a sorte de sentimentos capazes de causar desconforto.

Examinando-se os elementos trazidos aos autos, vislumbra-se a presença de transtornos suportados pelo recorrido, decorrentes do corte indevido da energia elétrica de sua residência, sobretudo após a constatação da ilegalidade da multa cobrada.

Nesta esteira, não poderia a apelante valer-se do corte de energia visando coagir e constranger o recorrido a pagar o valor cobrado, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.

O aludido dispositivo assegura que "na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça."

Insta frisar que o constrangimento foi acentuado pela demora no restabelecimento do serviço, vez que o apelado permaneceu sem energia elétrica por mais de três meses.

Deve-se atentar ainda para a orientação doutrinária e jurisprudencial que são consonantes ao entender que os danos morais devem ser arbitrados em obediência aos critérios da razoabilidade, de modo a fazer com que nem os prejuízos morais gerados ao ofendido sejam relegados a segundo plano, nem a conjuntura econômica do ofensor seja exorbitada.

Por conseguinte, vislumbro que o valor de R$ 3.000,00 fixado na sentença como compensação pelos danos morais suportados pelo Apelado foi adequado ao caso, motivo pelo qual inatacável tal decisão também neste ponto.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento do recurso de Apelação, mantendo a decisão recorrida por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Natal/RN, 09 de junho de 2009.

Des. Amaury Moura Sobrinho
Presidente/Relator

Drª. Branca Medeiros Mariz
7ª Procuradora de Justiça




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