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terça-feira, 30 de junho de 2009

JURID - AI. Exceção de pré-executividade. Ilegitimidade passiva. [30/06/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Agravo de instrumento. Exceção de pré-executividade. Ilegitimidade passiva ad causam.

Tribunal Regional Federal - TRF1ªR.

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2009.01.00.016326-8/MG

RELATOR(A): DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO

AGRAVANTE: MAURICIO FERNANDES DOS SANTOS

ADVOGADO: CRISTIANE MOUAWAD

AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: LUIZ FERNANDO JUCA FILHO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AFERIÇÃO INDEPENDENTEMENTE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CABIMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. ARTS. 1.016 E 1.053 DO CÓDIGO CIVIL. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 135, III, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO.

1. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cabível é a exceção de pré-executividade quando a questão relativa à ilegitimidade, que geralmente requer dilação probatória, puder ser resolvida por prova inequívoca.

2. A responsabilidade solidária só pode ser verificada se presentes os requisitos dispostos no art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

3. O inadimplemento das obrigações tributárias pela pessoa jurídica não é considerado infração à lei capaz de imputar a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

4. Não logrou a Fazenda Nacional comprovar que houve, por parte do antigo sócio da pessoa jurídica de direito privado a prática de atos com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, ou ainda, que esses atos tenham, efetivamente, dado origem ao crédito tributário em execução, para fins de responsabilizá-lo pessoalmente pelas dívidas fiscais da empresa.

5. O art. 13 da Lei 8.620/1993 deve ser afastado em decorrência da revogação trazida pela MP 449/2008.

6. Se o conjunto probatório posto à análise não permitir aferir a veracidade acerca da alegada dissolução irregular da empresa, muito embora haja receio por parte da Administração Pública, não deve o julgador antecipadamente concluir pela inclusão dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito no polo passivo da execução fiscal, pois o simples fato de a empresa executada não ter sido encontrada no endereço indicado à Secretaria da Receita Federal não autoriza, por si só, o redirecionamento pretendido.

7. Se a parte executada exerceu o contraditório, com a apresentação de exceção de pré-executividade, é cabível a condenação da exequente aos honorários advocatícios.

8. Agravo de instrumento a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Decide a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto da Relatora.

Brasília/DF, 2 de junho de 2009.

Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Relatora

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

Neste agravo de instrumento, interposto com pedido de efeito suspensivo, pretende o Espólio de MAURICIO FERNANDES DOS SANTOS ver reformada a decisão proferida pelo Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Extrema de Minas Gerais, que, nos autos da Execução Fiscal 0251.07.020583-5, rejeitou a exceção de pré-executividade, ao fundamento que houve dissolução irregular da sociedade, mormente porque o Oficial de Justiça atesta nas certidões de fls. 28 e 30 que a empresa executada não tem sede no endereço declarado na Receita Federal, em que pese a mesma litigar em juízo com indicação do endereço nesta Comarca, e, ainda, que se a dissolução está irregular e no contrato social consta o excipiente como administrador da sociedade, com iguais poderes ao sócio majoritário, torna-se o mesmo devedor pessoalmente pelo tributo devido, razão pela qual a exceção deve ser rejeitada.:

O agravante aduz, em suma, que o falecido foi sócio minoritário da empresa PARIMA COMERCIAL LTDA., possuindo cotas de Capital no valor de R$ 500,00 (Quinhentos reais), aparecendo na sociedade apenas para compor a empresa, sendo certo que nunca participou da administração da empresa, a gerência e administração da empresa sempre couberam ao sócio majoritário e administrador MANSOUR TANNOUS MANSOUR, não exercendo o sócio minoritário nenhuma atividade direta na empresa.

Alega, nesse sentido, que sendo o sócio possuidor de cotas no valor de R$ 500,00 não pode ser responsabilizado ilimitadamente, até porque nenhum ato ilícito ocorreu, os tributos foram declarados pela empresa, e não pagos, ou, ainda não foram pagos, porque ao que parece e está documentado nos autos, o sócio administrador supérstite está tentando o pagamento parcelado o que a Agravada está dificultado

Requer a reforma da decisão, a fim de que seja declarada a ilegitimidade passiva do agravante, com sua exclusão do polo passivo da execução.

Contraminuta às fls. 180/184, pela qual a Fazenda Nacional sustenta a intempestividade do recurso e a falta de documento essencial.

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

DA CERTIDÃO DE PUBLICAÇÃO:

O agravante, inicialmente, juntou aos autos certidão emitida pela Vara Cível da Comarca de Extrema do Estado de Minas Gerais, à fl. 163-v, a qual, por ilação lógica, atesta que a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade foi publicada no Diário do Judiciário datado de 02/02/2009.

Contudo, dessa decisão foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados, tendo sido a decisão publicada no Diário do Judiciário datado de 03/03/2009 (fls. 169-170), devendo o prazo correr a partir dessa data.

Assim, tendo sido interposto o presente agravo em 13/03/2009, não há intempestividade no recurso.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:

A exceção de pré-executividade, embora não prevista em lei, tem sido admitida em nosso ordenamento jurídico somente nos casos em que o juiz possa, de ofício, conhecer da matéria alegada, havendo prova inequívoca da nulidade da execução, e desde que isso não implique dilação probatória.

Apenas as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas devem ser arguidas na referida exceção, sem embargos ou penhora.

A jurisprudência é uníssona quanto ao descabimento da exceção de pré-executividade quando a matéria demanda produção de prova, conforme o seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA: AUSÊNCIA DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA - SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO INOMINADO NÃO PROVIDO.

1. A Exceção de Pré-Executividade, não prevista em Lei, admitida por construção doutrinário-jurisprudencial como meio excepcional e atípico que é, tem seu cabimento limitado às estreitas situações apreciáveis de plano pelo magistrado (AGA 197577/GO, DJ 05/06/2000, p. 167, STJ, T4; AG 1999.01.00.055381-1/DF, TRF1, T3, DJ 25/02/2000, p. 58; AG 1999.01.00.026862-2/BA, TRF1, T3, DJ 05/05/2000, p. 299).

2. O real alcance da expressão "matéria de ordem pública" para fins de admissão, processamento e, quiçá, provimento da exceção de pré-executividade, relaciona-se, em suma, à presença (ou não) das condições da ação, dos pressupostos processuais e nulidades intrínsecas ao título executivo e cujo exame não prescinda de dilação probatória.

3. Agravo inominado não provido. Peças liberadas pelo Relator em 09/09/2003 para publicação do acórdão. (AGIAG 2003.01.00.019431-5/MA; 3ª Turma; Relator Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral; DJ de 26/09/2003)

No presente caso, todavia, a ilegitimidade passiva do sócio resolve-se por questão meramente de direito e, por isso, possível seu enfrentamento na via da exceção.

DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL:

As hipóteses de responsabilidade tributária por substituição estão previstas no art. 135, III, do CTN.

A primeira assertiva que decorre desse dispositivo é a de que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado podem ser responsabilizado, pessoalmente, não por serem sócios, quotistas ou acionistas da pessoa jurídica, mas por exercerem ou terem exercido sua administração, isto é, por possuírem ou terem possuído poderes de gerência, por meio dos quais cometeram abusos, excessos ou infrações à lei, estatuto ou contrato social.

Deve, portanto, a Fazenda Pública comprovar que o sócio, para quem pretende direcionar a execução fiscal, exercia, ao tempo da constituição do crédito tributário, cargo de gerência ou administração da pessoa jurídica.

Feito isso, faz-se necessária a comprovação, e não somente a presunção, do elemento subjetivo do ato, do dolo, ou seja, da vontade do administrador de prejudicar terceiro, no caso, o Estado, na qualidade de ente tributário, valendo-se, para isso, da pessoa jurídica.

Não prevalece a presunção, quanto ao elemento subjetivo, havendo de ser provada a prática de ato contrário ao contrato social ou à lei do sócio para que possa ser responsabilizado pelo descumprimento de obrigações sociais.

Outra questão com a qual se defronta o intérprete do mencionado dispositivo legal é a concernente aos limites das expressões excesso de poderes e infração à lei, contrato social ou estatutos.

Quanto à definição da infração legal capaz de imputar responsabilidade tributária ao diretor, gerente ou representante, tem-se que a mora ou ausência de recolhimento de tributo constitui infração à obrigação legal. Todavia, não é infração legal suficiente a ensejar, por si só, responsabilidade pessoal do sócio-gerente, sendo necessária a investigação do elemento subjetivo inerente ao ato do administrador.

Nesse diapasão, destaco o seguinte precedente do STJ:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL -REDIRECIONAMENTO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE - ART. 135 DO CTN.

1. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

2. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal.

3. Embargos de divergência providos. (EAG 494.887/RS, 1ª Seção do STJ, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 05/05/2008 - sem grifos no original).

Diante da imposição do art. 135, III, do CTN, o que enseja responsabilidade pessoal é a prática de atos com infração à lei que resulte no nascimento de obrigação tributária. Essa é a lição do professor Kiyoshi Harada, que passo a transcrever:

A disposição é bem clara no sentido de separar a responsabilidade normal do contribuinte [pessoa jurídica] pelos créditos tributários oriundos de operações regulares, da responsabilidade pessoal dos diretores ou gerentes pelos créditos tributários oriundos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social e estatutos.

(Responsabilidade tributária dos sócios, diretores e gerentes de empresas. Repertório de Jurisprudência IOB. Vol 15/2000)

Desse modo, os créditos tributários devem ser oriundos do cometimento da infração, não anteriores ou posteriores a ela, o que afasta a possibilidade de considerar a falta de pagamento, pura e simples, como infração capaz de imputar responsabilidade ao sócio-gerente.

As hipóteses de responsabilidade tributária definidas pelo art. 135 do CTN têm sempre natureza subjetiva e, por isso, os princípios que regem tal instituto devem ser observados para se verificar se o terceiro apontado é o legítimo responsável tributário.

Ou seja, a responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade (AgRg no REsp 536098/MG, 1ª Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 03/11/2003, p. 276).

A certeza da responsabilidade tributária do terceiro apontado deve ser resultado de processo administrativo prévio, apurada nos termos dos pressupostos estabelecidos por lei, condições essenciais para determinar a legitimidade passiva do sócio na respectiva execução fiscal.

Colaciono julgado proferido pelo TRF da 2ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REPRESENTANTE LEGAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL PARA COMPROVAR A PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI.

1. O representante legal da pessoa jurídica executada só responde pela dívida fiscal desde que comprovada, mediante prévio processo administrativo ou judicial, a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei.

2. A simples falta de recolhimento do tributo, na data do seu vencimento, não configura infração de lei, impondo-se a presença do elemento subjetivo para que se possa caracterizar o ato como ilícito.

3. Recurso a que se nega provimento, por unanimidade. (AG 44056/RJ, Rel. Juiz Ricardo Regueira, DJ/II de 25/05/2000).

No procedimento administrativo, a igualdade entre as partes, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal devem ser respeitados. Esse procedimento anterior é que dará consistência à presunção de certeza, uma vez que ela é objetiva quanto ao crédito, mas subjetiva em relação àqueles que respondem por ele.

A regra prevista no Direito Tributário é da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica contribuinte, o que está em harmonia com a presunção de certeza e liquidez da CDA.

O art. 135, III, do CTN, ao tratar da responsabilidade subjetiva, excepciona não só a regra prevista no Direito Tributário, como a presunção de legitimidade da CDA.

Assim, a mera indicação do nome do sócio no título não autoriza o redirecionamento do feito, que só poderá ocorrer se comprovada pela Fazenda Pública, mediante juntada do procedimento administrativo prévio, a presença de qualquer das condições do art. 135 do CTN.

O ônus da prova de que o sócio-gerente incorreu em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional deve ficar sempre a cargo da Fazenda Pública, independentemente de constar o nome daquele na CDA.

A necessidade do acertamento da responsabilidade tributária do terceiro, impossível de ser realizado após o ajuizamento da ação por contrariar a estabilização da lide, justifica a existência desta exceção à regra da presunção da certeza e liquidez do título emitido pela Fazenda Pública.

A presunção, nesses casos, só ocorrerá se precedida a CDA de procedimento administrativo fiscal, no qual tenha sido facultado aos sócios o direito à ampla defesa.

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/1993:

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 717.717/SP (1ª Seção, relator Ministro José Delgado, DJ de 08/05/2006) passou a adotar a orientação de que o art. 13 da Lei 8.620/1993 deve ser aplicado, observando-se os requisitos trazidos no art. 135, III, do CTN, bem como, nos arts. 1.016 e 1.053 do Código Civil.

Contudo, o art. 65 da Medida Provisória 449, de 03/12/2008, revogou, expressamente, o art. 13 da Lei 8.620/19, motivo pelo qual não deve ser aplicado, como segue:

Lei 8.620/1993:

Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladors, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaçoes para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Medida provisória 449 de 03/12/2008:

Art.65. Ficam revogados:

VII - o art. 13 da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993;

As hipóteses de responsabilidade tributária por substituição estão previstas no art. 135, III, do CTN.

A primeira assertiva que decorre desse dispositivo é a de que os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado podem ser responsabilizado, pessoalmente, não por serem sócios, quotistas ou acionistas da pessoa jurídica, mas por exercerem ou terem exercido sua administração, isto é, por possuírem ou terem possuído poderes de gerência, por meio dos quais cometeram abusos, excessos ou infrações à lei, estatuto ou contrato social.

Deve, portanto, a Fazenda Pública comprovar que o sócio, para quem pretende direcionar a execução fiscal, exercia, ao tempo da constituição do crédito tributário, cargo de gerência ou administração da pessoa jurídica.

Feito isso, faz-se necessária a comprovação, e não somente a presunção, do elemento subjetivo do ato, do dolo, ou seja, da vontade do administrador de prejudicar terceiro, no caso, o Estado, na qualidade de ente tributário, valendo-se, para isso, da pessoa jurídica.

Não prevalece a presunção, quanto ao elemento subjetivo, havendo de ser provada a prática de ato contrário ao contrato social ou à lei do sócio para que possa ser responsabilizado pelo descumprimento de obrigações sociais.

Outra questão com a qual se defronta o intérprete do mencionado dispositivo legal é a concernente aos limites das expressões excesso de poderes e infração à lei, contrato social ou estatutos.

Quanto à definição da infração legal capaz de imputar responsabilidade tributária ao diretor, gerente ou representante, tem-se que a mora ou ausência de recolhimento de tributo constitui infração à obrigação legal. Todavia, não é infração legal suficiente a ensejar, por si só, responsabilidade pessoal do sócio-gerente, sendo necessária a investigação do elemento subjetivo inerente ao ato do administrador.

Nesse diapasão, destaco o seguinte precedente do STJ:

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL -REDIRECIONAMENTO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO SÓCIO-GERENTE - ART. 135 DO CTN.

4. É pacífico nesta Corte o entendimento acerca da responsabilidade subjetiva do sócio-gerente em relação aos débitos da sociedade. De acordo com o artigo 135 do CTN, a responsabilidade fiscal dos sócios restringe-se à prática de atos que configurem abuso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos da sociedade.

5. O sócio deve responder pelos débitos fiscais do período em que exerceu a administração da sociedade apenas se ficar provado que agiu com dolo ou fraude e exista prova de que a sociedade, em razão de dificuldade econômica decorrente desse ato, não pôde cumprir o débito fiscal. O mero inadimplemento tributário não enseja o redirecionamento da execução fiscal.

6. Embargos de divergência providos. (EAG 494.887/RS, 1ª Seção do STJ, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 05/05/2008 - sem grifos no original).

Diante da imposição do art. 135, III, do CTN, o que enseja responsabilidade pessoal é a prática de atos com infração à lei que resulte no nascimento de obrigação tributária. Essa é a lição do professor Kiyoshi Harada, que passo a transcrever:

A disposição é bem clara no sentido de separar a responsabilidade normal do contribuinte [pessoa jurídica] pelos créditos tributários oriundos de operações regulares, da responsabilidade pessoal dos diretores ou gerentes pelos créditos tributários oriundos de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social e estatutos.

(Responsabilidade tributária dos sócios, diretores e gerentes de empresas. Repertório de Jurisprudência IOB. Vol 15/2000)

Desse modo, os créditos tributários devem ser oriundos do cometimento da infração, não anteriores ou posteriores a ela, o que afasta a possibilidade de considerar a falta de pagamento, pura e simples, como infração capaz de imputar responsabilidade ao sócio-gerente.

As hipóteses de responsabilidade tributária definidas pelo art. 135 do CTN têm sempre natureza subjetiva e, por isso, os princípios que regem tal instituto devem ser observados para se verificar se o terceiro apontado é o legítimo responsável tributário.

Ou seja, a responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto, ou ocorreu a dissolução irregular da sociedade (AgRg no REsp 536098/MG, 1ª Turma do STJ, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 03/11/2003, p. 276).

A certeza da responsabilidade tributária do terceiro apontado deve ser resultado de processo administrativo prévio, apurada nos termos dos pressupostos estabelecidos por lei, condições essenciais para determinar a legitimidade passiva do sócio na respectiva execução fiscal.

Colaciono julgado proferido pelo TRF da 2ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REPRESENTANTE LEGAL. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU JUDICIAL PARA COMPROVAR A PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI.

4. O representante legal da pessoa jurídica executada só responde pela dívida fiscal desde que comprovada, mediante prévio processo administrativo ou judicial, a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei.

5. A simples falta de recolhimento do tributo, na data do seu vencimento, não configura infração de lei, impondo-se a presença do elemento subjetivo para que se possa caracterizar o ato como ilícito.

6. Recurso a que se nega provimento, por unanimidade. (AG 44056/RJ, Rel. Juiz Ricardo Regueira, DJ/II de 25/05/2000).

No procedimento administrativo, a igualdade entre as partes, o contraditório, a ampla defesa, o devido processo legal devem ser respeitados. Esse procedimento anterior é que dará consistência à presunção de certeza, uma vez que ela é objetiva quanto ao crédito, mas subjetiva em relação àqueles que respondem por ele.

A regra prevista no Direito Tributário é da responsabilidade objetiva da pessoa jurídica contribuinte, o que está em harmonia com a presunção de certeza e liquidez da CDA.

O art. 135, III, do CTN, ao tratar da responsabilidade subjetiva, excepciona não só a regra prevista no Direito Tributário, como a presunção de legitimidade da CDA.

Assim, a mera indicação do nome do sócio no título não autoriza o redirecionamento do feito, que só poderá ocorrer se comprovada pela Fazenda Pública, mediante juntada do procedimento administrativo prévio, a presença de qualquer das condições do art. 135 do CTN.

O ônus da prova de que o sócio-gerente incorreu em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional deve ficar sempre a cargo da Fazenda Pública, independentemente de constar o nome daquele na CDA.

A necessidade do acertamento da responsabilidade tributária do terceiro, impossível de ser realizado após o ajuizamento da ação por contrariar a estabilização da lide, justifica a existência desta exceção à regra da presunção da certeza e liquidez do título emitido pela Fazenda Pública.

A presunção, nesses casos, só ocorrerá se precedida a CDA de procedimento administrativo fiscal, no qual tenha sido facultado aos sócios o direito à ampla defesa.

DA INAPLICABILIDADE DO ART. 13 DA LEI 8.620/1993:

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 717.717/SP (1ª Seção, relator Ministro José Delgado, DJ de 08/05/2006) passou a adotar a orientação de que o art. 13 da Lei 8.620/1993 deve ser aplicado, observando-se os requisitos trazidos no art. 135, III, do CTN, bem como, nos arts. 1.016 e 1.053 do Código Civil.

Contudo, o art. 65 da Medida Provisória 449, de 03/12/2008, revogou, expressamente, o art. 13 da Lei 8.620/19, motivo pelo qual não deve ser aplicado, como segue:

Lei 8.620/1993:

Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.

Parágrafo único. Os acionistas controladors, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigaçoes para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.

Medida provisória 449 de 03/12/2008:

Art.65. Ficam revogados:

VII - o art. 13 da Lei nº 8.620, de 5 de janeiro de 1993;

In casu, não logrou a Fazenda Nacional comprovar que houve, por parte dos diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica de direito privado, a prática de atos com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatuto, ou ainda, que esses atos tenham, efetivamente, dado origem ao crédito tributário em execução, para fins de responsabilizá-los, pessoalmente, pelas dívidas fiscais da empresa, ou que tenha ocorrido a dissolução irregular da sociedade.

DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR:

Embora haja receio, por parte da Administração Pública, de que houve dissolução irregular da empresa, não há como aferir quando essa suposta dissolução irregular de fato ocorreu, tendo em vista que a União não comprovou que esse ato tenha, efetivamente, ocorrido à época da constituição do crédito tributário em execução.

Se o conjunto probatório posto à análise não permitir aferir a veracidade acerca da alegada dissolução irregular da empresa, muito embora haja receio por parte da Administração Pública, não deve o julgador antecipadamente concluir pela inclusão dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado no polo passivo da execução fiscal, pois o simples fato de que a executada não ter sido encontrada no endereço indicado à Secretaria da Receita Federal não autoriza, por si só, o redirecionamento pretendido.

Esse é o entendimento desta Corte, conforme julgado, de minha relatoria, que ora colaciono, verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITO RELATIVO À MULTA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. NÃO COMPROVADA. CESSÃO DE COTAS. VERBA HONORÁRIA.

1. A responsabilidade solidária só pode ser verificada se presentes os requisitos dispostos no art. 135, III, do Código Tributário Nacional.

2. O ex-sócio da pessoa jurídica de direito privado não pode ser responsabilizado nos termos do art. 135, III, do CTN por débitos tributários cujos fatos geradores da obrigação tributária remontam data posterior ao seu desligamento da empresa.

3. No tocante aos débitos tributários anteriores à cessão das cotas sociais, o ulterior desligamento do executado, que era sócio ao tempo do fato gerador, não exclui sua responsabilidade tributária por sucessão de obrigações, haja vista que as convenções particulares acerca da responsabilidade tributária não são oponíveis à Fazenda Pública.

4. Os diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado podem ser responsabilizados, pessoalmente, não por serem sócios, quotistas ou acionistas da pessoa jurídica, mas pelo fato de exercerem a sua administração e possuírem poderes de gerência, por meio dos quais cometem abusos, excessos ou infrações à lei, estatuto ou contrato social.

5. O inadimplemento das obrigações tributárias pela pessoa jurídica não é considerado infração à lei capaz de imputar a responsabilidade pessoal prevista no art. 135, III, do Código Tributário Nacional. 6. Se o conjunto probatório posto à análise não permitir aferir a veracidade acerca da alegada dissolução irregular da empresa, muito embora haja receio por parte da Administração Pública, não deve o julgador antecipadamente concluir pela hipótese de inclusão dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito no polo passivo da execução fiscal.

6. Não logrou a Fazenda Nacional comprovar que houve, por parte do sócio, à época dos fatos geradores, a prática de atos com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda, que esses atos tenham, efetivamente, dado origem ao crédito tributário em execução, para fins de responsabilizá-lo pessoalmente, pelas dívidas fiscais da empresa.

7. O conjunto probatório posto à análise não permite aferir a veracidade acerca da alegada dissolução irregular da empresa. Não deve o julgador antecipadamente concluir pela hipótese de inclusão dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito no polo passivo da execução fiscal, pois o simples fato de que a empresa executada não ter sido encontrada no endereço indicado à Secretaria da Receita Federal não autoriza, por si só, o redirecionamento pretendido.

8. Quando for vencida a Fazenda Pública, os honorários devem ser fixados nos termos do art. 20, §4º, do CPC, não devendo se afastar, contudo, dos critérios estabelecidos no artigo 20, § 3º, do CPC, aferindo-se o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, sob pena de aviltamento da atividade do advogado.

9. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 420.816/PR, declarou a constitucionalidade da MP 2.180-35/2004, dando interpretação conforme ao art. 1º-D da Lei 9.494/97, para reduzir-lhe a aplicação à hipótese de execução por quantia certa contra a Fazenda Pública (art. 730 do CPC).

10. Apelação do embargante a que se dá provimento para reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam e excluí-lo do polo passivo da lide executiva. (AC 2004.33.00.023299-9/BA; Oitava Turma, 18/04/2008 e-DJF1 p.375 - sem grifo no original)

DISPOSITIVO:

Por todo o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para excluir do polo passivo da lide o agravante MAURICIO FERNANDES DOS SANTOS, apontado pela agravada como co-responsável.

Condeno a Fazenda Nacional a arcar com os honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em R$ 1.000,00 (mil reais).

É como voto.




JURID - AI. Exceção de pré-executividade. Ilegitimidade passiva. [30/06/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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