Embargos. Regime de duração do trabalho por escalas de 12 horas de trabalho por 36 de descanso.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: E-RR - 3154/2000-063-02-00
A C Ó R D Ã O
SBDI-1
MCP/fhm/
EMBARGOS REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) VALIDADE INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2, DA CLT
1. A compensação de jornada a que se refere o artigo 59, § 2º, da CLT, é aquela relativa a excessos de trabalho em relação à jornada contratada, ou seja, ligada à compensação de prorrogações a jornada determinadas pelo empregador. Dessa forma, buscou o legislador mitigar as chances de eventual abuso de direito por parte do empregador, estabelecendo limites a serem observados.
2. O regime de trabalho por escalas de 12 por 36 horas é identificado pelas seguintes peculiaridades: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno (horário de trabalho); iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso.
3. Considerando as peculiaridades do regime por escalas de 12 por 36 horas, não se cogita de aplicação dos limites referidos no artigo 59, § 2º, da CLT, por se tratar de hipótese em que o trabalho é pré-definido, apresentando-se fixo e imutável, e, portanto, insuscetível do abuso a que o dispositivo visa resguardar.
4. Em se tratando de determinação de jornada especial de trabalho, à margem daquela estabelecida ordinariamente pela Constituição da República, apenas por meio de prévia negociação coletiva é válido o ajuste, nos termos do artigo 7º, inciso XXVI e 8º, inciso IV, da Carta Magna.
5. Confirmação da jurisprudência francamente preponderante e histórica, de toda a Justiça do Trabalho.
Embargos conhecidos e desprovidos.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-3.154/2000-063-02-00.3 , em que é Embargante CLÁUDIO HUMBERTO NOGUEIRA BARROS e Embargada THOR SEGURANÇA S/C LTDA.
Adoto o relatório do Exmº Minª Relator do feito:
A colenda 4ª Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 184-189, não conheceu do recurso de revista do reclamante, ao fundamento de que, não obstante a jornada de trabalho não possa e x ceder 10 horas diárias, fixada em norma coletiva a observância do limite de 44 horas semanais de labor, é válida a cláusula normativa que estabelece o regime de 12 x 36, não sendo devidas horas extras.
Irresignado, o reclamante interpõe embargos à SBDI, às fls. 192-199.
Alega que, uma vez ultrapassado o limite de 10 horas de trabalho diário, previsto no artigo 59 da CLT, são devidas as horas extras excedentes a tal período. Colaciona arestos a confronto.
Impugnação não apresentada.
Não houve remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83 do RITST.
É o relatório.
V O T O
REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE
Próprios e tempestivos, os Embargos preenchem os requisitos extrínsecos de admissibilidade.
REGIME DE DURAÇÃO DO TRABALHO POR ESCALAS DE 12 HORAS DE TRABALHO POR 36 DE DESCANSO (12X36) VALIDADE - INAPLIC A BILIDADE DA RE S TRIÇÃO DO ARTIGO 59, § 2, DA CLT
a) Conhecimento
A C. 4ª Turma, pelo acórdão de fls. 184/189, não conheceu do Recurso de Revista do Reclamante, confirmando o entendimento no sentido da validade da disposição coletiva impugnada que instituíra o regime de trabalho em escalas de 12 horas de serviço por 36 horas de descanso. Confira-se, por pertinente, a seguinte passagem:
O Tribunal Regional manteve a sentença que indeferira o pedido de horas extras pelo labor no regime 12 X 36, sob os fundamentos a seguir reproduzidos:
Tem razão o recorrente quando afirma que a redução da hora noturna deve ser considerada para fins do pagamento de horas extras. Contudo, olvida-se o demandante que as horas extras decorrentes da ficção jurídica ora em comento não se distanciam daquelas estabelecidas no limite legal, qual seja, 08 horas diárias e 44 horas semanais.
Nesse contexto, tendo o reclamante laborado em jornada 12 X 36, em razão de estipulação normativa, fato esse incontroverso nos autos e considerado o intervalo para refeição efetivamente não cumprido, mas conferido pela MM. Vara de origem ao autor como hora extra, o limite de 44 horas semanais de fato não era ultrapassado, inexistindo qualquer outra sobrejornada a ser quitada.
Em verdade, as alegações recursais demonstram a pretensão do obreiro em receber duplamente as horas extraordinárias perseguidas, ou seja, pelo pagamento extraordinário do interregno não usufruído em si e por nova remuneração de horas extras ao final da jornada, o que efetivamente não encontra respaldo jurídico.- (fls. 160)
Colhe-se do excerto transcrito que o indeferimento do pleito decorreu da existência de negociação coletiva prevendo o labor na escala 12 X 36, bem como da circunstância de que, na espécie, não houve extrapolação da carga semanal de 44 horas.
Na revista, o autor sustenta a ilegalidade do regime 12 X 36, bem como a violação ao art. 7º, XIII, da Carta Política, já que o reclamante trabalhava mais de oito horas por dia, sem a respectiva celebração de acordo de compensação de jornada. Aponta violação aos arts. 7º, XIII, IX, da Constituição da República, 58, 59 e 73, §§ 1º a 5º, da CLT, bem como transcreve arestos para instaurar dissídio interpretativo.
Para bem se posicionar sobre a controvérsia é imprescindível salientar a circunstância de o artigo 59 da CLT ser aplicável apenas ao proverbial regime de compensação, pelo qual se admite o elastecimento da jornada legal de oito horas até o máximo de duas horas por dia, cuja introdução há de ser pactuada em acordo individual por escrito, segundo se constata dos itens I e II da súmula 85 do TST.
A norma consolidada, porém, não é oponível na hipótese de se ajustar regime de compensação de 12 por 36 horas, por meio de negociação coletiva, tendo em conta a norma do artigo 7º, inciso XIII da Constituição, segundo a qual é facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
É que, diferentemente do artigo 59 da CLT, a norma do inciso XIII do artigo 7º da Carta Magna não impõe limites ao excedimento da jornada legal de oito horas, deixando a critério dos protagonistas das relações coletivas de trabalho estabelecerem regime especial de compensação que melhor atenda às peculiaridades das respectivas atividades profissional e econômica.
Efetivamente, enquanto o artigo 59 da CLT cuida de acordo de compensação firmado entre o empregado e o empregador, caso em que a jornada diária não pode exceder a 10 horas, o inciso XIII do artigo 7º da Constituição cuida de regime especial de compensação da jornada de trabalho, em que essa pode eventualmente exceder aquele limite diário, desde que, ao fim e ao cabo, não seja ultrapassada a duração semanal de quarenta e quatro horas , tendo por norte a norma do inciso XXVI daquele artigo, pela qual o Constituinte de 88 elevou a patamar constitucional a supremacia da vontade coletiva privada.
Aliás, nesse sentido tem-se orientado a jurisprudência desta Corte, sobretudo da douta SBDI-I, conforme se constata dos seguintes precedentes:
EMBARGOS. ESCALA DE 12X36. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. O entendimento predominante na Corte é o da prevalência de acordo coletivo de trabalho celebrado por entidade sindical representativa da classe dos trabalhadores com base na livre estipulação entre as partes, desde que sejam respeitados os princípios de proteção ao trabalho. Havendo acordo de compensação de horário, firmado em convenção coletiva de trabalho, que prevê jornada de trabalho de doze horas e descanso de trinta e seis horas, não se pode desconsiderá-lo, porquanto as convenções e acordos coletivos de trabalho são reconhecidos constitucionalmente pelo art. 7º, XXVI. Registre-se que a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é praticada há muitos anos em algumas atividades, por força de instrumentos normativos, constituindo uma conquista da classe trabalhadora, que atende aos interesses de ambas as partes. Não há, pois, violação literal dos artigos 7º, inciso XIII, 58 e 59 da CLT. Embargos não conhecidos . (E-RR-364.943/1997, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 10/9/2004.)
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - REGIME DE 12x36 - VALIDADE - ART. 7º, XIII, DA CF - VIOLAÇÃO DO ARTIGO 896 DA CLT - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. A partir da promulgação da atual Constituição Federal, tem-se como válido o acordo de compensação de jornada de trabalho pelo regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, não havendo que se falar em direito à percepção do adicional de horas extras sobre as horas excedentes à oitava diária. Embargos conhecidos e providos . (E-RR-346.316/1997, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Rider de Brito, DJ 29/6/2001.)
REGIME DE COMPENSAÇÃO HORÁRIA DE 12x36. VALIDADE. Respeitado o limite de quarenta e quatro horas semanais, o sistema de compensação horária de 12 horas de trabalho por 36 de descanso é válido (art. 7º, inciso XIII, da CF/88). Embargos não conhecidos . (E-RR-341.889/1997, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Rider de Brito, DJ 24/5/2001.)
Igualmente no Proc. nº TST-E-RR-693.083/00-7, publicado no DJ de 6.10.2006, em que foi relator o Ministro João Oreste Dalazen, reiterou-se a tese de ser válida a jornada especial de 12 x 36 horas, quando prevista em acordo ou convenção coletiva de trabalho, consoante o artigo 7º, XXVI da Constituição, tese também secundada tanto em acórdão da lavra do Ministro Milton de Moura França, proferido no Proc. TST-E-RR-480867, publicado no DJ de 27.8.2004, quanto em acórdão da lavra do Ministro João Batista Brito Pereira, prolatado no Proc. TST-E-RR-509.705/1998, publicado no DJ de 31/10/2003.
Sendo assim, não se divisa a pretensa violação aos arts. 7º, incisos XIII, IX, da Constituição Federal, 58 e 59 da CLT. Por outro lado, os paradigmas apresentados são inespecíficos, pois nenhum deles enfrenta as premissas fáticas que nortearam o decisum , quais sejam, a existência de acordo coletivo fixando jornada 12 X 36 e a observância da carga horária de 44 horas semanais. Incidência da Súmula nº 296/TST.
Finalmente, está incólume o art. 73, §§ 1º a 5º, da CLT, uma vez que, consoante registrou o Regional, mesmo considerando a redução da hora noturna, não havia excedimento das 8 horas diárias e 44 semanais.
Não conheço. (fls. 186-189).
Irresignado, o Reclamante interpôs os presentes Embargos à SBDI-1, às fls. 192/199. Segundo afirma, a leitura em conjunto dos artigos 7º, inciso XIII, da Constituição da República e 59, da CLT, demonstra que apenas as compensações realizadas dentro do limite de dez horas diárias seriam válidas, o que, para ele, é confirmado pelo item III, da Súmula nº 85/TST.
Requer, assim, sejam tidas como extras as horas trabalhadas além das 10ª diária e 44ª semanal. Transcreve arestos à divergência, nos termos da Lei nº 11.496/07, alegando que a C. Turma contrariou a pacífica jurisprudência desta C. SBDI-1.
Às fls. 196, o Reclamante logrou demonstrar válido e específico conflito.
O primeiro precedente transcrito, a par de observar as formalidades referidas na Súmula nº 337/TST, apresenta tese divergente à adotada no acórdão embargado, no sentido da impossibilidade de compensação de jornada posterior à 10ª hora trabalhada, independentemente de ajuste coletivo.
Conheço , pois, por divergência jurisprudencial.
b) Mérito
Como se viu, versam os presentes Embargos sobre o adequado tratamento a ser conferido à modalidade de regime de trabalho baseado em escalas de 12 horas de trabalho seguidas de 36 horas de descanso. Segundo argumenta o Reclamante, o artigo 59, § 2º, da CLT, ao vedar que seja ultrapassado o limite diário de 10 (dez) horas, impossibilita o regime de compensação em tela.
Eis o dispositivo, em sua redação atual, dada pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
(...)
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
O instituto regulado pelo referido artigo é o da compensação de jornada.
Segundo tais regras, é facultado às partes de um contrato de trabalho equilibrar o excesso de horas em um dia com a correspondente diminuição em outro dia, sendo observado, como parâmetro, a jornada originalmente estabelecida. Quer dizer, trata-se de regras de proteção de compensação que importem alterações da jornada definida contratualmente.
Tal aspecto é verificado, precisamente, pelos limites escolhidos pelo legislador: fala-se, explicitamente, na soma das jornadas semanais previstas em um ano quanto ao limite horizontal da compensação e limite máximo de dez horas diárias quanto ao limite vertical da compensação.
Têm-se, portanto, que o limite vertical de dez horas diárias está ligado a compensações supervenientes, que ocorrem em contrato de trabalho cuja duração ordinária sofre alterações em virtude da compensação. É a hipótese, pois, de uma jornada de trabalho que é ajustada segundo os parâmetros legais estabelecidos. Os limites, vertical e horizontal, nessa perspectiva, cristalizam a i n tenção do legislador em evitar abuso de direito por parte do empregador.
É importante assinalar, a essa altura, que, embora a evolução da legislação em relação à matéria tenha importado em modificações em relação ao limite horizontal, o limite de dez horas é referido desde a edição originária da CLT, quando o § 2º referido possuía a seguinte redação:
§ 2º. Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Indaga-se, então, se o modelo de proteção estabelecido no dispositivo é aplicável ao regime de trabalho de 12x36 horas. Tal exame exige, inicialmente, a assinalação dos elementos identificadores dessa modalidade de prestação de serviços.
São três as particularidades que devem ser destacadas no referido regime.
Em primeiro lugar, em tais condições, o trabalhador reveza, semanalmente, cargas de trabalho de 36 e 48 horas , de forma permanente e contínua. Isso porque, necessariamente, o ciclo de 12 horas de trabalho por 36 de descanso importa na prestação de serviços por 3 vezes em uma semana e por 4 vezes na semana seguinte.
Em segundo lugar, é preciso destacar que, pelo regime em discussão, o Reclamante sempre trabalha no curso de um mesmo turno . É dizer, ao contrário do regime estabelecido nos turnos ininterruptos de revezamento, o ciclo circadiano do trabalhador não é afetado em função do contrato de trabalho. Assim, o empregado estará à disposição do empregador sempre em um mesmo horário.
Por fim, entre duas jornadas de trabalho, sempre haverá todo um dia livre de descanso . Assim, na semana em que o e m pregado trabalha 48 horas (4 entradas de 12 horas), trabalhará quatro dias e não trabalhará por três dias. Por outro lado, quando a carga for de 36 horas (3 entradas de 12 horas), trabalhará por três dias, com descanso nos outros quatro.
Em resumo, tem-se a seguinte síntese sobre o regime de 12x36 horas: i) revezamento de cargas semanais de 36 horas com 48 horas; ii) jornadas exercidas sempre em um mesmo turno; iii) intervalo interjornada que compreende, necessariamente, todo um dia de descanso.
De todo o exposto, conclui-se que, ao contrário da compensação referida no § 2º do artigo 59 da CLT, o regime da duração de trabalho em turnos de 12x36 horas consolida uma jornada pré-definida, fixa e imutável. Nele, ao contrário da compensação de jornada, não há surpresas eventualmente impostas pelo empregador. Nessa perspectiva, não há espaço para discussão acerca de eventual abuso de direito do empregador. Embora siga naturalmente possível a realização de um controle acerca da licitude do regime, em si, não há o receio da ocorrência de eventuais abusos de direitos que possam ser impostos pelo empregador no exercício de seu poder diretivo.
Não se cogita, pois, de aplicabilidade das restrições estabelecidas no artigo 59, § 2º, da CLT, ao regime de duração do trabalho em jornada de 12x36. Precisamente por isso, é importante sublinhar, nunca pareceu à jurisprudência francamente preponderante e histórica de toda a Justiça do Trabalho ser ilícito o regime de duração de jornada por escalas de 12x36 horas, não obstante, como já assinalado, a previsão do limite vertical de dez horas desde a promulgação da CLT, em 1943.
É importante mencionar, ainda que de passagem, que para parte expressiva da doutrina, o regime de duração de trabalho por escala de 12x36 horas importa em uma condição mais benéfica para o trabalhador, conforme a natureza das atividades desempenhadas. Cite-se, por todos, a posição de Arnaldo Sussekind, no aclamado Instituições de Direito do Trabalho.
Não havendo falar, pois, em aplicabilidade da restrição do artigo 59, § 2º, da CLT ao regime de duração do trabalho por escalas de 12x36 horas, não se cogita de nulidade do ajuste quando entabulado por meio de regular negociação coletiva. Isso porque, pretendendo as partes estabelecer balizas distintas daquelas estabelecidas no artigo 7º, inciso XIII, da Constituição da República, em razão das peculiaridades das atividades exercidas por dada categoria, é imprescindível a intermediação do sindicato profissional, conforme exigência da própria Carta Magna (artigos 7º, incisos XXVI e 8º, inciso IV).
É pertinente, inclusive, ressaltar que se o regime de duração do trabalho em escalas de 12x36 horas se tratasse, efetivamente, de compensação, com os desdobramentos próprios da previsão do artigo 59, § 2º da CLT, não seria cogente o ajuste coletivo, já que, nessa hipótese, seria inteiramente aplicável o entendimento da Súmula nº 85, item I, do Eg. TST.
Por fim, como um último argumento, é possível citar o entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 323, desta C. SBDI-1, que afirmou a compatibilidade da denominada semana espanhola, com o artigo 59, § 2º, da CLT. É que a edição do verbete se deu em autos que referiam a situações fáticas regidas pela redação originária do dispositivo, que erigia como limite horizontal para a compensação o horário normal da semana. Embora os precedentes não refiram, especificamente, à inaplicabilidade da restrição por não se tratar a semana espanhola de típico acordo de compensação de jornada, como ora se faz, deles se depreende de forma nítida o entendimento de que as peculiaridades do regime da semana espanhola não autorizavam a projeção das restrições do artigo 59, § 2º, da CLT.
Por todo o exposto, nego provimento aos Embargos.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos Embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhes provimento, vencidos os Exmos. Ministros Vantuil Abdala, relator, João Oreste Dalazen, Carlos Alberto Reis de Paula, Lelio Bentes Corrêa, Horácio Senna Pires, Rosa Maria Weber e o Exmo. Juiz Convocado Douglas Alencar Rodrigues.
Brasília, 28 de maio de 2009.
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Redatora Designada
NIA: 4824315
PUBLICAÇÃO: DJ - 19/06/2009
JURID - Embargos. Regime de duração do trabalho por escalas. 12X36. [22/06/09] - Jurisprudência
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