Jurisprudência Brasil: Informativo STF 380

Informativo STF

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Brasília, 14 de março de 2005 - Nº 380.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO

Plenário
ADI e Lei do Petróleo - 4
ADI e Lei do Petróleo - 5
Processo Administrativo Disciplinar: Comissão de Inquérito e Devido Processo Legal
Remoção de Servidor e Ajuda de Custo
Servidores Não-Efetivos e Regime de Previdência
Emissão de Notas Fiscais e Livre Exercício de Atividade Econômica
ICMS: Redução de Base de Cálculo e Estorno de Crédito
1ª Turma
Prisão Preventiva e Fundamentação
2ª Turma
Clipping do DJ
Transcrições
Transferência "Ex Officio" entre Instituições de Ensino e Congeneridade

PLENÁRIO

ADI e Lei do Petróleo - 4
O Tribunal concluiu julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Governador do Estado do Paraná contra diversos dispositivos da Lei federal 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências - v. Informativos 361, 362 e 378. Por maioria, julgou-se improcedente o pedido. Salientando-se a necessidade de se interpretar a Constituição dentro do contexto histórico em que ela se dá, entendeu-se inexistir incompatibilidade de qualquer ordem entre os preceitos atacados pela ADI e a Constituição Federal. Inicialmente, rejeitou-se a apontada inconstitucionalidade do art. 26 da norma impugnada. Ressaltou-se a diferença entre o monopólio e a propriedade, concluindo-se estar aquele ligado a uma atividade empresarial que não se presta a explicitar características desta. Assim, o art. 177 da CF enumera as atividades que constituem monopólio da União, e seu art. 20, os bens que são de sua exclusiva propriedade, razão pela qual seria possível a União atribuir a terceiros o resultado da propriedade das lavras das jazidas de petróleo, gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sem ofensa à reserva de monopólio contemplado no citado art. 177. Afirmou-se que a propriedade da lavra das jazidas de produtos minerais conferida ao concessionário pelo art. 176 da CF é inerente ao modo de produção social capitalista, sendo que essa concessão seria materialmente impossível sem que o proprietário se apropriasse do produto da exploração das jazidas, o que também se daria quanto ao produto resultante das contratações (e não concessões) com empresas estatais ou privadas nos termos do § 1º do art. 177 da CF, consubstanciando escolha política a opção por uma das inúmeras modalidades de contraprestação atribuíveis ao contratado. Asseverou-se que a EC 9/95 tornou relativo o monopólio do petróleo, extirpando do § 1º do art. 177 a proibição de se ceder ou conceder qualquer tipo de participação na exploração da atividade petrolífera, permitindo a transferência ao "concessionário" da propriedade do produto da exploração das jazidas a que alude, bem como dos riscos e resultados decorrentes da atividade, observadas as normas legais. Além disso, com a relativização do monopólio, a Petrobrás teria perdido a qualidade de sua executora, atribuída pela Lei 2.004/53, estando a atuar na qualidade de empresa estatal que explora atividade econômica em sentido estrito e não serviço público, e sujeita à contratação pela União mediante processo de licitação pública (CF, art. 37, XXI).
ADI 3273/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, 16.3.2005. (ADI-3273)

ADI e Lei do Petróleo - 5
Em seguida, afastou-se a alegação de que o § 3º do art. 26 seria inconstitucional por traduzir conduta negativa da Administração, eis que a lei dá regulação, neste ponto, ao chamado "silêncio da Administração", tratando-se, portanto, de matéria infraconstitucional. Em relação aos demais preceitos atacados (incisos I e III do art. 28, parágrafo único do art. 43 e parágrafo único do art. 51), também não se visualizou ofensa à CF, porquanto são próprios às contratações de que se cuida, admitidas expressamente no § 2º do art. 177 da CF. Considerou-se, ainda, ser falaciosa a leitura isolada do art. 60, caput, o qual refere-se à possibilidade da exportação do produto, administrada pela União, observando-se, para tanto, o disposto no art. 4º da Lei 8.176/91, atendidas as políticas aprovadas pelo Presidente da República, propostas pelo Conselho Nacional de Política Energética - CNPE. Por fim, concluiu-se que a Agência Nacional do Petróleo - ANP é autarquia, sob a direção do Presidente da República, nos termos do inciso II do art. 84 da CF. Vencidos os Ministros Carlos Britto, relator, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente, em parte, o pedido, nos termos de seus votos.
ADI 3273/DF, rel. orig. Min. Carlos Britto, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, 16.3.2005. (ADI-3273)

Processo Administrativo Disciplinar: Comissão de Inquérito e Devido Processo Legal
O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra decreto do Presidente da República, que demitira o impetrante do cargo de fiscal do trabalho, do Ministério do Trabalho, pela prática de diversas infrações previstas na Lei 8.112/90, apuradas por comissão de inquérito. O impetrante alega ser vítima de trama planejada por desafeto seu, com participação dos membros da referida comissão, e que o processo administrativo contra ele instaurado está eivado de ilegalidades. A Min. Ellen Gracie, relatora, denegou a ordem. Entendeu que a análise do conjunto probatório produzido em sede administrativa, necessária à verificação da procedência da primeira alegação, é incompatível com a via eleita, devendo o impetrante, para tanto, recorrer às vias ordinárias. Ressaltou que, apesar de o relatório final apresentado pela comissão de inquérito conter redação inadequada à boa técnica administrativa, com trechos em que há referências pejorativas sobre o impetrante, tal inconveniente, por si só, não macularia o procedimento administrativo realizado, já que as conclusões a que chegou o mencionado relatório não vinculariam a autoridade julgadora, conforme precedente da Corte (MS 21280/DF, DJU de 20.3.92). Além disso, a censura, quanto a esse ponto, feita pelas diversas instâncias administrativas pelas quais tramitou o processo consistiria numa demonstração de que a autoridade julgadora não teria sido influenciada pelas impropriedades contidas no relatório. Por fim, asseverou não ter ocorrido cerceamento de defesa, porquanto não teriam sido arroladas como testemunhas as pessoas que o impetrante afirmava não terem sido ouvidas pela comissão.Divergindo, o Min. Cezar Peluso concedeu a ordem por considerar caracterizada a ofensa ao devido processo legal, consubstanciada na ausência de sobriedade com a qual teria a comissão produzido o aludido relatório. Após os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, que acompanhavam a divergência, pediu vista dos autos o Min. Joaquim Barbosa.
MS 22151/PR, rel. Min. Ellen Gracie, 16.3.2005. (MS-22151)

Remoção de Servidor e Ajuda de Custo
O Tribunal iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado contra decisão do TCU, que negara a servidor de seu quadro o direito à concessão de ajuda de custo, em razão de seu retorno para a lotação de origem. O Min. Joaquim Barbosa, relator, concedeu a ordem por entender que o direito do impetrante à vantagem pleiteada decorre do Decreto 1.445/95, com a redação dada pelo Decreto 1.637/95, que, vigente à época dos fatos, regulamentou a Lei 8.112/90, e conferiu ao servidor ajuda de custo para retorno à localidade de origem, desde que tivesse exercido por mais de 12 meses o cargo para o qual havia sido removido por interesse da Administração e não fizesse jus a auxílio da mesma espécie por outro órgão ou entidade (art. 4º, § 1º). Em seguida, o Min. Marco Aurélio indeferiu o writ, por considerar ser inaplicável à espécie o referido decreto, já que editado para reger relação do Poder Executivo com o servidor, salientando, ademais, o fato de o impetrante não ter sido transferido para exercer a função da qual destituído ex officio, bem como de o retorno à origem ter se dado a seu pedido. O julgamento foi suspenso com o pedido de vista do Min. Gilmar Mendes.
MS 24089/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.3.2005. (MS-24089)

Servidores Não-Efetivos e Regime de Previdência
O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República contra os artigos 79 e 85 da Lei Complementar 64/2002, do Estado de Minas Gerais, este tanto em seu texto original quanto na redação conferida pela Lei Complementar 70/2003, que, respectivamente, assegura o regime de previdência estadual para os servidores não-efetivos e institui contribuição para o custeio da assistência à saúde, ambos benefícios fomentados pelo Regime Próprio de Previdência dos Servidores daquele Estado. O Min. Eros Grau, relator, julgou procedente o pedido no tocante ao art. 79 da Lei, no que foi acompanhado pelo Min. Joaquim Barbosa. Entendeu que o artigo questionado afronta o art. 40, § 13 da CF, que determina a filiação ao regime geral da previdência social dos ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão. Asseverou, ainda, que esse dispositivo dispõe de forma adversa à norma geral de previdência social estabelecida pela União, qual seja, a Lei federal 9.717/98 (art. 1º, V). O Min. Eros Grau também declarou a inconstitucionalidade da expressão "definidos no art. 79", no art. 85, caput, da Lei Complementar 64/2002, mantido pela Lei Complementar 70/2003, ambas do Estado de Minas Gerais, bem como do vocábulo "compulsoriamente", contido no § 4º do mesmo art. 85, na redação original, e no § 5º do referido art. 85, com a redação dada pela Lei complementar 70/2003. Considerou violado o art. 149, § 1º da CF, na medida em que instituída contribuição compulsória em relação à saúde, área excluída da atuação da seguridade social pelo constituinte. Ressaltou não haver óbice para que os serviços de assistência médica, hospitalar, odontológica, social e farmacêutica sejam fomentados mediante o pagamento de contribuição facultativa. Após, pediu vista o Min. Cezar Peluso.
ADI 3106/MG, rel. Min. Eros Grau, 17.3.2005. (ADI-3106)

Emissão de Notas Fiscais e Livre Exercício de Atividade Econômica
Por entender caracterizada a ofensa à garantia do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão (CF, art. 5º, XIII) e de qualquer atividade econômica (CF, art. 170, parágrafo único), o Tribunal, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário, para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV e do § 4º do art. 19, do Decreto 3.017/89, do Estado de Santa Catarina, que, regulamentando o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços naquele Estado, possibilitam que os órgãos da Diretoria de Administração Tributária proíbam a impressão de documentos fiscais para empresas em débito com a Fazenda estadual, condicionando-as a requerer ao fisco a emissão de nota fiscal avulsa a cada operação realizada. Vencido o Min. Eros Grau que desprovia o recurso por não vislumbrar restrição à atividade mercantil.
RE 413782/SC, rel. Min. Marco Aurélio, 17.3.2005. (RE-413782)

ICMS: Redução de Base de Cálculo e Estorno de Crédito
O Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que entendera ser legal a exigência do estorno do crédito do ICMS, relativo à entrada de insumos, proporcional à parcela correspondente à redução da base de cálculo do imposto incidente na operação de saída do produto industrializado. Entendeu-se se tratar, na espécie, de um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de cálculo, corresponderia à figura da isenção parcial, sendo aplicável, dessa forma, o art. 155, § 2º, II, b, da CF/88, que determina a anulação do crédito relativo às operações anteriores na hipótese de isenção ou não-incidência nas subseqüentes. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que, considerando ser regedora do conflito em questão a CF/69 - que não previa a referida hipótese da atual, dava provimento ao recurso e declarava a inconstitucionalidade do art. 32, II, do Convênio 66/88 e do art. 41, IV, da Lei 6.374/89, do Estado de São Paulo, que tratam da matéria.
RE 174478/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, 17.3.2005. (RE-174478)

PRIMEIRA TURMA

Prisão Preventiva e Fundamentação
A Turma retomou julgamento de habeas corpus, em que se pretende seja expedido alvará de soltura em favor de acusado, preso desde 1º.6.2004, pela suposta prática dos crimes de corrupção ativa (CP, art. 333) e de impedir ou tentar impedir o livre exercício das atribuições de membro de CPI (Lei 1.579/52, art. 4º, I, parte final). Na sessão do dia 1º.3.2005, o Min. Marco Aurélio, relator, deferiu liminarmente o writ por entender presente o excesso de prazo na formação da culpa, bem como por considerar existente descompasso dos fundamentos do decreto com a ordem jurídica em vigor, pois estaria fundado apenas em aspectos ligados à própria prática do crime que se imputa. Na ocasião, o Min. Eros Grau também deferiu a ordem, mas, de ofício, sob o fundamento de excesso de prazo da prisão, não invocado pela impetração. Prosseguindo no julgamento, o Min. Carlos Britto, em voto-vista, indeferiu o pedido de liminar por entender que o decreto de prisão preventiva encontra-se devidamente fundamentado na garantia da ordem pública. Com base em precedente do STF no sentido de que é válida a justificação da prisão preventiva no eventual abalo à credibilidade de um dos poderes da República (HC 80717/SP, DJU de 5.3.2004), considerou que o acusado, em liberdade, poderia fazer uso de seu poder econômico para práticas ilícitas. Ressaltou, ademais, que, conforme o decreto de prisão, há indícios de formação de organização criminosa envolvendo autoridades e "com possível ingerência em órgãos públicos", potencializando risco à ordem pública. Afastou, também, a possibilidade de concessão da ordem de ofício com apoio em eventual excesso de prazo, já que a instrução criminal encontra-se encerrada. Por fim, reputou inconsistente a afirmação da impetração de que, com a abertura de inquérito contra deputado - com vista a apurar as circunstâncias que envolveram as gravações de conversas estabelecidas entre este último e o paciente - é provável que este passe da condição de sujeito ativo do crime de corrupção para a de vítima do crime de concussão, porquanto todo acusado que se encontra preso cautelarmente tem a possibilidade de, posteriormente, vir a ser absolvido. O Min. Eros Grau retificou o seu voto e acompanhou o Min. Carlos Britto. Após, pediu vista o Min. Cezar Peluso.
HC 85298 QO/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 15.3.2005. (HC-85298)

SEGUNDA TURMA

Não houve sessão ordinária no dia 15.3.2005.

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

Pleno 16.3.2005 17.3.2005 15

1ª Turma 15.3.2005 -- 19

2ª Turma -- -- --

C L I P P I N G D O D J
18 de março de 2005

ADI N. 3.030-AP
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ASCENSÃO FUNCIONAL: INCONSTITUCIONALIDADE. C.F., art. 37, II. Constituição do Estado do Amapá, art. 48.
I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a ascensão funcional, espécie de provimento derivado vertical. C.F., art. 37, II. II. - Inconstitucionalidade de dispositivo da Constituição do Amapá que admite a ascensão funcional, art. 48. III. - ADI julgada procedente.

Ext N. 936-REPÚBLICA ITALIANA
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PENAL. EXTRADIÇÃO. ENTORPECENTES: TRÁFICO. Lei 6.368/76, artigos 12 e 14. SISTEMA DE CONTENCIOSIDADE LIMITADA. Lei 6.815/80, art. 85, § 1º. EXTRADITANDO CONDENADO PELA JUSTIÇA BRASILEIRA PELOS MESMOS FATOS.
I. - Fatos delituosos tipificados como crime na lei penal italiana. Decreto do Presidente da República, nº 309/1990, artigos 73, § 1º, e § 6º, 80, § 2º; Código Penal, arts. 56 e 112; artigo 74, § 1º, § 2º e § 3º, Decreto do Presidente da República nº 309/1990. Lei brasileira: Lei 6.368/76, artigos 12 e 14.
II. - Pedido de extradição instruído com os documentos exigidos pelo Estatuto dos Estrangeiros, Lei 6.815/80, art. 80.
III. - Vigora, na ordem jurídica brasileira, em tema de extradição, o sistema de contenciosidade limitada, artigo 85, § 1º, da Lei 6.815/80. É dizer, a defesa versará sobre a identidade da pessoa reclamada, defeito de forma dos documentos apresentados ou ilegalidade da extradição, certo que a constitucionalidade desse dispositivo legal - § 1º do art. 85 - foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal: Ext 669/EEUU, Ministro Celso de Mello (RTJ 161/409).
IV. - Extraditando condenado pela Justiça brasileira pelos mesmos fatos: se, pelos mesmos fatos em que se fundar o pedido extradicional, o extraditando tiver sido condenado, a extradição será indeferida. É o que ocorre, no caso, relativamente ao delito de tentativa de importação de 592 Kg de cocaína, em que o extraditando foi condenado à pena de 9 (nove) anos de reclusão.
V. - Extradição deferida, em parte, observando-se a ressalva inscrita no art. 89 c/c os arts. 67 e 90, da Lei 6.815/80.

MS N. 24.008-DF
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Magistrado: aposentadoria com proventos de Juiz Togado do TRT/12ª Região: preenchimento dos requisitos necessários previstos no primitivo art. 93, VI, da Constituição antes da promulgação da EC 20/98. 1. Retificada pela Justiça Trabalhista a data da posse do impetrante para a data em que se dera a rejeição ilegal de seu acesso ao TRT/12ª Região, tem-se que, para efeitos de aposentadoria, desde a mesma data deve ele ser considerado como integrante daquela Corte. 2. Preencheu, portanto, todos os requisitos para a sua aposentadoria (trinta anos de serviço e cinco de magistratura) antes da EC 20/98, aplicando-se-lhe o seu art. 3º, que assegura a concessão de aposentadoria aos que - até a data da publicação da Emenda - tenham cumprido os requisitos previstos na legislação antes vigente (antigo art. 93,VI, CF), sem a exigência atual de cinco anos no cargo (art. 40, § 1º, III, CF): donde, o direito do impetrante aos proventos de juiz togado do Tribunal.

Rcl N. 2.155-RJ
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
EMENTA: Reclamação ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em que se postula a cassação de ordem de seqüestro determinada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região com o objetivo de ver cumprido precatório judicial. 2. Precatório derivado de reclamação trabalhista. 3. Cumprimento da ordem cronológica dos precatórios. 4. Interpretação do art. 100, § 2º, em combinação com o art. 78, § 4º, do ADCT. 5. Violação ao conteúdo da decisão liminar proferida na ADI 1662 (Rel. Min. Maurício Corrêa), em que o STF teria reconhecido que somente a hipótese de preterição no direito de precedência autoriza o seqüestro de recursos públicos, a ela não se equiparando as situações de não-inclusão da despesa no orçamento, de vencimento do prazo para quitação e qualquer outra espécie de pagamento inidôneo, casos em que ficaria configurado o descumprimento de ordem judicial, sujeitando o infrator à intervenção. 6. Reclamação julgada procedente.
* noticiado no Informativo 359

HC N. 85.212-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus, considerado ato do Superior Tribunal de Justiça, pressupõe adoção de entendimento por este último, excepcionado o caso de concessão de ofício.

QO EM HC N. 85.270-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PENA - CUMPRIMENTO - REGIME - PROGRESSÃO - PLENÁRIO - MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO - HABEAS CORPUS - PROCESSO - SOBRESTAMENTO - LIMINAR. A pendência, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, de processo em que argüida a inconstitucionalidade de norma reveladora da imposição do regime de cumprimento da pena integralmente fechado - Habeas Corpus nº 82.959-7/SP - conduz ao sobrestamento dos processos sobre idêntico tema e ao deferimento de liminar que possibilite o afastamento da cláusula limitativa, em relação à qual é alegada a transgressão do princípio constitucional da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.

HC N. 85.299-RJ
RELATOR: MIN. SEPÚLVEDA PERTENCE
EMENTA: Crime material contra a ordem tributária (L. 8.137/90, art. 1º, incisos III e IV): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo: precedente (HC 81.611, Pertence, Inf. STF 333).

QO EM HC N. 85.374-MS
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PENA - CUMPRIMENTO - REGIME - PROGRESSÃO - PLENÁRIO - MATÉRIA PENDENTE DE JULGAMENTO - HABEAS CORPUS - PROCESSO - SOBRESTAMENTO - LIMINAR. A pendência, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, de processo em que argüida a inconstitucionalidade de norma reveladora da imposição do regime de cumprimento da pena integralmente fechado - Habeas Corpus nº 82.959-7/SP - conduz ao sobrestamento dos processos sobre idêntico tema e ao deferimento de liminar que possibilite o afastamento da cláusula limitativa, em relação à qual é alegada a transgressão do princípio constitucional da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.

HC N. 83.115-SP
RELATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: Penal. Processual Penal. Habeas Corpus. Crime de uso de documento falso. Código Penal, art. 304 c/c art. 297, parágrafo único, e art. 92, I. Lei 8.137/90, art. 2º, I.
I. - Inquérito STJ nº 300: ação penal STJ nº 238/SP: uso de documento falso. Inquérito STJ nº 281: apuração de eventual enriquecimento ilícito no exercício do cargo.
II. - O documento falso foi apresentado numa investigação que poderia resultar, em tese, em mais de um delito: o delito contra a ordem tributária e possível ou possíveis delitos decorrentes de enriquecimento ilícito no exercício de cargo público. O pagamento do tributo não elide o crime de falso, por isso que, da investigação, em que o documento falso teria sido apresentado, poderia originar-se outro ou outros delitos, decorrentes de enriquecimento ilícito, que o pagamento do tributo não elidiria.
III. - Prematuro concluir, ademais, no julgamento do habeas corpus, que o crime de falso não pode ser tratado como crime autônomo.
IV. - Exame de provas: impossibilidade no processo de habeas corpus.
V. - H.C. indeferido.
* noticiado no Informativo 346

HC N. 84.547-MS
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
PRONÚNCIA. ART. 121, §2º, II E IV. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. É certo que a pronúncia, decisão que declara a viabilidade da acusação, deve, sob pena de nulidade, ser redigida em linguagem sóbria e comedida, evitando a análise valorativa da prova que possa influenciar o conselho de sentença. No entanto, também padece de nulidade aquela em que se inclui qualificadora sem a necessária fundamentação. 2. Ordem concedida para anular a sentença de pronúncia, determinando ao juízo de origem que outra seja prolatada, observando-se as diretrizes apontadas neste acórdão.

HC N. 84.622-SP
RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. REGIME ABERTO. CONDENAÇÃO SUPERVENIENTE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. LEP, ART. 111, parágrafo único.
I. - Pretensão inviável do paciente de ver restabelecido o regime aberto, dados a natureza do crime referente à condenação superveniente, o montante da pena e o regime ali estabelecido.
II. - H.C. indeferido.

HC N. 85.098-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
COMPETÊNCIA - HABEAS CORPUS - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A competência do Supremo Tribunal Federal para apreciar habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça pressupõe a emissão de entendimento quanto à causa de pedir veiculada na inicial.
EXECUÇÃO DA PENA - MANDADO DE PRISÃO - TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA - INVIABILIDADE DE AFASTAMENTO DA CLÁUSULA. Constando da sentença a condição de somente se expedir o mandado de prisão uma vez transitada em julgado, dessa parte não recorrendo o Ministério Público, por sinal em exemplar homenagem ao princípio da presunção da não-culpabilidade - inciso LVII do artigo 5º da Carta Federal -, mostra-se conflitante com a ordem jurídico-constitucional, a mais não poder, provimento de órgão revisor pela imediata expedição de tal documento.

Acórdãos Publicados: 247

T R A N S C R I Ç Õ E S
Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Transferência "Ex Officio" entre Instituições de Ensino e Congeneridade* (Transcrições)

(v. Informativo 374)

ADI 3324/DF**

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
Relatório: Esta ação direta de inconstitucionalidade faz-se dirigida contra o artigo 1º da Lei nº 9.536/97:

Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o município onde se situa a instituição recebedora ou para a localidade mais próxima desta.

O artigo 49 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, estabeleceu as diretrizes e bases da educação nacional:

Art. 49. As instituições de educação superior aceitarão a transferência de alunos regulares, para cursos afins, na hipótese de existência de vagas, e mediante processo seletivo.
Parágrafo único. As transferências ex officio dar-se-ão na forma da lei.

Assevera-se que o preceito encerra a possibilidade de egressos de instituições privadas virem a ser transferidos para instituições públicas, com ofensa ao disposto nos artigos 5º, cabeça e inciso I; 37, cabeça; 206, inciso I a VII; 207, cabeça; 208, inciso V, da Constituição Federal.

Eis as razões apresentadas (folha 4):

I - PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA PROPORCIONALIDADE - IGUALDADE DE ACESSO AOS NÍVEIS MAIS ELEVADOS DE ENSINO - ART. 5º, CAPUT E I; 37, CAPUT; 206, I A VII; 208, INCISO V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

Busca-se demonstrar que o tratamento diferenciado encerra exceção e que há de estar assentado em relação de causa e efeito bem como na proporcionalidade entre o meio utilizado para a tutela de bem individual ou de grupo e os efeitos da medida, considerada a coisa pública. Ter-se-ia o menosprezo aos citados princípios. Daí sustentar-se a violência ao princípio da igualdade de acesso ao ensino, previsto no artigo 206, inciso I, da Constituição Federal, e ao princípio republicano - a coisa pública pertence a todos -, a desaguar no ingresso mediante o critério meritocrático de seleção, via o vestibular, tal como previsto no inciso V do artigo 206 da Constituição Federal, prevalecendo os princípios da impessoalidade e da moralidade, consagrados no artigo 37 do citado diploma. Reconhece-se a freqüência, no caso dos militares, das transferências, em vista da própria carreira, mostrando-se, portanto, aceitável o direito, alcançados os dependentes estudantes, à viabilização da continuidade dos estudos, objetivo maior almejado. Refuta-se a possibilidade de, a partir desse enfoque, chegar-se à transferência de um estabelecimento privado de ensino para uma instituição pública. Evoca-se artigo de ex-Presidente da Corte, ministro Maurício Corrêa, no jornal Correio Braziliense, de 4 de outubro de 2004, sobre a questão, publicado com título sugestivo - "Apelo ao Bom Senso", segundo o qual a transferência que se pretende glosada extravasa o propósito de assegurar a educação do servidor. Faltaria correlação lógica entre meio e fim, ficando configurada a transgressão do artigo 5º, cabeça e inciso I, e 206, inciso I, da Constituição Federal, implicando o artigo 1º da Lei nº 9.536/97 desrespeito ao princípio da proporcionalidade, com privilégio para determinado grupo social. Absorvidas as vagas existentes, restaria afastada a possibilidade de ingresso do conjunto social, em benefício de alguns poucos. Então, diz-se obstaculizado o acesso da sociedade à educação.

Diante das limitações do Estado na promoção do ensino público, argumenta-se que há de prevalecer o critério da seleção, concorrendo os candidatos, no vestibular, às vagas existentes. O grande número de instituições privadas estaria a revelar via mais larga de acesso em contraposição às dificuldades do setor público, a tornar menor a entrada nas faculdades públicas. Assim, o ingresso do militar oriundo do estabelecimento particular de ensino superior em instituição de natureza pública acabaria por burlar a igualdade consagrada na Constituição Federal, violando o artigo 208, inciso V, nela contido, presente a ênfase, no acesso aos níveis mais elevados do ensino, da capacidade de cada um. Conclui-se pela necessidade de o artigo 1º da Lei nº 9.536/97 ser interpretado de forma harmônica com os mandamentos constitucionais, colando-se, para a transferência de ofício, o critério da congeneridade. Evoca-se o artigo 99 da Lei nº 8.112/90, no que, relativamente ao servidores civis, prevê a matrícula em instituição congênere - artigo 99. A existência de regime jurídico próprio aos militares não consubstanciaria, consoante as razões expendidas, fator suficiente a respaldar o tratamento diferenciado. Cita-se a análise de Jorge Miranda à norma do artigo 13 da Carta da República de Portugal, salientando-se o destaque dado à capacidade própria de cada indivíduo bem como à preservação da qualidade do ensino.

II - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AUTONOMIA UNIVERSITÁRIA - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

De acordo com a inicial, o princípio repousaria na liberdade de convicção e expressão, afastando-se ingerências e assegurando-se a liberdade. Por isso, assevera-se que as restrições decorrentes da lei deveriam estar lastreadas no princípio da proporcionalidade, utilizando-se os meios menos gravosos para a realização do fim buscado. A transferência de instituição privada para a pública estaria a desatender a esse princípio. Daí a vulneração ao artigo 207 da Carta Federal. Esclarece-se que, ante divergência entre as consultorias jurídicas do Ministério da Defesa e do Ministério da Educação, a Advocacia-Geral da União veio a emitir parecer - AGU/RA-02/2004 - que ficou assim sintetizado (folha 84):
I - O servidor militar transferido ex officio, bem como seus dependentes, têm direito à matrícula em estabelecimento de ensino superior público, mesmo na hipótese de ter ingressado originariamente em faculdade particular, ainda que no novo domicílio exista instituição de ensino privado.
II - O servidor militar e seus dependentes estão sujeitos exclusivamente à disciplina da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, a qual não faz referência ao termo "congênere".
III - O termo "congênere", previsto no art. 99 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, não deve ser aplicado nas hipóteses em que o servidor militar é transferido, consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.
Sob o ângulo da concessão da medida acauteladora, assevera-se a relevância do tema e o risco de manter-se com plena eficácia o quadro. O processo seletivo de alunos para as universidades federais já estaria em andamento, podendo vir a ser prejudicado. Alude-se ao exemplo verificado na Universidade de Brasília - UnB, no que suspenso o vestibular para o curso de Direito e sinalizada a adoção de idêntica medida relativamente aos cursos de Administração e Medicina. Afirma-se que no curso de Direito, apenas em 2004, setenta e nove alunos ingressaram por transferência obrigatória, cinqüenta deles originários de instituições particulares. Em 2003, o saldo fora de cento e onze estudantes militares transferidos, conforme notícia do Decanato de Ensino de Graduação da UnB, havendo sido oferecidas apenas cinqüenta vagas para cada vestibular, configurando-se, como regra, o ingresso de estudantes por transferência e, como exceção, a entrada mediante vestibular; o privilégio tornara-se regra e o mérito, a exceção. Alega-se que as universidades públicas estão compelidas a observar o parecer da Advocacia-Geral da União, por força do artigo 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73/93.

O item concernente ao pleito final mereceu desmembramento, formulando-se pedidos sucessivos. Na hipótese de não se decidir pela interpretação conforme a Constituição do artigo 1º da Lei nº 9.536/97, adotando-se a óptica da transferência segundo a espécie de instituição na origem, requer-se seja declarada a inconstitucionalidade do teor do artigo - folha 2 a 28. À inicial juntaram-se os documentos de folha 29 a 122.

À folha 125, prolatei decisão, acionando a norma do artigo 12 da Lei nº 9.868/99, isso em 11 de outubro de 2004.

As informações do Presidente da República estão calcadas em pronunciamento do Consultor-Geral da União, doutor Manuel Lauro Volkmer de Castilho, que, por sua vez, reporta-se à manifestação da Advocacia-Geral da União. Argúi-se a impossibilidade jurídica do pedido. O Procurador-Geral da República não teria demonstrado divergência na interpretação do artigo 1º da Lei nº 9.356/97, formulando pleito que, a rigor, estaria voltado à declaração de constitucionalidade do texto. Indispensável seria atentar para o disposto nos artigos 13 e seguintes, especialmente o 14 da Lei nº 9.868, de 1999. Em última análise, o pedido alcançaria a introdução, no texto, de restrição não prevista, descabendo ao Supremo atuar como legislador ativo. Assevera-se, então, que "a interpretação pretendida pelo autor incorre em dois equívocos, pois, a um só tempo, afasta a lei posterior (Lei nº 9.356/97), que resumidamente revogou a lei anterior (Lei nº 8.112/90), porque com ela é incompatível, e propõe interpretação da lei posterior com a restrição da lei anterior, o que se revela inteiramente inadequado. A garantia contida no artigo 1º da Lei nº 9.536/97 de transferência independentemente de vagas preserva aquelas destinadas ao vestibular" - folha 132 a 189.
Ao processo veio a informação do Legislativo - folha 191 a 200. Sob o ângulo da concessão de medida acauteladora, argumenta-se com a falta de urgência e do bom direito. Consoante as razões expendidas, não se tem, no texto atacado, o estabelecimento de privilégio, a revelar o favorecimento com um sistema de ensino gratuito quando, na origem, fora obtido o direito ao ensino pago. Assevera-se que a interpretação conforme pretendida resulta na inobservância da separação dos Poderes.

À folha 202 à 214, está a manifestação do Advogado-Geral da União, segundo a qual o pedido não encontra amparo no direito em vigor. Assevera-se que somente poderia ser veiculado caso acionado o antigo instituto da representação interpretativa, abolido pela Carta de 1988. Evoca-se o que externado pelo ministro Moreira Alves na Representação nº 1.417/DF. Aduz-se que os limites da interpretação conforme à Constituição inviabilizam o julgamento do pleito formalizado. A impossibilidade jurídica adviria de se pretender interpretação que estaria a contrariar o entendimento comum sobre o alcance do texto. Quanto ao segundo pedido, formulado para o caso de não se acolher o de interpretação conforme a Carta, aponta-se a inconveniência de desaguar em vácuo legislativo. Evoca-se o que decidido no Recurso Extraordinário nº 174.516/SP, relatado pelo ministro Carlos Velloso, que lhe negou seguimento, ante a preservação dos princípios da isonomia e da autonomia universitária. No precedente, teria sido discutida a possibilidade de transferência de alunos e a preservação da autonomia universitária. No Recurso Extraordinário nº 134.795-3/DF, por mim relatado, mais uma vez fora proclamado que a transferência de alunos não conflitaria com a autonomia universitária. Busca-se apoio no inciso X do § 3º do artigo 142 da Constituição Federal, no que remete à lei a consideração de situações especiais dos militares. Transcreve-se parte da Exposição de Motivos nº 152, de 25 de março de 1996, relativa à Emenda nº 18, de 5 de fevereiro de 1998. A lei atacada não disciplinaria o acesso, em si, ao ensino superior, cuidando apenas de transferência entre instituições.
O Procurador-Geral da República emitiu o parecer de folha 224 a 248, pela procedência do pedido, ficando a peça assim sintetizada:

Ação direta de inconstitucionalidade contra o art. 1º da Lei nº 9.536/97, que dispõe sobre transferências de estudantes entre instituições de ensino superior.
Preliminar. Possibilidade jurídica do pedido.
Interpretação conforme à Constituição.
Mérito. Princípios da igualdade, proporcionalidade e autonomia universitária. A realidade do processo de transferências nas universidades. Cláusula da reserva do possível.
Necessidade de se dar à norma impugnada interpretação conforme à Constituição para que as transferências obedeçam à regra da congeneridade dos estabelecimentos de ensino.

Esclareço que, antes desse pronunciamento, despachei, atendendo a pedido formulado pelo Fiscal da Lei no sentido de se afastar o julgamento final, examinando-se o pleito de concessão de medida acauteladora - folha 282.

O Presidente da República, representado pelo Advogado-Geral da União, voltou a peticionar, ressaltando, quanto ao julgamento da medida liminar, não se encontrarem presentes os pressupostos que lhe são próprios, evocando-se os dois precedentes citados - Recurso Extraordinário nº 174.516/SP e Recurso Extraordinário nº 134.795-3/DF - e a jurisprudência sobre a importância da data da edição do ato impugnado. A Lei nº 9.536/97 teria alcançado aperfeiçoamento em 11 de dezembro de 1997.

O processo veio-me concluso em 1º de dezembro de 2004, e, em 6 imediato, lancei visto, indicando a inclusão em pauta para julgamento definitivo do pedido.

Voto: Afasto a impossibilidade jurídica aventada. O Direito conta com instrumentos, expressões e vocábulos com sentido próprio, não cabendo a mesclagem, quando esta se faz a ponto de ensejar regime diverso, construção que não se afina com o arcabouço normativo. Há de se distinguir a ação direta de inconstitucionalidade da ação declaratória de constitucionalidade. São irmãs, cujo alcance é chegar-se à conclusão quer sobre o vício, quer sobre a harmonia do texto em questão com a Carta da República. O que as difere é o pedido formulado. Na ação direta de inconstitucionalidade, requer-se o reconhecimento do conflito do ato atacado com a Constituição Federal, enquanto, na declaratória de constitucionalidade, busca-se ver proclamada a harmonia. A nomenclatura de cada qual das ações evidencia tal diferença.

Pois bem, os artigos 13 e seguintes e, como dito, especialmente o 14, todos da Lei nº 9.868/99, cuidam da ação declaratória de constitucionalidade, e o pedido formulado neste processo não a revela. A ambigüidade que pode suscitar o pleito de julgamento visando à interpretação conforme a Carta longe fica de implicar a confusão. Se julgado procedente, chega-se, sem redução do texto, ao afastamento de regência tida por inconstitucional e esta é, justamente, de acordo com a peça inicial, a de viabilização, pelo artigo 1º da Lei nº 9.536/97, de transferência de instituição particular para pública. O que se busca ver assentado é que, à luz dos textos constitucionais aludidos, a cláusula "... entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino..." não alberga a transferência sem a observância necessária do caráter privado ou público das instituições envolvidas. Rejeito a preliminar evocada.

Antes de adentrar o exame de fundo, esclareço que os precedentes evocados e referidos no relatório não têm a especificidade que os tornaria afinados com a matéria em discussão neste processo. Tanto o de minha lavra, quanto o da relatoria do ministro Carlos Velloso, ambos formalizados em processos subjetivos e não objetivos, longe ficaram de envolver a matrícula em instituição pública quando, na origem, integrado o servidor ou o dependente em estabelecimento particular. Sob o ângulo da dualidade de regência, considerado o artigo 99 da Lei nº 8.112/90 e o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, afasto a conclusão sobre a revogação do primeiro diploma. As leis cuidam de temas diversos, ou seja, a 8.112/90, da transferência de servidor civil, e a 9.536/97, de servidor militar.

Realmente, o princípio da isonomia não encerra identidade absoluta, deixando de prevalecer se razoável o fator de discriminação. Então é dado encontrar o ponto em comum da normatização, no tocante a servidores públicos civis e servidores públicos militares, isto é, a transferência do local de trabalho. O artigo 99 da Lei nº 8.112/90 e o 1º da Lei nº 9.536/97 repousam em razão de ser única - a conveniência e, diria mesmo, a necessidade de ato da Administração Pública, de ato de interesse do Estado, não resultar em prejuízo na área sensível que é a da educação. A nova matrícula do servidor ou do dependente, seja ele civil ou militar, é, social e constitucionalmente, aceitável, preservando-se a situação existente e, com isso, eliminando-se o prejuízo, no que buscado aperfeiçoamento que, em última análise, reverte em benefício da administração pública, alfim da própria sociedade. É dado assentar uma premissa: mostra-se em harmonia com a Carta da República texto que assegure a matrícula em instituição de ensino no local de destino, evitando-se o dano que adviria do fato de a Administração Pública haver exigido a prestação de serviços, o trabalho, em outra localidade.

O teor do artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, presente a referência a instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino, viabiliza entendimentos diversos. A Advocacia-Geral da União, no Parecer RA-02/2004, concluiu estar contemplada a transferência de instituição particular para pública. Sob essa óptica, surge o conflito do texto em exame com a Lei Máxima, tendo em vista valores maiores nesta previstos. O trato dos efeitos da transferência no campo da educação afigura-se desigual, favorecendo servidores militares em detrimento do grande todo, ou seja, do acesso à universidade pelo critério que norteia a realização do vestibular. É sabido que este, em instituição privada, não apresenta as mesmas dificuldades notadas no ingresso em instituição pública. Pois bem, abandonando-se a relação de causalidade própria aos diplomas legais, ter-se-á que, a persistir o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, na óptica da Advocacia-Geral da União, o ato de transferência do servidor resultará em vantagem que não encontra justificativa, fugindo à simples razão de ser do texto - preservar a continuidade dos estudos. A matrícula logicamente sempre será pretendida na instituição pública, levando em conta não só a envergadura do ensino, como a própria gratuidade, absorvendo-se vagas que devem e precisam, de acordo com a Constituição Federal, ser oferecidas, presente o mérito dos candidatos, a toda a sociedade, viabilizando-se a participação igualitária em disputa que hoje é acirrada, ante a situação precária do ensino público, notada a flagrante escassez de vagas oferecidas.

Sim, é consentânea com a Carta da República previsão normativa asseguradora, ao militar e ao dependente estudante, do acesso a instituição de ensino na localidade para onde é removido. Todavia, a transferência do local do serviço não pode se mostrar verdadeiro mecanismo para lograr-se a transposição da seara particular para a pública, sob pena de se colocar em plano secundário a isonomia - artigo 5º, cabeça e inciso I -, a impessoalidade, a moralidade na Administração Pública, a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola superior, prevista no inciso I do artigo 206, bem como a viabilidade de chegar-se a níveis mais elevados do ensino, no que o inciso V do artigo 208 vincula o fenômeno à capacidade de cada qual. Há mais. Sobressai a contrariedade ao princípio isonômico, no que vieram a ser tratados, de forma desigual, civis e militares, sem que o fator de discriminação mereça agasalho. Enquanto, à luz do artigo 99 da Lei nº 8.112/90, a transferência de civis há de observar a similitude, a igualdade de situações, procedendo-se à matrícula em instituição congênere àquela de origem, os servidores militares têm algo que não lhes homenageia a postura elogiável notada na defesa do respeito a prerrogativas e direitos, ou seja, contam com verdadeiro plus, que é a passagem automática, em virtude da transferência, de uma situação onerosa e que veio a ser alcançada ante parâmetros singulares, para a reveladora de maior vantagem, presentes a gratuidade e a envergadura do ensino. Considerada a autonomia universitária, tomada em sentido maior, admite-se, é certo, a adequação do princípio da legalidade, a submissão à lei, mas indispensável é que se tenha disciplina calcada na proporcionalidade.

Quanto aos pedidos sucessivos, e não alternativos, já que não cabe a terceiro a escolha do cumprimento do que vier a ser decidido, acolho o que se mostrou, ao requerente, ao Procurador-Geral da República, de maior importância e que, portanto, foi formalizado em primeiro lugar. Julgo-o procedente para, sem redução do texto do artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, assentar-lhe a inconstitucionalidade, no que se lhe empreste o alcance de permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição particular para pública, encerrando a cláusula "entre instituições vinculadas a qualquer sistema de ensino" a observância da natureza privada ou pública daquela de origem, viabilizada a matrícula na congênere. Em síntese, dar-se-á a matrícula, segundo o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, em instituição privada, se assim o for a de origem, e em pública, caso o servidor ou dependente for egresso de instituição pública.

* texto sem revisão final
** acórdão pendente de publicação

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