Jurisprudência Brasil: Informativo STF 353

Informativo STF

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Brasília, 21 a 25 de junho de 2004- Nº353.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO
Plenário
Imunidade Parlamentar e Pertinência Temática
Efeitos da Declaração de Constitucionalidade: Independência do Trânsito em Julgado
Habeas Corpus e Interceptação Telefônica
Tribunal de Justiça: Composição - 2
Sentença Estrangeira Contestada: Soberania Nacional e Ordem Pública
1º Turma
Limite de Cognição em HC - 3
Erro na Dosimetria de Pena: Inexistência
Crime Continuado
Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento
ICMS na Importação e Destinatário da Mercadoria
STJ e Questão Constitucional
2º Turma
ECT e Imunidade Tributária Recíproca
Clipping do DJ
Transcrições
Improbidade Administrativa - Ação Judicial - Competência (Rcl 2657 MC/PR)
ECT e Imunidade Tributária Recíproca (RE 407099/RS)
PLENÁRIO
Imunidade Parlamentar e Pertinência Temática
A garantia de imunidade parlamentar, em sentido material, prevista no art. 53, caput, da CF, com a redação dada pela EC 35/2001, visa assegurar a liberdade de opinião, palavras e votos dos parlamentares federais, em qualquer local, mesmo que fora do recinto da respectiva Casa legislativa, desde que suas manifestações sejam proferidas no exercício do mandato ou em razão dele. Com esse entendimento, o Tribunal recebeu, em parte, queixa-crime oferecida contra deputado federal pela suposta prática dos crimes de calúnia, injúria e difamação, previstos na Lei 5.250/67, decorrentes de diversas matérias, que seriam ofensivas à honra de prefeito, veiculadas em programa televisivo do qual o querelado é jornalista. Rejeitaram-se, inicialmente, os seguintes vícios formais apontados pelo querelado: a) de ilegitimidade ativa, consistente na assertiva de que, por ser o querelante funcionário público, a ação penal deveria ser pública (Lei 5.250/67, art. 40, I, b), haja vista a jurisprudência do STF no sentido de que a ação penal pública, quando se trata de ofensa por causa do ofício, há de ser entendida como alternativa à disposição do ofendido e não como privação do seu direito de queixa e, ainda, por ter havido transcurso do prazo decimal (Lei 5.250/67, art. 40, §1º) e quinzenal (CPP, art. 46), sem que houvesse atuação do Ministério Público, o que autorizaria a propositura da ação subsidiária da pública pelo ofendido; b) de deficiência do mandato outorgado pelo querelante aos advogados que subscreveram a queixa-crime, decorrente da ausência de menção no instrumento procuratório de todos os fatos e dias da suposta ofensa, bem como dos artigos de lei pelos quais o querelante autorizara a ação penal contra o querelado, visto que a procuração teria preenchido as exigências legais, em especial as contidas no art. 44 do CPP; c) de falta de justa causa por inexistência de dolo específico, em virtude dessa matéria situar-se no âmbito da instrução probatória; d) de impossibilidade de recebimento da inicial em face da inexistência de transcrição oficial da fita em VHS e de não ter sido a gravação original requisitada junto à ANATEL e à RBA, porquanto desnecessária a notificação do art. 57 da Lei de Imprensa, dado que com a ação penal teria sido juntada fita reprodutora do inteiro teor do programa e nas datas pertinentes ao processo, cuja autenticidade não teria sido impugnada. Recebeu-se a queixa em relação aos crimes de difamação e de injúria, tendo em vista que muitas das declarações proferidas pelo querelado teriam ultrapassado os limites da liberdade jornalística, pois revestidas de potencialidade para lesionar de forma direta a honra objetiva e subjetiva do querelante, sem que tais fatos tivessem correspondência com o exercício do múnus parlamentar. Considerou-se não configurado o crime de calúnia por se entender que, em relação a esse delito, teria havido, quando muito, mera referência à intenção de desvio de verbas públicas, a se deduzir da acusação de uma futura reserva de numerário público para pagar campanha de candidata do partido dos trabalhadores.
Inq 2036/PA, rel. Min. Carlos Britto, 23.6.2004.(Inq-2036)

Efeitos da Declaração de Constitucionalidade: Independência do Trânsito em Julgado
A declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei surte efeitos a partir da publicação da decisão no DJU, ainda que esta não tenha transitado em julgado. Com esse entendimento, o Tribunal julgou procedente pedido de reclamação ajuizada pelo SINDIAFRE - Sindicato dos Auditores Fiscais da Receita Estadual do Estado de Santa Catarina contra o gerente de recursos humanos da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado de Santa Catarina, a fim de garantir a autoridade da decisão do STF na ADI 2335/SC, proposta contra a Lei Complementar 189/00, daquele Estado, que dispõe sobre o pagamento de diárias de auditores fiscais. Na espécie, o reclamado suspendera o pagamento das referidas diárias, por entender que a oposição de embargos de declaração contra a decisão que julgara improcedente o pedido formulado na mencionada ação direta de inconstitucionalidade teria ocasionado o retorno da vigência da norma anteriormente revogada pela lei impugnada. O Pleno decidiu que o ato do reclamado atentava contra a garantia da decisão proferida, visto que esta, para gerar efeitos, não dependia de trânsito em julgado. Considerou-se que o julgamento de mérito da ação direta revogara a decisão proferida em sede de medida cautelar que suspendera os efeitos da lei e, ainda, que esta, enquanto não julgada inconstitucional, gozaria de presunção de constitucionalidade, devendo ser, por isso, cumprida. Esclareceu-se que a oposição de embargos de declaração não impediria a implementação da referida decisão, eis que nosso sistema processual permite o cumprimento de decisões judiciais em virtude do poder geral de cautela, mesmo que não tenha ocorrido o trânsito em julgado das mesmas. Vencido o Min. Marco Aurélio que julgava improcedente o pedido, sob o fundamento de que a existência, em si, dos embargos declaratórios sugere a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, uma vez que por meio deles se busca a integração do que decidido, o que tornaria a reclamação extemporânea.
Rcl 2576/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 23.6.2004.(Rcl-2576)

Habeas Corpus e Interceptação Telefônica
O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Celso de Mello, relator, que não conhecera de habeas corpus impetrado pela Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo e outros contra o Procurador-Geral da República, em que se pretendia a concessão de salvo-conduto a todos os advogados inscritos na OAB/SP e do Brasil, no sentido de serem "...banidas, das investigações criminais e da instrução processual penal... as interceptações de linhas telefônicas..." pertencentes aos pacientes. Entendeu-se que habeas corpus era meio processual inadequado aos fins pretendidos, uma vez que se buscava preservar e proteger o direito à intimidade dos advogados e seus eventuais clientes sem que houvesse a necessária conexão com a tutela da liberdade de locomoção física dos pacientes. Asseverou-se que o conteúdo absolutamente genérico do pedido evidenciava o descabimento do writ, em virtude de não ter sido demonstrado, na espécie, e de modo concreto, a possibilidade de todos os advogados inscritos na OAB/SP estarem sofrendo ou estarem na iminência de sofrer constrangimento em seu direito de ir, de vir e de permanecer. Concluiu-se pela ilegitimidade passiva do Procurador-Geral da República, em face da ausência de indicação de qualquer referência individualizadora de fatos concretos que, imputáveis a ele, pudessem caracterizar situação configuradora de real ameaça ou efetiva lesão ao status libertatis daqueles em cujo favor fora deduzido o writ, bem como por não caber ao impetrado determinar aos membros do Ministério Público o requerimento de interceptação, em face da independência funcional destes e, por fim, considerado o princípio da reserva de jurisdição, por não competir ao Chefe do Ministério Público da União ordenar interceptação de comunicações telefônicas, a qual possui finalidade específica e sempre depende, para efeito de sua autorização, em período de normalidade institucional, de ordem judicial.
HC 83966 AgR/SP, rel. Min. Celso de Mello, 23.6.2004.(HC-83966)

Tribunal de Justiça: Composição - 2
O Tribunal julgou improcedente pedido de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB contra a Lei Complementar 17/98, do Estado do Tocantins, que, dando nova redação ao art. 14 da Lei Complementar 10/96 (Lei Orgânica da Magistratura local), do mesmo Estado, aumentou de sete para onze o número de desembargadores do tribunal de justiça local - v. Informativo 134. Entendeu-se que a norma impugnada não ofende o art. 235, IV, da CF, que estabelece que, nos dez primeiros anos da criação de Estado, o tribunal de justiça terá sete desembargadores, uma vez que esse dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. 13 do ADCT, ou seja, o Estado foi criado com a promulgação da CF/88, ficando apenas projetada, no tempo, a sua instalação para 1º.1.89 (CF: "Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação de Estado, serão observadas as seguintes normas básicas:... IV - o Tribunal de Justiça terá sete desembargadores;"; ADCT: "Art. 13. É criado o Estado do Tocantins, pelo desmembramento da área descrita neste artigo, dando-se sua instalação no quadragésimo sexto dia após a eleição prevista no § 3.º, mas não antes de 1.º de janeiro de 1989."). Precedente citado: ADI 1903 MC/RR (DJU de 8.9.2000).
ADI 1921/TO, rel. Min. Carlos Velloso, 23.6.2004.(ADI-1921)

Sentença Estrangeira Contestada: Soberania Nacional e Ordem Pública
O Tribunal iniciou julgamento de sentença estrangeira contestada proposta por italiano contra brasileira, em que se pretende a homologação de decisão do Tribunal de Roma - Itália que declarara as partes legalmente separadas por mútuo consentimento e homologara o acordo firmado para a separação consensual, cujas cláusulas dispõem sobre guarda do filho menor do casal; direito de visitas do requerente; pensão alimentícia; reconhecimento, por parte da requerida, de que a comunhão legal estabelecida pelo matrimônio celebrado no Brasil, não abrangeu os bens possuídos pelo marido antes do casamento; obrigação, pela requerida, de transferir sua quota dominial de bens imóveis existentes no Rio de Janeiro e, ainda, pagamento, a título de composição econômica entre os cônjuges de quantia à requerida, a ser efetuado após o integral cumprimento das renúncias e transferência de títulos previstas. A Min. Ellen Gracie, relatora, indeferiu o pedido de homologação por considerar que o acordo estabelecido perante a Corte italiana atenta contra os princípios inerentes à própria soberania nacional, uma vez que o mesmo quebra, de forma não prevista no ordenamento pátrio, o pacto antenupcial firmado entre as partes por meio de escritura pública, segundo o qual adotou-se o regime da comunhão universal de bens. Esclareceu que é patente a tentativa de desnaturação do regime escolhido pelos cônjuges e de esquiva dos efeitos dele provenientes. Asseverou que as cláusulas relativas à partilha de bens imóveis situados na Itália e no Brasil, ainda que chanceladas pela Justiça de outro país, também são ofensivas à ordem pública (RISTF, art. 216) por afastar, sem a existência de previsão legal para tanto, o regime de bens regularmente adotado para o matrimônio celebrado em território nacional. Salientou que, apesar do novo Código Civil homenagear o princípio da mutabilidade do regime de bens (art. 1.639, §2º), essa possibilidade possui requisitos que não foram observados pelo acordo analisado, tais como a continuidade da sociedade conjugal e a autorização judicial específica precedida de requerimento motivado pelos cônjuges nesse sentido.Acrescentou que as circunstâncias expostas também afastariam a aplicação da jurisprudência do STF no sentido de que o provimento judicial estrangeiro que ratifica acordo dos cônjuges acerca de bens imóveis localizados no Brasil não viola a soberania nacional. Concluiu que a homologação do próprio provimento declaratório que tornou os litigantes judicialmente separados na Itália está impedida, em razão da existência de decisão de autoridade judiciária brasileira que decretou o divórcio das partes, a qual preponderaria sobre a decisão estrangeira, ainda que aquela que não tenha transitado em julgado. Acompanharam o voto da relatora os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Cezar Peluso e Celso de Mello. O Min. Marco Aurélio, em parcial divergência, homologou o pedido exceto quanto à divisão dos bens imóveis existentes no Brasil. Após, pediu vista o Min. Sepúlveda Pertence.
SEC 7209/República Italiana, rel. Min. Ellen Gracie, 24.6.2004.(SEC-7209)

PRIMEIRA TURMA
Limite de Cognição em HC - 3
A Turma retomou julgamento de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, impetrado contra acórdão do STJ que denegara igual medida, sob fundamento de inviabilidade de reexame minucioso da prova na sede eleita. Trata-se, na espécie, de condenado por corrupção ativa, em ação penal originária ajuizada perante o TJ/RJ, que pretende a anulação da decisão condenatória, sob as alegações de ausência de vinculação entre ele e os fatos que ensejaram a sua condenação e de impossibilidade de condenação do corruptor diante da absolvição do corrompido - v. Informativos 349 e 352. O Min. Cezar Peluso, que havia pedido vista dos autos, confirmou o voto anteriormente proferido no sentido de conceder a ordem de ofício para, cassando o acórdão do STJ, determinar que este aprecie o mérito de dois fundamentos do habeas corpus impetrado perante aquela Corte - necessidade de bilateralidade entre os crimes de corrupção ativa e passiva, quando praticado o segundo na modalidade de receber vantagem indevida; e imprestabilidade de prova obtida em fase extrajudicial e não confirmada em juízo com observância do contraditório - por entender que os mesmos não dependem do reexame da prova, porquanto o primeiro diz respeito à estrita questão de direito e o segundo refere-se à valoração teórica de um elemento de prova para fins de sustentação do decreto condenatório. O Min. Carlos Britto manteve seu voto, acompanhando o relator. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
HC 83658/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 22.6.2004.(HC-83658)

Erro na Dosimetria de Pena: Inexistência
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia a anulação de sentença que condenara o paciente pela prática do crime de estelionato em prejuízo do Instituto Nacional de Previdência Social - INSS, em decorrência de concessão indevida de aposentadoria a terceiro (CP, art. 171, §3º). A defesa alegava erro na dosimetria da pena, porquanto esta teria sido majorada em razão da existência de outra ação penal contra o paciente por idêntico delito, mas da qual, no transcurso deste processo, o mesmo fora absolvido. Entendeu-se que a alusão à prática do outro estelionato contra o INSS não fora o único fundamento para o aumento da pena-base, a qual teria sido motivada, principalmente, pelo dolo bastante intenso e pela exacerbada culpabilidade, bem como pelo fato de ser o paciente um profissional da advocacia. Ressaltou-se que a pluralidade de razões subtraía a relevância da absolvição do paciente no outro processo. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ por considerar que o aumento da pena-base se dera também em face da existência do outro processo criminal aludido, razão por que a sentença não deveria subsistir.
HC 84120/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 22.6.2004.(HC-84120)

Crime Continuado
A Turma, por maioria, concedeu, em parte, habeas corpus para devolver, ao juízo da execução, a unificação de penas aplicadas a paciente condenado pela prática de três roubos qualificados (CP, art. 157, I e II, § 2º), nos termos do parágrafo único do art. 71 do CP, bem como para decidir quanto à situação dos co-réus. Tratava-se, na espécie, de habeas corpus indeferido pelo STJ que rejeitara o pedido de unificação das penas por não ter vislumbrado eventual liame entre os crimes. Entendeu-se que a diversidade de vítimas e de comparsas e, ainda, a participação de menor inimputável no terceiro delito sem que houvesse acusação de corrupção de menor, não desconfiguravam a continuidade delitiva. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia integralmente a ordem para, desde logo, fixar a pena, e a estendia, de ofício, aos co-réus.
HC 83910/SP, rel. originário Min. Marco Aurélio e rel. para acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 22.6.2004. (HC-83910)

Subtração ou Inutilização de Livro ou Documento
A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada pela prática do delito tipificado no art. 337 do CP ("Subtrair, ou inutilizar, total ou parcialmente, livro oficial, processo ou documento confiado à custódia de funcionário, em razão de ofício, ou de particular em serviço público: ..."), em que se pretendia anular a decisão condenatória, por erro na capitulação do fato, com a desclassificação desse crime para o de favorecimento pessoal com isenção de pena (CP,art. 348 e seu § 2º) , ou o reconhecimento de arrependimento eficaz com a conseqüente aplicação da diminuição da pena dele decorrente. Tratava-se, no caso concreto, de estagiária do TJ/SC que subtraíra nove livros que faziam parte de um processo sobre contravenção do jogo do bicho no qual seu pai figurava como acusado e que, interpelada pela servidora responsável pelo cartório, devolvera apenas oito dos livros retirados dos quais suprimira folhas. Sustentava a defesa que a intenção da paciente fora a de resguardar a memória de seu pai, já falecido, o que configuraria o delito do art. 348 do CP. A Turma, ressaltando a jurisprudência do STF no sentido de que desclassificação é questão de direito que pode ser dirimida em habeas corpus, entendeu que o fato não se ajustava ao favorecimento pessoal por estas razões: a) a existência de duas circunstâncias que bastariam a elidir a incidência do art. 348 do CP (o de cuidar-se de favorecimento a autor de contravenção e não de crime; e o de já estar morto o autor da aludida contravenção); b) a inexistência de conduta que ocasionasse a frustração da captura ou prisão do criminoso, seja a exeqüível em razão de flagrante, seja a decretada por autoridade judicial ou administrativa. Quanto à alegação de arrependimento eficaz, entendeu-se que a aplicação da causa especial de diminuição de pena dependeria de reexame de provas incabível no meio processual adotado.
HC 84283/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 22.6.2004.(HC-84283)

ICMS na Importação e Destinatário da Mercadoria
A Turma iniciou julgamento de recurso extraordinário no qual se discute a competência tributária quanto ao sujeito ativo do ICMS, na hipótese de importação de mercadoria, por estabelecimento localizado em um determinado Estado, que ingressa no território nacional em outro Estado em que localizado o estabelecimento para o qual houve revenda do produto. Trata-se, na espécie, de recurso interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, com base no art. 102, III, a, da CF, contra acórdão do tribunal de justiça local que entendera ser o Estado de Pernambuco o beneficiário do referido imposto, haja vista ser o local em que situado o estabelecimento destinatário da mercadoria importada, independentemente do desembaraço aduaneiro ter ocorrido no Estado recorrente. O recorrente alega ofensa ao art. 155, §2º, IX, a, da CF, tendo em vista ser a localidade efetiva do estabelecimento destinatário da mercadoria. O Min. Carlos Britto, relator, negou provimento ao recurso por entender que o sujeito ativo da relação tributária é o Estado de Pernambuco, uma vez que, em se tratando de operação iniciada no exterior, o ICMS é devido ao Estado em que está localizado o destinatário jurídico do bem, isto é, o importador. Assim, o ICMS incidente na importação de mercadoria não tem como sujeito ativo da relação jurídico-tributária o Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro, mas o Estado onde situado o sujeito passivo do tributo, qual seja, aquele que promoveu juridicamente o ingresso do produto. Acompanharam o voto do relator os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
RE 299079/RJ, rel. Min. Carlos Britto, 22.6.2004.(RE-299079)

STJ e Questão Constitucional
A Turma referendou decisão do Min. Marco Aurélio, relator, nos autos de ação cautelar, que deferira liminar para imprimir a agravo de instrumento eficácia suspensiva ativa, para desobrigar a autora do atendimento do acórdão proferido pelo STJ no julgamento de recurso especial, integrado pelo decorrente da apreciação de embargos declaratórios. Trata-se de agravo de instrumento que objetiva viabilizar o processamento de recurso extraordinário em que se alega ofensa ao princípio constitucional que disciplina a justa indenização em desapropriação (art. 5º, XXIV), interposto contra acórdão do STJ que rejeitara, em parte, embargos de declaração em RESP nos quais a ora autora alegava obscuridade a respeito do valor do depósito a ser realizado em imissão de posse provisória de imóvel, bem como requeria, para fins de prequestionamento, a manifestação expressa do STJ acerca da compatibilidade do art. 15 do Decreto 3.365/41 com o art. 5º, XXIV, da CF. O STJ esclareceu o valor a ser depositado, mas rejeitou a segunda parte dos embargos de declaração ao fundamento de não ser competente para se manifestar sobre suposta violação a dispositivo constitucional, sequer a título de prequestionamento. Entendeu-se cabível o recurso extraordinário para o STF por se vislumbrar transgressão ao devido processo legal, uma vez que a questão constitucional invocada surgira originariamente no STJ. Ressaltou-se, também, que, em face da cisão dos recursos especial e extraordinário promovida no sistema processual com a CF/88, é possível ao STJ invocar a Constituição para aplicar ou não a lei federal.
AC 299 MC/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 22.6.2004.(AC-299)

SEGUNDA TURMA
ECT e Imunidade Tributária Recíproca
A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da CF, haja vista tratar-se de prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado ("Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:... VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;"). Com base nesse entendimento, a Turma reformou acórdão do TRF da 4ª Região que, em sede de embargos à execução opostos por Município, entendera que a atual Constituição não concedera tal privilégio às empresas públicas, tendo em conta não ser possível o reconhecimento de que o art. 12 do Decreto-Lei 509/69 garanta o citado benefício à ECT. Afastou-se, ainda, a invocação ao art. 102, III, b, da CF, porquanto o tribunal a quo decidira que o art. 12 do mencionado Decreto-Lei não fora, no ponto, recebido pela CF/88. Salientou-se, ademais, a distinção entre empresa pública como instrumento de participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de Transcrições deste Informativo. Precedente citado: RE 230072/RJ (DJU de 19.12.2002).
RE 407099/RS, rel. Min. Carlos Velloso, 22.6.2004.(RE-407099)

Sessões Ordinárias Extraordinárias Julgamentos

Pleno 23.6.2004 24.6.2004 29

1ª Turma 22.6.2004 -- 241

2ª Turma 22.6.2004 -- 42

C L I P P I N G D O D J

25 de junho de 2004
HC N. 84.025-RJ
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. REALIZAÇÃO DE ABORTO EUGÊNICO. SUPERVENIÊNCIA DO PARTO. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA. 1. Em se tratando de habeas corpus preventivo, que vise a autorizar a paciente a realizar aborto, a ocorrência do parto durante o julgamento do writ implica a perda do objeto. 2. Impetração prejudicada.
*noticiado no Informativo 338

Acórdãos Publicados: 637

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.
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Improbidade Administrativa - Ação Judicial - Competência (Transcrições)

Rcl 2657 MC/PR*

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, com a qual se busca restaurar a autoridade de decisão plenária proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl 2.381-AgR/MG, Rel. Min. CARLOS BRITTO, postulando-se, em conseqüência, a invalidação de processo instaurado perante magistrado de primeira instância, alegadamente incompetente para apreciar ação civil pública por improbidade administrativa ajuizada contra Prefeito Municipal, condição ostentada pelo ora reclamante.
Pleiteia-se, ainda, já em sede liminar, a imediata recondução do ora reclamante ao exercício do mandato de Chefe do Poder Executivo local, propugnando-se, de outro lado, considerada a regra estabelecida pela Lei nº 10.628/2002, o reconhecimento de que assiste, ao Tribunal de Justiça, tratando-se de Prefeito Municipal, competência originária para processar e julgar a causa em questão.
Passo a apreciar, preliminarmente, a admissibilidade, ou não, no caso ora em exame, da utilização do instrumento reclamatório.
Como se sabe, uma das funções processuais da reclamação consiste em garantir a autoridade das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, consoante tem sido enfatizado pela jurisprudência desta Corte.
Esse instrumento formal de tutela, "que nasceu de uma construção pretoriana" (RTJ 112/504), busca, em essência, fazer prevalecer, no plano da hierarquia judiciária, o efetivo respeito aos pronunciamentos jurisdicionais emanados desta Suprema Corte (RTJ 149/354-355, Rel. Min. CELSO DE MELLO):
"Reclamação e preservação da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal.
O eventual descumprimento, por juízes ou Tribunais, de decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal, especialmente quando proferidas com efeito vinculante (CF, art. 102, § 2º), ainda que em sede de medida cautelar, torna legítima a utilização do instrumento constitucional da reclamação, cuja específica função processual - além de impedir a usurpação da competência da Corte Suprema - também consiste em fazer prevalecer e em resguardar a integridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios. Precedentes. Doutrina."
(RTJ 179/995-996, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
A destinação constitucional da via reclamatória, portanto - segundo acentua, em autorizado magistério, JOSÉ FREDERICO MARQUES ("Instituições de Direito Processual Civil", vol. IV/393, 2ª ed., Forense) -, além de vincular esse meio processual à preservação da competência global do Supremo Tribunal Federal, prende-se ao objetivo específico de salvaguardar a extensão e os efeitos dos julgados desta Suprema Corte.
Esse saudoso e eminente jurista, ao justificar a necessidade da reclamação - enquanto meio processual vocacionado à imediata restauração do "imperium" inerente à decisão desrespeitada -, assinala, em tom de grave advertência, a própria razão de ser desse especial instrumento de defesa da autoridade decisória dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal ("Manual de Direito Processual Civil", vol. 3/199-200, item n. 653, 9ª ed., 1987, Saraiva):

"O Supremo Tribunal, sob pena de se comprometerem as elevadas funções que a Constituição lhe conferiu, não pode ter seus julgados desobedecidos (por meios diretos ou oblíquos), ou vulnerada sua competência. Trata-se (...) de medida de Direito Processual Constitucional, porquanto tem como causa finalis assegurar os poderes e prerrogativas que ao Supremo Tribunal foram dados pela Constituição da República." (grifei)

Mostra-se irrecusável concluir, desse modo, que o descumprimento, por quaisquer juízes ou Tribunais, de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal autoriza a utilização da via reclamatória, também vocacionada, em sua específica função processual, a resguardar e a fazer prevalecer, no que concerne à Suprema Corte, a integridade, a autoridade e a eficácia subordinante dos comandos que emergem de seus atos decisórios, consoante adverte a própria jurisprudência deste Tribunal (Rcl 1.722/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
Impõe-se, no entanto, para que se legitime o acesso à via reclamatória, que se demonstre, de maneira efetiva, a ocorrência de desrespeito ao julgamento emanado do Supremo Tribunal Federal.
A análise dos presentes autos parece evidenciar que teria ocorrido, na espécie ora em exame, possível situação configuradora de desrespeito à autoridade da decisão proferida por esta Suprema Corte.
Com efeito, e como precedentemente salientado, a presente reclamação foi ajuizada com o objetivo de fazer preservar a autoridade da decisão que o Supremo Tribunal Federal proferiu no exame da Rcl 2.381-AgR/MG, Rel. Min. CARLOS BRITTO, quando esta Corte advertiu que, enquanto não sobrevier o julgamento final da ADI 2.797/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE (e não se registrar a eventual declaração de inconstitucionalidade do art. 84, § 2º, do CPP, na redação dada pela Lei nº 10.628/2002), nenhum órgão do Poder Judiciário poderá deixar de aplicar o referido diploma legislativo, considerada a relevantíssima circunstância - sempre enfatizada pela jurisprudência deste Tribunal (RTJ 66/631 - RTJ 131/470-476, v.g.) e reafirmada pelo magistério da doutrina (ALEXANDRE DE MORAES, "Constituição do Brasil Interpretada", p. 1.338-1.339, 2ª ed., 2003, Atlas; PINTO FERREIRA, "Comentários à Constituição Brasileira", vol. 4/40, 1992, Saraiva; LÚCIO BITTENCOURT, "O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis", p. 91/96, 1997, Série Arquivos do Ministério da Justiça; CASTRO NUNES, "Teoria e Prática do Poder Judiciário", p. 589/592, Capítulo II, item n. 6, 1943, Forense; JOÃO BARBALHO, "Constituição Federal Brasileira", p. 225, edição fac-similar, 1992, Senado Federal, Brasília) -, de que se presumem constitucionais, ainda que "juris tantum", os atos emanados do Poder Público.
Isso significa, portanto, tendo-se presente o contexto ora em exame, que, tratando-se de Prefeito Municipal, compete, originariamente, ao Tribunal de Justiça, a atribuição de processar e julgar a ação civil pública por improbidade administrativa, até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheça, em caráter definitivo, a constitucionalidade, ou não, da Lei nº 10.628/2002 (ADI 2.797/DF).
Cumpre assinalar, por necessário, que, a partir do julgamento da Rcl 2.381-AgR/MG, Rel. Min. CARLOS BRITTO, esse entendimento tem sido observado por eminentes Juízes desta Suprema Corte (Rcl 2.509-MC/BA, Rel. Min. GILMAR MENDES - Rcl 2.623/PR, Rel. Min. ELLEN GRACIE - Rcl 2.652-MC/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES - Rcl 2.669-MC/BA, Rel. Min. GILMAR MENDES).
Cabe referir, neste ponto, por oportuno, que, em caso idêntico ao que ora é examinado, no qual também ocorrera a suspensão preventiva de Prefeito Municipal (Lei nº 8.429/92, art. 20, parágrafo único), decretada, em sede de ação civil de improbidade administrativa, por autoridade judiciária de primeira instância, o eminente Ministro CEZAR PELUSO, em recentíssima decisão, assim se pronunciou:

"(...). O caso é de liminar.
O acórdão impugnado hostiliza, deveras, a autoridade de decisão da Corte, que, no julgamento da Rcl nº 2.381-AgR (rel. Min. CARLOS BRITTO, DJ de 02.04.2004), deu, contra o voto do Min. MARCO AURÉLIO, pela vigência do art. 84, § 2º, do CPP, com a redação da Lei nº 10.628, de 2002, até que sobrevenha decisão final da ADI nº 2.797, na qual se negou pedido de liminar. Concluiu, a respeito, o voto do Min. Relator:
'a ação de improbidade deverá ser proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade no caso de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública'.
Porque a pendência doutra demanda, em juízo de primeira instância, contra deputado federal, desrespeitou tal precedente, o Min. GILMAR MENDES deferiu medida liminar, suspendendo o processo e avocando os autos (Rcl nº 2.509). É o que, mutatis mutandis, convém à hipótese. (...)."
(Rcl 2.645-MC/ES, Rel. Min. CEZAR PELUSO - grifei)

Pessoalmente, entendo revelar-se altamente duvidosa a legitimidade jurídico-constitucional da Lei nº 10.628/2002, especialmente se for ela analisada na perspectiva das atribuições jurisdicionais deferidas, a esta Suprema Corte, pela própria Constituição, considerando-se, para esse efeito, de um lado, razões de ordem doutrinária (ALEXANDRE DE MORAES, "Constituição do Brasil Interpretada", p. 2.681/2.683, item n. 17.3, 2ª ed., 2003, Atlas; RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, "Ação Popular", p. 120/130, 1994, RT; HUGO NIGRO MAZZILLI, "O Inquérito Civil", p. 83/84, 1999, Saraiva; MARCELO FIGUEIREDO, "Probidade Administrativa", p. 91, 3ª ed., 1998, Malheiros; WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "Probidade Administrativa", p. 318/321, item n. 71, 2001, Saraiva; MARINO PAZZAGLINI FILHO, "Lei de Improbidade Administrativa Comentada", p. 173/175, item n. 3.5, 2002, Atlas; JOSÉ AFONSO DA SILVA, "Curso de Direito Constitucional Positivo", p. 558, item n. 7, 23ª ed., 2004, Malheiros, v.g.), e tendo em vista, de outro, que a competência do Supremo Tribunal Federal - precisamente por revestir-se de extração constitucional - submete-se, por isso mesmo, a regime de direito estrito (RTJ 43/129 - RTJ 44/563 - RTJ 50/72 - RTJ 53/766 - RTJ 94/471 - RTJ 121/17 - RTJ 141/344 - RTJ 171/101-102, v.g.), não podendo, desse modo, ser ampliada, nem restringida, por legislação meramente comum (ordinária ou complementar), sob pena de frontal desrespeito ao texto da Lei Fundamental da República.
Impende assinalar que a discussão em torno da validade constitucional, ou não, da Lei nº 10.628/2002 - consideradas as premissas em que esse debate se trava, versando a possibilidade, ou não, de a lei ordinária ampliar a competência do Supremo Tribunal Federal (e de outras Cortes judiciárias cujas atribuições também se achem unicamente definidas em sede constitucional) - confere impressionante atualidade ao precedente histórico que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América firmou no caso "Marbury v. Madison", em 1803, quando aquela Alta Corte enfaticamente assinalou que o delineamento constitucional de suas atribuições originárias foi concebido pelos "Founding Fathers" com o claro propósito de inibir a atuação do Congresso dos Estados Unidos da América, impedindo-o de proceder, em sede de legislação meramente ordinária, a indevidas ampliações da competência daquele Tribunal, fazendo, do rígido círculo traçado pelo Artigo III da Constituição americana, um instrumento de proteção do órgão de cúpula do Poder Judiciário, em face do Poder Legislativo daquela República.
Vale mencionar, neste ponto, a observação feita por BERNARD SCHWARTZ ("A Commentary on the Constitution of the United States", Part I, p. 367, n. 143, 2ª ed., 1963, The Macmillan Company, New York), a propósito do alto significado político-jurídico de que se revestiu a decisão proferida em "Marbury v. Madison":

"Even more important, as a consequence of the original jurisdiction of the highest Court being derived from the basic document itself, is the placing of such jurisdiction beyond Congressional control. This has been settled ever since Marbury v. Madison. The statute held unconstitutional there was one which was construed as vesting the Supreme Court with the original jurisdiction to issue writs of mandamus. Chief Justice Marshall rejected the contention that, since the organic clause assigning original jurisdiction to the high bench contained no express negative or restrictive words, the power remained in the legislature to assign original jurisdiction in that Court in cases other than those specified. On the contrary, said Marshall, a negative or exclusive sense must be given to the cases of original jurisdiction spelled out in Article III.
.......................................................
The statute at issue in Marbury v. Madison, was ruled invalid because it sought to give the Supreme Court original jurisdiction in a case not specified by Article III. Under Marbury v. Madison, then, the Congress may not enlarge the original jurisdiction of the high bench. But the reasoning of that great case applies with equal force to legislative attempts to restrict the Supreme Court's original jurisdiction. The constitutional definition of such jurisdiction deprives Congress of any power to define it. The legislative department may neither extend nor limit the terms of the organic grant." (grifei)

É importante rememorar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 17 de agosto de 1895 (Acórdão n. 5, Rel. Min. JOSÉ HYGINO), já advertia, no final do século 19, não ser lícito ao Congresso Nacional, mediante atividade legislativa comum, ampliar, suprimir ou reduzir a esfera de competência da Corte Suprema, pelo fato de tal complexo de atribuições jurisdicionais derivar, de modo imediato, do próprio texto constitucional, proclamando, então, naquele julgamento, a impossibilidade de tais modificações por via meramente legislativa, "por não poder qualquer lei ordinária augmentar nem diminuir as attribuições do Tribunal (...)" ("Jurisprudência/STF", p. 100/101, item n. 89, 1897, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional - grifei).
Não obstante a minha pessoal convicção em torno da questionável constitucionalidade da Lei nº 10.628/2002, não posso deixar de considerar e de respeitar, em atenção ao princípio da colegialidade, notadamente a partir do julgamento plenário da Rcl 2.381-AgR/MG, Rel. Min. CARLOS BRITTO, a orientação jurisprudencial que esta Corte Suprema firmou no tema ora em análise, como o evidenciam as decisões anteriormente mencionadas.
Sendo assim, em respeito ao postulado da colegialidade e tendo em consideração os julgamentos mencionados, defiro o pedido de medida liminar, nos exatos termos em que deduzido pela parte reclamante (item n. V, fls. 08), sustando, em conseqüência, até final julgamento da presente reclamação, a eficácia das decisões ora questionadas, assegurando, ainda, a Edeval Soares Nogueira, o imediato retorno ao exercício do mandato de Prefeito Municipal de Abatiá/PR.
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão aos eminentes Magistrados referidos no item n. 2 deste ato decisório, bem assim ao Senhor Presidente da Câmara Municipal de Abatiá/PR.
2. Requisitem-se informações ao MM. Juiz de Direito da Vara Única da comarca de Ribeirão do Pinhal/PR (Processo nº 069/2004 - Ação Civil Pública - fls. 83/96), bem assim ao eminente Desembargador Antônio Lopes de Noronha, Relator do Agravo de Instrumento nº 156.427-2, ora em tramitação perante o E. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (fls. 161/166).
Publique-se.

Brasília, 21 de junho de 2004.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJU de 25.6.2004.

ECT e Imunidade Tributária Recíproca (Transcrições)

RE 407099/RS*

RELATOR: MIN. CARLOS VELLOSO

Voto: A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT - opôs embargos à execução que lhe move o Município de São Borja. Sustenta que está abrangida pela imunidade tributária relativamente aos impostos municipais que lhe estão sendo cobrados, por isso que é prestadora de serviço público postal.
O TRF/4ª Região não lhe deu razão, por ser ela uma empresa pública.
Daí o RE, C.F., art. 102, III, a e b, com alegação de ofensa aos arts. 5º, XI; 21, X; 22, V; 150, I, VI, a; 173 e 175 da mesma Carta.
Primeiro que tudo, afasta-se a invocação do art. 102, III, b, por isso que não ocorreu, no caso, declaração de inconstitucionalidade de lei. O Tribunal simplesmente decidiu que o D.L. 509/69, art. 12, não foi recebido pela CF/88, no ponto.
Afasta-se, também, a alegação de ofensa aos arts. 5º, XI, 21, X, 22, V, 150, I, da Constituição, porque não foram prequestionados, incidindo as Súmulas 282 e 356-STF.
Examinemos o recurso no que diz respeito à imunidade tributária do art. 150, VI, a, C.F.
No que concerne à distinção que deve ser feita, relativamente às empresas públicas que exercem atividade empresarial das empresas públicas prestadoras de serviço, reporto-me ao voto que proferi por ocasião do julgamento do RE 230.072/RS:
"(...) Srs. Ministros, o meu entendimento, que vem de longe, mencionado, aliás, pelo eminente Ministro Sepúlveda Pertence, é no sentido de distinguir empresa pública que presta serviço público de empresa pública que exerce atividade econômica, atividade empresarial, concorrendo com empresas privadas. A primeira, sempre sustentei, tem natureza jurídica de autarquia. O Supremo Tribunal Federal, quando a lei e a Constituição não distinguiam fundação privada de fundação pública, fez a distinção, decidindo que a fundação pública equiparava-se à autarquia. Hoje, a Constituição, adotando aquele entendimento, distingue fundação de direito público de fundação de direito privado.
O art. 37, § 6º, da C.F., quando cuida da responsabilidade objetiva do Poder Público, é expresso no estabelecer:
'§ 6º - as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa'.
O Sr. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE: - Sr. Ministro, se V.Exa. traz esse artigo à discussão, então, teremos de concluir que uma simples concessionária de serviço público, condenada, só vai pagar por precatório. Nesse dispositivo estão incluídas as concessionárias, ninguém discute.
O Sr. Ministro CARLOS VELLOSO (Presidente): - Sr. Ministro, estou apenas apresentando um indicativo no sentido de que é possível distinguir empresa prestadora de serviço público de empresa que exerce atividade empresarial. Veja que a Constituição, no ponto, empresta tratamento especial às pessoas jurídicas de direito privado que prestam serviço público.
O RE 220.907-RO, de que sou relator, está na pauta da 2ª Turma desde 07.05.98, aguardando o julgamento de recursos extraordinários idênticos remetidos à apreciação do Plenário, como este RE de que ora cuidamos.
Naquele RE 220.907-RO, proferi o seguinte voto:
'É preciso distinguir as empresas públicas que exploram atividade econômica, que se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias (C.F., art. 173, § 1º), daquelas empresas públicas prestadoras de serviços públicos, cuja natureza jurídica é de autarquia, às quais não tem aplicação o disposto no § 1º do art. 173 da Constituição, sujeitando-se tais empresas prestadoras de serviço público, inclusive, à responsabilidade objetiva (C.F., art. 37, § 6º).
Em votos que tenho proferido, nesta Corte, tenho discutido o tema. Assim o fiz, por exemplo, no julgamento da medida cautelar havida na ADIn 1.552-DF (Plenário, 17.04.97). Decidimos, então:

'EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art, 173, § 1º.

I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividades econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º.

II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões 'às empresas públicas e às sociedades de economia mista', sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio.

III. - Cautelar deferida.'
Destaco do voto que proferi no citado julgamento:
'(...) Tem-se, portanto, na Lei 8.906, de 1994, a disciplina da relação de emprego do advogado. É dizer, a Lei 8.906, de 1994, constitui, nos pontos referidos no Cap. V, Tít. I, arts. 18 a 21, a legislação trabalhista dos advogados-empregados.
Indaga-se: essa legislação poderia ser excepcionada em relação aos advogados empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade econômica sem monopólio?
Penso que não, tendo em linha de conta a disposição inscrita no § 1º do art. 173 da Constituição Federal.
Vou mais longe: ela não terá aplicação, também, relativamente aos advogados-empregados de qualquer outra entidade estatal que explore atividade econômica, sem monopólio.
É que a Constituição Federal, no § 1° do art. 173, dispõe:
'Art. 173. ... § 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.'
É dizer, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e quaisquer outras entidades que explorem atividade econômica, sem monopólio, sujeitam-se à legislação trabalhista das empresas privadas, dado que o fazem em concorrência com estas. Se ocorrer monopólio, não há concorrência. Então, a ressalva será válida.
Ora, se todas as empresas privadas estão sujeitas às normas trabalhistas inscritas no Capítulo V, do Título I, da Lei 8.906, de 1994 - Estatuto da Advocacia - às empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica, sem monopólio, terá aplicação essa mesma legislação.
Posta assim a questão, estou em que à frase - 'às empresas públicas e às sociedades de economia mista' - deve-se emprestar interpretação conforme à Constituição, assim: as mencionadas expressões não têm aplicação 'às empresas públicas e às sociedades de economia mista' que explorem atividade econômica, sem monopólio.
É certo que as empresas públicas e sociedades de economia mista são instituídas para a exploração de atividade econômica, em sentido estrito, dado que elas são os instrumentos da intervenção do Estado no domínio econômico. Pode existir, entretanto, empresa pública ou sociedade de economia mista prestadora de serviço público. Essa distinção, no regime da CF/67, poderia ser feita, e nós por ela propugnamos em trabalho de doutrina (conf. nosso 'Responsabilidade e Controle das Empresas Estatais', em 'Temas de Direito Público', Del Rey Ed., pág. 490), na linha, aliás, do magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello ('Natureza essencial das sociedades mistas e empresas públicas', RDP 71/111; 'Prestação de serviços públicos e administração indireta', 1973, págs. 101 e ss.) e Eros Roberto Grau ('Elementos de Direito Econômico', RT, 1981). Este último autor, escrevendo sobre o tema, já sob o pálio da CF/88, leciona:
'Da mesma forma, no § 1º do art. 173 a expressão conota atividade econômica em sentido estrito: determina fiquem sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que atuem no campo da atividade econômica em sentido estrito; o preceito à toda evidência, não alcança empresa pública, sociedade de economia mista e entidades (estatais) que prestam serviço público'. (Eros Roberto Grau, 'A ordem econômica na Const. de 1988 - interpretação e crítica', Ed. R.T., 2ª ed., 1991, pág. 140).'
Nos votos que proferi por ocasião do julgamento da ADIn 348-MG, dos RREE 172.816-RJ e 153.523-RS e da ADin 449-DF, deixei claro o meu pensamento a respeito do tema.
Neste voto, estou deixando expresso o que ficara implícito no raciocínio desenvolvido nos votos acima indicados.
É que a disposição inscrita no art. 173, caput, da Constituição, contém ressalva: 'Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo; conforme definidos em lei'. Quer dizer, o artigo 173 da C.F. está cuidando da hipótese em que o Estado esteja na condição de agente empresarial, isto é, esteja explorando, diretamente, atividade econômica em concorrência com a iniciativa privada. Os parágrafos, então, do citado art. 173, aplicam-se com observância do comando constante do caput. Se não houver concorrência - existindo monopólio, C.F., art. 177 - não haverá aplicação do disposto no § 1º do mencionado art. 173. É que, conforme linhas atrás registrado, o que quer a Constituição é que o Estado-empresário não tenha privilégios em relação aos particulares. Se houver monopólio, não há concorrência; não havendo concorrência, desaparece a finalidade do disposto no § 1º do art. 173.
Impõe-se, então, a suspensão parcial da eficácia das expressões impugnadas, sem redução do texto. É dizer, referentemente às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, não monopolistas, as mencionadas expressões não têm aplicação.
(...)' No caso, tem-se uma empresa pública prestadora de serviço público - a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT - o serviço postal (C.F., art. 21, X). Além de não estar, portanto, equiparada às empresas privadas, integram o conceito de fazenda pública.
Assim, os seus bens não podem ser penhorados, estando ela sujeita à execução própria das pessoas públicas: C.F., art. 100.
Neste sentido, aliás, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 100.433-RJ, Relator o Ministro Sydney Sanches (RTJ 113/786). No RE 204.653-RS, o eminente Relator, Ministro Maurício Corrêa, negou seguimento ao recurso extraordinário, sustentando a impenhorabilidade dos bens da ECT ('DJ' 25.02.98).
(...).' Conheço do recurso e dou-lhe provimento.
(...)." ("DJ" de 19.12.2002)
As reformas constitucionais que sobrevieram, Emendas Constitucionais 6/95, 7/95, 8/95, 9/95, 19/98, 33/2001 e 42/2003 não alteram o entendimento.
Com efeito.
A atuação estatal na economia, CF, arts. 173, 174 e 177 ocorrerá: 1) mediante a exploração estatal de atividade econômica (CF, arts. 173 e 177), que será: 1.1. necessária (CF, art. 173); 1.1.1. quando o exigir a segurança nacional, ou 1.1.2. ou o interesse coletivo relevante, tanto um quanto outro definidos em lei. Os instrumentos de participação do Estado na economia serão: a) as empresas públicas; b) as sociedades de economia mista; c) outras entidades estatais ou paraestatais, vale dizer, as subsidiárias (CF, art. 37, XIX e XX; art. 173, §§ 1º, 2º e 3º). Ocorrerá, ainda, a atuação estatal na economia: 2) com monopólio: CF, art. 177, incidindo, basicamente, em três áreas: petróleo, gás natural e minério ou minerais nucleares.
A intervenção do Estado no domínio econômico dar-se-á (CF, art. 174): figurando o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica, na forma da lei, fiscalizando, incentivando e planejando. Os instrumentos dessa intervenção são as agências reguladoras.
Valem, no ponto, as lições de José Afonso da Silva ("Curso de Direito Constitucional Positivo", Malheiros, 23ª ed., págs. 779 e seguintes) e Celso Antônio Bandeira de Mello ("Curso de Direito Administrativo", Malheiros, 17ª ed., págs. 619 e segs).
Visualizada a questão do modo acima - fazendo-se a distinção entre empresa pública como instrumento da participação do Estado na economia e empresa pública prestadora de serviço público - não tenho dúvida em afirmar que a ECT está abrangida pela imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a), ainda mais se considerarmos que presta ela serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, que é o serviço postal, CF, art. 21, X (Celso Antônio Bandeira de Mello, ob. cit., pág. 636).
Dir-se-á que a Constituição Federal, no § 3º do art. 150, estabelecendo que a imunidade do art. 150, VI, a, não se aplica: a) ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados; b) ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário; c) nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel, à ECT não se aplicaria a imunidade mencionada, por isso que cobra ela preço ou tarifa do usuário.
A questão não pode ser entendida dessa forma. É que o § 3º do art. 150 tem como destinatário entidade estatal que explore atividade econômica regida pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário. No caso, tem aplicação a hipótese inscrita no § 2º do mesmo art. 150.
A professora Raquel Discacciati Bello, da UFMG, em interessante trabalho de doutrina - "Imunidade Tributária das Empresas Prestadoras de Serviços Públicos", in Rev. de Inf. Legislativa, 132/183 - registra que "pode-se afirmar, a título de conclusão, que às empresas estatais prestadoras de serviços públicos não se aplica a vedação do art. 150, § 3º, mas, sim, a imunidade recíproca, conforme interpretação sistemática do inciso I, letra a, do mesmo artigo. Na mesma linha, Bandeira de Mello ('Curso de Dir. Adm.', 7ª ed., 1995, p. 116), Ataliba ('Curso de Dir. Trib.', coordenação de Geraldo Ataliba, São Paulo, RT, 1978), Adilson Dallari ('Imunidade de Estatal Delegada de Serviço Público', Rev. de Dir. Trib, 65, 1995, p. 22-41), Eros Roberto Grau ('Empresas Estatais ou Estado Empresário', in 'Curso de Direito Administrativo', coordenação de Celso Antônio Bandeira de Mello, São Paulo, RT, 1986, p. 105-107), dentre outros."
Roque Carrazza não destoa desse entendimento, ao lecionar "que as empresas públicas e as sociedades de economia mista, quando delegatárias de serviços públicos ou de atos de polícia, são tão imunes aos impostos quanto as próprias pessoas políticas, a elas se aplicando, destarte, o princípio da imunidade recíproca", por isso que "são a longa manus das pessoas políticas que, por meio de lei, as criam e lhes apontam os objetivos públicos a alcançar." (Roque Carrazza, "Curso de Dir. Const. Tributário", Malheiros Ed., 19ª ed., 2003, p. 652).
No que concerne à ECT, a lição de Ives Gandra Martins é no sentido de estar ela abrangida pela imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CF. Escreve Ives Gandra Martins: "Em conclusão e em interpretação sistemática da Constituição e do tipo de serviços prestados pela consulente, no que diz respeito aos serviços privativos, exclusivos, próprios ou monopolizados, nitidamente, a imunidade os abrange, sendo seu regime jurídico pertinente àquele da Administração Direta. Colocadas tais premissas, entendo que a natureza jurídica dos serviços postais é de serviços públicos próprios da União, em regime de exclusividade, assim como o patrimônio da empresa é patrimônio da União." (Ives Gandra da Silva Martins, "Imunidade Tributária dos Correios e Telégrafos", Revista Jurídica, 288/32, 38).
Vale repetir o que linhas atrás afirmamos: o serviço público prestado pela ECT - serviço postal - é serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: CF, art. 21, X.
A questão, portanto, não está no afirmar se o D.L. 509, de 20.03.69, artigo 12, teria sido recebido ou não pela CF/88. A questão está, sim, no afirmar que a ECT está abrangida pela imunidade tributária do art. 150, VI, a, da CF.
Do exposto, conheço em parte do recurso e, na parte conhecida, lhe dou provimento.

*acórdão pendente de publicação

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