Apelação criminal. Delitos de furto (simples e circunstanciado pelo repouso noturno).
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC
Apelação Criminal nº 2010.012377-0
Publicado em 31.05.2010
Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.012377-0, de Ituporanga
Relator: Desembargador Substituto Tulio Pinheiro
APELAÇÃO CRIMINAL. DELITOS DE FURTO (SIMPLES E CIRCUNSTANCIADO PELO REPOUSO NOTURNO). RECURSO DEFENSIVO. ALEGADA DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA, A DEMANDAR A APLICAÇÃO DE ALGUMA DAS MEDIDAS PREVISTAS NOS ARTIGOS 45, 46 E 47, TODOS DA LEI N. 11.343/06. TESE IMPROSPERÁVEL. EXISTÊNCIA DE LAUDO ATESTANDO QUE O RECORRENTE, À ÉPOCA DOS FATOS, TINHA PLENO DISCERNIMENTO QUANTO AO CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA, BEM COMO TOTAL CAPACIDADE DE AGIR CONSOANTE TAL ENTENDIMENTO. IMPUTABILIDADE INDUVIDOSA. PRETENSA APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM RELAÇÃO A
PROCESSOS-CRIME DISTINTOS. INCUMBÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO NESTE TOCANTE. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INADMISSIBILIDADE. CONTEXTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A PERPETRAÇÃO DA ATIVIDADE CRIMINOSA DE MADRUGADA, ENQUANTO A VÍTIMA REPOUSAVA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2010.012377-0, da Comarca de Ituporanga (1ª Vara), em que é apelante Cristiano Fermiano e apelada a Justiça, por seu Promotor:
ACORDAM, em Segunda Câmara Criminal, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento. Custas legais.
RELATÓRIO
No Juízo da 1ª Vara da Comarca de Ituporanga, Cristiano Fermiano foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 155, § 1º; 155, § 4º, inciso I; e 155, § 4º, inciso II, todos do Código Penal, pela prática das seguintes condutas delitivas, assim narradas na vestibular acusatória:
[...] 1º FATO - Furto Panificadora Kuckenhaus
Na madrugada do dia 1º de agosto de 2009, entre 23h30m e 04h30m, o DENUNCIADO CRISTIANO dirigiu-se até o estabelecimento denominado "Panificadora Kuckenhaus", de propriedade da vítima Kethelin Naiara Senen, situada na Avenida Deputado Albino Zeni, 755, nesta Cidade e Comarca, e munido de animus furandi, aproveitando-se do repouso noturno em que se encontrava o estabelecimento, momento em que não permanecia sob a vigilância de seus proprietários, após escalar o empreendimento e alcançar o telhado, por lá entrou vindo a subtrair, para si, coisa alheia móvel consistente em:
- 6 (seis) fardos de cerveja Skol lata,
- 6 (seis) maços de cigarro Carlton,
- 3 (três) litros de vodca Raiska e
- R$ 120,00 (cento e vinte reais) em espécie
Diante da posse mansa e pacífica da res furtiva, o DENUNCIADO CRISTIANO evadiu-se do local.
2º FATO - Furto Panificadora São Francisco
Ato contínuo, aproximadamente às 2h56min do dia 1º de agosto de 2009, o DENUNCIADO CRISTIANO se encaminhou até a "Panificadora São Francisco", sito a Rua João Steffens, bairro Seminário, nesta Cidade e Comarca, cujo proprietário é Eduardo Tenfen, e aproveitando-se do repouso noturno em que se encontrava o estabelecimento, adentrou pelo basculante do banheiro e subtraiu, para si:
- 2 (duas) carteiras de cigarro Carlton e
- R$ 1.232,00 (mil, duzentos e trinta e dois reais).
Diante da posse mansa e pacífica da res furtiva, o DENUNCIADO CRISTIANO evadiu-se do local.
3º FATO - Furto Lanchonete do Kiko
Já no dia 7 de agosto de 2009, por volta das 5 horas, na "Lanchonete do Kiko", de Alexsandro Wagner, endereçada na Rua Presidente Nereu, Centro, nesta Cidade, o DENUNCIADO CRISTIANO, munido de animus furandi, novamente no repouso noturno, momento em que o estabelecimento encontrava-se fechado, sem a vigilância de seus proprietários, adentrou no estabelecimento mediante arrombamento da porta dos fundos (Laudo Pericial em Local de Delito de fls. 10/11), vindo a subtrair, para si:
- cerca de 20 (vinte) cartões de recarga de celular da operadora Vivo
- cerca de 20 (vinte) cartões de recarga de celular da operadora Tim
- cerca de 18 (dezoito) cartões de recarga de celular da operadora Claro
- cerca de 06 (seis) cartões de recarga de celular da operadora Oi
- cerca de 06 (seis) cartões de recarga de celular da operadora Brasil
Telecom
- cerca de 30 (trinta) cartões de telefone público, de 40 unidades
- cerca de 25 (vinte e cinco) cartões de telefone público, de 20 unidades e
- além de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) em espécie, retirados do caixa, o qual foi arrombado com uma chave de fenda que havia em uma gaveta próxima.
Diante da posse mansa e pacífica da res furtiva, o DENUNCIADO CRISTIANO evadiu-se do local. [...] (fls. II/IV - sic - grifo no original).
Finda a instrução criminal e ofertadas as derradeiras alegações, o MM. Juiz Leandro Katscharowski Aguiar julgou procedente, em parte, a denúncia e, em consequência: a) absolveu Cristiano Fermiano da imputação de ter praticado o furto contra a "Panificadora Kuckenhaus" (1º fato), com fundamento no artigo 386, inciso V,
do Código de Processo Penal; e b) condenou-o ao cumprimento da pena de 2 (dois
anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento e 112 (cento e doze) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, por infração ao disposto nos artigos 155, § 1º (2º fato) e 155, caput (3º fato), na forma do artigo 71, caput, todos do Estatuto Repressivo, negadas a substituição da reprimenda corporal e a concessão de sursis por não satisfazer os pressupostos legais.
Irresignado com a decisão judicial, o sentenciado, por intermédio de seu defensor, interpôs recurso de apelação. Nas razões de inconformismo, a defesa postulou a concessão dos benefícios constantes nos artigos 45 e ss. da Lei n. 11.343/06, sob a alegação de que Cristiano é dependente toxicológico.
Subsidiariamente, requereu a aplicação do instituto da continuidade delitiva em relação a todos os delitos praticados pelo acusado a partir de novembro de 2008 e, ainda, o afastamento da qualificadora alusiva ao repouso noturno (2º fato). Contra-arrazoado o recurso, ascenderam os autos a esta Instância.
Lavrou parecer pela douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Sr. Dr. Pedro Sérgio Steil, cuja manifestação é no sentido do conhecimento e desprovimento do apelo.
VOTO
Cuida-se de apelação criminal interposta por Cristiano Fermiano contra a sentença que o condenou ao cumprimento da reprimenda de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 112 (cento e doze) dias-multa, por
infração ao disposto nos artigos 155, § 1º, e 155, caput, ambos do Estatuto
Repressivo, em continuidade delitiva.
Segundo narra a exordial acusatória, o recorrente, em 1º de agosto de 2009, por volta das 3h, dirigiu-se até a "Panificadora São Francisco" e, valendo-se do repouso noturno, adentrou pelo basculante do banheiro e de lá subtraiu 2 (duas)carteiras de cigarro e a importância de R$ 1.232,00 (mil, duzentos e trinta e dois reais), após o que se evadiu do local.
Transcorridos alguns dias, em 7 de agosto de 2009, aproximadamente às 5h, o apelante ingressou no estabelecimento "Lanchonete do Kiko", mediante arrombamento da porta dos fundos, surrupiando de seu interior diversos cartões de recarga de celular e de telefone público, além do montante de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) em espécie, retirados do caixa, igualmente arrombado. Tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos restaram positivadas, decorrendo dos elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual, em especial a confissão do acusado (fls. 92/94).
Aliás, a douta defesa não discute tais aspectos. A insurgência recursal tange, inicialmente, à recognição da dependência toxicológica do acusado, o que acarretaria alguma das providências previstas nos artigos 45, 46 ou 47 da Lei n. 11.343/06, in verbis:
[...] Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.
Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da
ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei. [...].
No entanto, a súplica não encontra respaldo na prova que constitui o feito, pois o laudo de dependência toxicológica acostado às fls. 174/176, apesar de concluir que o réu é dependente psíquico da maconha e crack, em grau leve, e que por essa razão tem sua "capacidade de determinar-se diminuída única e exclusivamente em relação ao uso de drogas", pertinente às demais condutas não tem seu discernimento excluído ou sequer reduzido, tampouco é incapaz de determinar-se de acordo com tal entendimento. Tanto é que a conclusão aponta que "apesar da dependência, o mesmo tinha plena responsabilidade penal". Ilustrando o tema, cita-se:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. EXTORSÃO. ACUSADO QUE, MEDIANTE VIOLÊNCIA, CONSTRANGEU SUA GENITORA A LHE ENTREGAR CERTA QUANTIA EM DINHEIRO PARA A ADQUIRIR DROGAS. RECURSO DE DEFESA PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO COM A APLICAÇÃO DE MEDIDA DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE QUE O ACUSADO É DEPENDENTE QUÍMICO. LAUDO DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA ATESTANDO QUE O RÉU POSSUÍA PLENA CAPACIDADE DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO. RÉU IMPUTÁVEL. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. [...] (Apelação Criminal n. 2009.041701-3, rel. Des. Torres Marques).
Ainda:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PLEITEADO O RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE DO RÉU - DEPENDÊNCIA QUÍMICA NÃO COMPROVADA - ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A SANIDADE MENTAL DO APELANTE - CONDENAÇÃO MANTIDA. [...] (Apelação Criminal n. 2009.048764-9, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho).
Logo, mesmo que tenha cometido o furto para satisfazer eventuais vícios, como alegado, constatou-se por meio de perícia que o recorrente tinha total consciência de que atuava contrariamente ao Direito, faltando-lhe os pressupostos da norma reguladora que fundamenta a sua pretensão, motivo pelo qual é inviável acolher-se a pretensa isenção/mitigação da sanção ou mesmo conceder-lhe tratamento médico em substituição à reprimenda.
No que concerne ao requerimento tendente à aplicação do instituto da continuidade delitiva em relação a todos os delitos praticados pelo acusado a partir de novembro de 2008, não merece ser conhecido. Isto porque, além de alguns dos respectivos processos-crime ainda não contarem com sentença, a consecução da providência almejada, por dizer respeito a ações penais distintas, insere-se no âmbito de competência do juízo da execução, nos moldes do que determina o art. 111 da Lei n. 7.210.
A propósito, colhe-se:
APELAÇÕES CRIMINAIS - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ARTIGO 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL).
[...] PLEITO DEFENSIVO QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA PELA UNIFICAÇÃO DAS PENAS IMPOSTAS EM PROCESSOS DISTINTOS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - NÃO CONHECIMENTO. (Apelação Criminal n. 2008.009888-9, rel. Des. Solon d'Eça Neves - sem grifo no original).
Do mesmo modo, inviável acolher o pleito subsidiário da defesa de afastamento da causa de aumento de pena prevista no parágrafo 1º do art. 155 do Código Penal, relativamente ao delito perpetrado na "Panificadora São Francisco" (2º fato), porquanto se verifica do contexto probatório que tal ilícito ocorreu por volta das 3h, período em que não havia ninguém no estabelecimento, ao passo que a vítima encontrava-se em sua residência (fl. 87).
Sobre a questão, vale transcrever os bem-lançados fundamentos apostos na sentença, que se adota como razão de decidir:
A despeito da controvérsia sobre o assunto, entende-se que a figura do repouso noturno visa punir com maior rigor a conduta daquele que, aproveitando-se da menor vigilância, nesse período, não só da vítima, como da vizinhança em geral, investe-se contra o patrimônio alheio. A incidência da causa de aumento, portanto, não está relacionada ao maior perigo que a ação delituosa traz para a vítima (incolumidade física), e sim a maior facilidade que a noite oferece à prática de crimes dessa espécie, pois naturalmente a circulação de pessoas nas ruas, nesse horário, é diminuída e, via de conseqüência, a vigilância sobre os bens. Majora-se a pena como forma de servir de desestímulo ao cometimento de furtos nessa circunstância muito mais propícia e tentadora aos larápios.
Bem a propósito, leciona Guilherme de Souza Nucci que "a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus bens e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. Sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante concentre- se no fato de haver maior perigo para a vítima - que está em casa dormindo - quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei" (Código Penal comentado. 4ª ed. São Paulo: RT, 2003. p. 520/521).
Nessa linha, são as lições de Luiz Regis Prado, para quem "a majorante incide ainda que o furto ocorra em local desabitado, satisfazendo-se simplesmente com a circunstância de que seja praticado durante o momento, segundo os costumes locais, em que as pessoas estejam repousando, porque a vigilância do sujeito passivo é afrouxada durante sobredito período. Com efeito, essa vigilância não se refere expressamente à casa onde repousa o indivíduo, mas necessariamente a tudo aquilo que lhe pertença e dependa de seus cuidados, mesmo porque o fundamento da causa de aumento da pena não é a incolumidade física" (Curso de direito penal brasileiro, vol. II. 5ª ed. São Paulo: RT, 2006. p. 399).
Explica Fernando Capez, sem destoar do posicionamento acima, que "a majorante funda-se no maior perigo a que é exposto o bem jurídico em virtude da diminuição da vigilância e dos meios de defesa daqueles que se encontram recolhidos à noite para repouso, facilitando a prática delituosa. Procura-se, assim, repreender de forma mais drástica a conduta daquele que realiza o furto aproveitando-se dessas circunstâncias. Repouso noturno não se confunde com noite. Esta é caracterizada pela ausência de luz solar (critério físico- astronômico).
Repouso noturno é o período de tempo, que se modifica conforme os costumes locais, em que as pessoas dormem (critério piscossociológico).
Segundo Magalhães Noronha, na majorante do repouso noturno não está subentendida ser a casa habitada ou estarem as pessoas dormindo, pois 'a restrição imposta por esses requisitos deixa fora do gravame os grandes furtos praticados em joalherias, fábricas, casas comerciais, museus, meta quase sempre de perigosos assaltantes, e onde, em hipótese alguma, haverá alguém dormindo, pois, se guardas houver, por certo estarão de vigia'. [...] Nelson Hungria também compartilha do entendimento no sentido de que 'a majorante em questão não se conjuga, necessariamente, com a circunstância de ser o furto praticado em casa habitada'. [...] O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que, 'para o reconhecimento da agravante do repouso noturno, não tem qualquer importância o fato da casa, onde ocorreu o furto, estar habitada e seu morador dormindo'. O Supremo Tribunal Federal também já se pronunciou no sentido de que não é necessário que o furto seja praticado em casa habitada, basta que a subtração ocorra durante o período de repouso noturno para que se configure a qualificadora. À vista disso, pouco importa que a casa esteja desabitada ou seus moradores em estado de vigília" (Curso de direito penal, vol. II. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 386-387).
Logo, a conduta do réu, ao subtrair certa importância em dinheiro e mais algumas carteiras de cigarros da marca Carlton do interior da Padaria São Francisco, na calada da noite (de madrugada), enquanto o estabelecimento comercial estava fechado, sem a vigilância de seu proprietário, que se encontrava, naquele horário, em sua casa, provavelmente dormindo, bem como das pessoas em geral, subsume-se de forma mediata à norma penal incriminadora, combinada com seu elemento de extensão (CP, art. 155, § 1º), revelando a vontade consciente do agente de apossamento do que não lhe pertence (animus furandi). [...] (fls. 127/129).
Logo, não havendo reparos a se proceder, impõe-se a manutenção integral do édito condenatório.
DECISÃO
Ante o exposto, a Segunda Câmara Criminal, por unanimidade de votos, decide conhecer parcialmente do recurso e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
O julgamento, realizado no dia 18 de maio de 2010, foi presidido pelo Exmo. Des. Sérgio Paladino, com voto, e dele participou o Exmo. Des. Irineu João da Silva. Representou a douta Procuradoria-Geral de Justiça o Exmo. Dr. Humberto
Francisco Scharf Vieira.
Florianópolis, 18 de maio de 2010.
Tulio Pinheiro
RELATOR
Gabinete Desembargador Substituto Tulio Pinheiro
JURID - Apelação criminal. Delitos de furto. [11/06/10] - Jurisprudência
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