Jurisprudência Tributária
Tributário. Prescrição. Expurgos inflacionários nos indébitos tributários. Compensação pelo regime.
Tribunal Regional Federal - TRF2ªR
APELACAO EM MANDADO DE SEGURANÇA 46256 2001.51.01.017722-1
RELATOR: JUIZ FEDERAL CONVOCADO THEOPHILO MIGUEL
APELANTE: GTCOM-GRUPO TECNICO DE COMUNICACAO LTDA
ADVOGADO: ALMIR MEIRELLES ROSA E OUTROS
APELANTE: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
APELADO: OS MESMOS
REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 11A VARA-RJ
ORIGEM: DÉCIMA PRIMEIRA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (200151010177221)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NOS INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS. COMPENSAÇÃO PELO REGIME DISCIPLINADO PELO ART. 74 DA LEI N. 9.430/96. INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC A PARTIR DE JANEIRO/96.
1. Aos pagamentos efetuados anteriormente à vigência da LC 118/2005 aplica-se, no contexto da prescrição, a doutrina jurisprudencial que encampou a "teoria dos cinco mais cinco". Inconstitucionalidade parcial do art. 4o da LC 118/2005 declarada pelo Pleno deste Tribunal Regional, a teor da Súmula nº 52 -TRF-2. Precedente do STJ: AgRg no REsp 1057516/RS. Esse regime legal também é aplicado na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da lei tributária pelo STF em sede de controle abstrato.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é devida a aplicação dos expurgos inflacionários nos indébitos tributários. Precedente citado: EDcl nos EDcl no REsp 860366/SP.
3. O regime de compensação tributária deve ser aquele disciplinado pela lei vigente ao tempo da propositura da ação judicial. Na espécie, incide o art. 74 da Lei nº 9.430/96, que assegurava a compensação dos indébitos de contribuição social com qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal. Precedente citado: EREsp 548711/PE.
4. A Taxa SELIC é aplicada aos indébitos tributários a partir de janeiro de 1996. Precedente citado: AgRg no REsp 1129945/AL.
5. Apelo da União e remessa oficial desprovidos. Apelo do Impetrante parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.
Decide a Terceira Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da União Federal e à remessa oficial e conceder parcial provimento ao recurso do Impetrante, nos termos do voto do Relator, constante dos autos, que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 25 de maio de 2010.
THEOPHILO MIGUEL
Juiz Federal Convocado
RELATÓRIO
Cuida-se de recursos de apelação interpostos pela Impetrante, GTCOM - GRUPO TÉCNICO DE COMUNICAÇÃO LTDA, e pela UNIÃO contra sentença de parcial procedência proferida pelo juízo da 11a Vara Federal Cível da Capital, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos do mandado de segurança preventivo impetrado contra suposto ato a ser praticado pelo DELEGADO DA RECIETA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO. Há, também, hipótese de reexame necessário. Há, também, hipótese de reexame necessário.
Na origem, a Impetrante, ante a declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-lei nº 2.445/88 e 2.449/88 e do art. 9o da Lei nº 7.689/89, obteve o direito à compensação dos valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS com ulteriores créditos tributários relativos ao PIS, COFINS e a outras contribuições federais. Em linhas gerais, tenciona-se, neste mandamus, tutela judicial inibitória dirigida à autoridade fiscal com a finalidade de neutralizar qualquer ato administrativo de natureza coercitiva referente à efetivação, pela contribuinte, do exercício do direito à auto-compensação. Em síntese, argumenta a Impetrante que os critérios utilizados pela Fazenda para atualização dos seus débitos não refletem a realidade inflacionária. Daí a presente ação mandamental preventiva, em que se pretende seja viabilizada a aplicação dos expurgos inflacionários na atualização dos valores a serem repetidos mediante compensação tributária.
Ao analisar a causa, o magistrado de primeiro grau consignou, preliminarmente, a aplicação da doutrina jurisprudencial que acolhe a "teoria dos cinco mais cinco", concernente ao regime de prescrição tributária. No ponto, afastou-se a tese de que o prazo prescricional teria início com a declaração de inconstitucionalidade da lei tributária pelo Supremo Tribunal em sede de ação direta. Assim, portanto, afirmou que a prescrição somente poderia alcançar os tributos cujo pagamento efetivou-se há mais de dez anos da propositura da presente ação judicial.
No mérito propriamente dito, reafirmou a inconstitucionalidade dos Decretos 2.445/88 e 2.449/88, relativamente ao PIS, e do art. 9o da Lei nº 7.689/88, art. 7o da Lei nº 7.787/89 e art. 1o da Lei nº 7.894/89, nos termos da jurisprudência dos Tribunais Superiores. Tocante ao pedido de compensação, para o juízo a quo o regime a ser reverenciado é aquele disciplinado pela Lei nº 9.430/96, em seu art. 74, que viabilizou a compensação dos valores indevidamente a título de PIS e FINSOCIAL com qualquer tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal. A correção monetária, nos termos da sentença, deve observar os mesmos critérios utilizados pela Fazenda Nacional para a cobrança de seus créditos, restando vedada a incidência dos expurgos inflacionários. Com base nesse entendimento, a segurança foi parcialmente concedida (cf. sentença de f. 142-150).
Inconformada, a Impetrante apelou da sentença para reiterar os fundamentos do pedido referente à incidência dos expurgos inflacionários, quando da correção monetária dos valores do indébito tributário. Por fim, propugnou pela reforma parcial da sentença recorrida (cf. apelação de f. 154-163).
A União também interpôs recurso de apelação, para aduzir a prescrição da pretensão autoral. No mérito, sustentou que a compensação deveria ser condicionada, no sentido de ser operada entre as contribuições sociais da mesma espécie, ou seja, com mesma destinação constitucional. Adicionalmente, afirma a ilegalidade da utilização da Taxa SELIC relativamente aos indébitos tributários.
Após a apresentação de contrarrazões pelas Partes, a Procuradoria Regional da República opinou no sentido do desprovimento do apelo do Autor e provimento do apelo da União (cf. parecer de f. 210-213).
É o relatório.
THEOPHILO MIGUEL
Juiz Federal Convocado
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade dos apelos. Conheço dos recursos e da remessa oficial.
Para a resolução do mérito desta ação mandamental requer-se o prévio exame do regime jurídico de prescrição tributária aplicável ao caso concreto, bem como a análise, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, da possibilidade de incidência dos expurgos inflacionários na correção monetária dos indébitos tributários. Ainda, faz-se necessária a fixação do regime legal concernente à compensação das contribuições sociais e a viabilidade jurídica da utilização da Taxa SELIC.
No que toca à prescrição, as Partes defendem teses que se confrontam. De um lado, a União aduz que a prescrição quinquenal começa com o pagamento indevido, o que, se aplicada, inviabilizaria a pretensão autoral. De outro, a Impetrante afirma que o prazo prescricional, de dez anos, começaria com a declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte, e não do pagamento indevida. Relativamente a essa questão, vale mencionar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que tratou especificamente do PIS e da COFINS no julgamento do REsp 10003536/SP (Min. Denise Arruda, DJe de 22-09-2008):
Ementa
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". ERESPS 327.043/DF, 435.835/SC E 644.736/PE. LEI COMPLEMENTAR 118/2005. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS ERESP 644.736/PE. SEMESTRALIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, a partir do julgamento dos EREsp 435.835/SC (Rel. p/ acórdão o Ministro José Delgado, DJ de 4.6.2007), adotou o entendimento de que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para pleitear a compensação ou restituição do que foi indevidamente pago somente se opera quando decorridos cinco anos, contados a partir do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, computados a partir do termo final do prazo atribuído à Fazenda Pública para aferir o valor devido referente à
exação - tese dos "cinco mais cinco" -, independentemente de se tratar de tributo cuja inconstitucionalidade tenha sido declarada
pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A Corte Especial, na sessão de 6 de junho de 2007, ao julgar a Argüição de Inconstitucionalidade nos EREsp 644.736/PE, declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional", constante do art. 4°, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005. Dessa forma, prevalece a tese dos "cinco mais cinco" para as ações de repetição e compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que se refiram a situações ocorridas até 9 de junho de 2005. 3. Não há falar em correção monetária da base de cálculo, no regime da semestralidade, por ausência de previsão legal, porquanto a legislação posterior aos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88 trata, tão-somente, do prazo para o recolhimento, mantendo inalterada a base de cálculo regulada pela LC 7/70. 4. Recurso especial desprovido.
Com base nesse entendimento, no caso concreto em foco a prescrição apenas poderia atingir os pagamentos indevidos efetuados há mais de dez anos da data da propositura deste mandado de segurança. Importante, por fim, ressaltar que esse entendimento encontra-se em conformidade com a súmula nº 52 deste Tribunal Regional. Dessa forma, no ponto, correta a sentença de primeiro grau.
No que diz respeito aos expurgos inflacionários, vale lembrar que a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça é pacífica no sentido da inclusão dos expurgos inflacionários na atualização monetária dos indébitos tributários. No julgamento dos EDcl nos EDcl no REsp 860366/SP (Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 24-03-2010) , a citada Corte Superior assim entendeu:
3. "A jurisprudência do STJ firmou-se pela inclusão dos expurgos inflacionários na repetição de indébito, utilizando-se seguintes índices de correção monetária aplicáveis desde o recolhimento indevido: ORTN - de 1964 a fev/86; OTN - de mar/86 a jan/89; BTN - de mar/89 a mar/90; IPC - de mar/90 a fev/91; INPC - de mar/91 a nov/91; IPCA - dez/91; UFIR - de jan/92 a dez/95; observados os respectivos percentuais: fev/86 (14,36%); jun/87 (26,06%); jan/89 (42,72%); fev/89 (10,14%); mar/90 (84,32%); abri/90 (44, 80%); mai/90 (7,87%); jun/90 (9,55%); jul/90 (12,92%); ago/90 (12,03%); set/90 (12,76%); out/90 (14,20%); nov/90 (15,58%); dez/90 (18,30%); jan/91 (19,91%); fev/91 (21,87%); mar/91 (11,79%). A partir de janeiro/96, aplica-se somente a Selic, que inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real." (REsp 935.311/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/09/2008.)
Sem embargo, na medida em que os percentuais inflacionários postulados pela Impetrante são aqueles reconhecidos pela jurisprudência dominantes do Superior Tribunal de Justiça, a teor do precedente acima transcrito, impende, por suposto, reconhecer a procedência do pedido. Dessa forma, referente aos expurgos, a sentença deve ser reformada.
Relativamente ao regime de compensação tributária, entende-se que o art. 74 da Lei nº 9.430/96 concede ao contribuinte o direito subjetivo de proceder à compensação dos valores pagos indevidamente a título de contribuição social com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (cf. EREsp 548711/PE, Min. Denise Arruda, DJ de 28-05-2007) firmou orientação no sentido de que, tratando-se de compensação, o caso concreto deve ser analisado com base na causa de pedir e no regime normativo vigente à época do ajuizamento, sendo inviável a apreciação do pedido à luz do direito superveniente. A sentença deve ser mantida quanto a essa questão.
Por fim, quanto à Taxa SELIC, "na atualização do indébito, em casos de restituição dos tributos pagos indevidamente, a partir de 1º de janeiro de 1996, por força do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995, incide exclusivamente a taxa Selic, a qual, por constituir índice híbrido que contempla a defasagem inflacionária e os juros reais, não pode ser cumulada com nenhum outro indexador referente à correção monetária ou aos juros" (AgRg no REsp 1129945/AL, Min. Herman Benjamin, DJe 23-04-2010).
De todo o exposto, nego provimento ao recurso da União e à remessa oficial e provejo parcialmente o recurso da Impetrante, no sentido de reconhecer a incidência dos expurgos inflacionários nos indébitos tributários, aplicando-se a Taxa Selic a partir de janeiro de 1996.
É como voto.
Retifique-se a atuação, a fim de fazer constar o recurso de apelação interposto pela UNIÃO.
THEOPHILO MIGUEL
Juiz Federal Convocado
JURID - Tributário. Prescrição. Expurgos inflacionários. [22/06/10] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário