Abuso de direito pelo empregador. Assédio moral. Reparação.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
Processo: 00303-2009-021-03-00-3 RO
Data de Publicação: 21/06/2010
Órgão Julgador: Sexta Turma
Juiz Relator: Juiz Convocado Jose Marlon de Freitas
Juiz Revisor: Des. Anemar Pereira Amaral
Ver Certidão
RECORRENTES: (01) IPMMI - HOSPITAL MADRE TERESA
(02) JANAÍNA NUNES FERREIRA
RECORRIDOS: OS MESMOS
RELATOR: JUIZ CONVOCADO JOSÉ MARLON DE FREITAS
EMENTA: ABUSO DE DIREITO PELO EMPREGADOR. ASSÉDIO MORAL. REPARAÇÃO. O assédio moral, no âmbito do contrato de emprego, consiste na conduta abusiva do empregador ao exercer o seu poder diretivo ou disciplinar, atentando contra a dignidade ou integridade física ou psíquica de um empregado, ameaçando o seu emprego ou degradando o ambiente de trabalho, expondo o trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras. Assim, estará configurado pela repetição de condutas tendentes a expor a vítima a situações incômodas ou humilhantes - por exemplo, criticar em público, expor ao ridículo, tratar com rigor excessivo, confiar tarefas inúteis, divulgar problemas pessoais, com a finalidade específica de ocasionar um dano psíquico e social à vitima, marginalizando-a em seu ambiente de trabalho.
Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes recursos ordinários, decide-se.
1 - RELATÓRIO
A MMª Juíza do Trabalho Ângela de Ávila Aguiar Amaral, em exercício na 21ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de f. 376/391, cujo relatório adoto e a este incorporo, complementada pela decisão de f. 394/396, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por JANAÍNA NUNES FERREIRA em face de IPMMI - HOSPITAL MADRE TERESA, condenando o reclamado ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade, o que for mais favorável, observado o período de trabalho em condições perigosas, qual seja, de 17/03/2004 a 31/08/2006, com reflexos; horas extras e indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais).
Embargos de declaração opostos pelo reclamado às f. 382/383, aos quais foi dado parcial provimento para determinar a retificação da capa dos autos e dos registros próprios, para constar que a correta razão social do reclamado - IPMMI - Hospital Madre Tereza (decisão à f. 394/396).
Recurso ordinário interposto pelo reclamado, f. 397/419, versando sobre adicional de periculosidade; base de cálculo do adicional de insalubridade; horas extras e indenização por danos morais, inclusive quanto ao valor fixado.
Preparo do recurso comprovado à f. 420 (depósito recursal) e f. 421 (custas processuais).
Recurso ordinário adesivo apresentado pela reclamante, aduzindo sobre o valor fixado para os danos morais.
Contrarrazões recíprocas: pela reclamante às f. 424/429 e, pelo reclamado, às f. 450/457.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 - ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se dos recursos ordinários interpostos.
3 - QUESTÃO DE ORDEM
Tendo em vista a determinação constante da decisão integrativa de f. 394/396, deverá ser retificada a capa e registros dos autos para constar, como primeiro recorrente, IPMMI - HOSPITAL MADRE TERESA.
4 - FUNDAMENTOS
Considerando-se os princípios da celeridade e economia processual e verificando-se que a única matéria de insurgência da reclamante no seu recurso adesivo diz respeito ao valor fixado para a indenização deferida a título de danos morais, será ela analisada conjuntamente ao recurso do reclamado, pela identidade de matéria.
4.1 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE (matéria exclusiva do recurso ordinário do reclamado)
O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade à reclamante pelo período de 17/03/2004 a agosto/2006. Argumenta, em síntese, que não se comprovou nos autos que a reclamante fosse obrigada a ficar na sala de cirurgia quando os técnicos acionavam o aparelho de Raio-X ou de auxiliar em atividades deste gênero, sendo que o perito demonstrou incapacidade para definir em quais cirurgias haveria ou não necessidade de utilização do referido aparelho, o que comprova a imprestabilidade do laudo produzido como meio de prova. Por cautela, afirma que qualquer contato com o agente perigoso se deu de forma eventual, já que a reclamante era técnica de enfermagem circulante, saindo várias vezes da sala de cirurgia, o que atrai a incidência da Súmula 364 do TST, quanto ao contato eventual ou, se habitual, por tempo extremamente reduzido.
Conforme se infere dos autos, na vigência do contrato de trabalho, exercendo a reclamante a função de técnica de enfermagem no Hospital reclamado, recebeu ela o adicional de insalubridade em grau médio, calculado sobre o salário mínimo.
Contudo, a reclamante alegou, na petição inicial, fazer jus ao adicional de insalubridade no grau máximo, nos termos da NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214/78 do MTE, bem como ao adicional de periculosidade, sendo, esse último, pelo fato de executar tarefas na sala de cirurgia, ligadas à operação de Raio-x, com irradiadores de radiação gama, beta e nêutrons (f. 08).
No laudo apresentado às f. 269/280, o perito nomeado pelo Juízo informou que de 17/03/2004 até final de agosto de 2006 a reclamante exerceu a função de técnica de enfermagem na sala 4 do bloco cirúrgico e nos corredores, sendo que, em relação ao adicional de insalubridade, afirmou que as atividades desempenhadas dão ensejo realmente ao referido adicional em grau médio (20%), conforme procedido pelo empregador, e não em grau máximo, como pretendido (veja f. 272).
Quanto ao adicional de periculosidade, afirmou que na sala de cirurgia onde a reclamante exercia suas funções, pelo período já delimitado, eram realizadas neurocirurgias e cardiocirurgias, em média, de 02 a 03 cirurgias por dia, com duração de 04 a 05 horas, com utilização de equipamento portátil de Raio-X e intensificador de imagem, sendo que nos termos da legislação aplicável o risco decorrente não é totalmente neutralizado por equipamentos de proteção, sendo, inclusive, que a reclamante afirmou que nem sempre os recebia. Assim, concluiu o perito que, pelo período indicado, a reclamante trabalhou em área de risco, fazendo jus ao adicional de periculosidade (f. 274/275).
Nos esclarecimentos de f. 303, em resposta ao quesito suplementar do reclamado, se o aparelho de Raio-X é utilizado em todas as cirurgias, o perito respondeu que não, porém, aduziu que aparelho é utilizado principalmente em cirurgias cardiovasculares e neurológicas.
Ao ser questionado se a reclamante esteve presente nos momentos da realização dos exames com o Arco Cirúrgico ou aparelho de Raio-X, conforme livros de registro de cirurgias ou outros documentos, respondeu o expert que "O livro de registro foi solicitado pelo perito ao Dr. Rogério Maia Botelho durante os trabalhos periciais e este respondeu que 'deixasse para depois'". Na oportunidade, afirmou que o livro de registros não lhe foi disponibilizado, sendo que os presentes à diligência confirmaram que a reclamante acompanhava cirurgias onde era utilizado Raio-X.
Nos novos esclarecimentos de f. 313/316, após exame da documentação fornecida pelo réu, apontou o perito, por amostragem, em face do grande volume de cirurgias registradas nos livros, algumas em que a reclamante teria atuado.
Por sua vez, nos esclarecimentos de f. 332335, em face do questionamento do reclamado, aduziu que nos livros não constam quais as cirurgias foram utilizadas o Arco cirúrgico ou aparelho de Raio-X, sendo que, todavia, com base em informações prestadas pelo cirurgião Roberto Leal, os referidos procedimentos são adotados nas micro cirurgia de tumor cerebral, realizadas de 3 a 4 vezes por semana aproximadamente e cirurgias cervical, que eram realizadas de 1 a 2 vezes aproximadamente por semana. Informou, ainda, que nas cirurgias de marca passo e cardiológicas eram utilizados o Raio-X, sendo que a reclamante quando não estava escalada como circulante da sala de neurocirugia e registrada no livro de registro, estava laborando na sala cardiocirurgia onde era utilizado o Raio-X portátil. Afirmou, ainda, que embora a reclamante não possua qualificação técnica para a feitura dos exames radiológicos estava presente na área de risco quando da realização dos mencionados exames (f. 333).
Reiterou o perito, mais uma vez, nos esclarecimentos de f. 351/352, que nos livros de registro de cirurgias não são anotadas a utilização de Raio-X, sendo que na presença das pessoas que acompanharam a diligência (f. 270) foi afirmado pela reclamante que permanecia na sala de cirurgia quando era utilizado o Raio-X.
Na audiência de instrução, ata às f. 373/375, a primeira testemunha ouvida a rogo da reclamante, Renata Rosa, também técnica em enfermagem, quanto à matéria, disse que:
"(...) a reclamante utilizava colete plumbífero apenas quando o mesmo encontrava-se disponível; não se recorda da reclamante ter trabalhado sem o referido equipamento, já que na sala do técnico de radiologia permanecia apenas um auxiliar de enfermagem; não havia concessão de equipamento denominado protetor de tireóide; (...); a reclamante sempre trabalhou nas salas de cirurgias, com ênfase para a sala de neurologia; a reclamante foi designada para a C.M.E em 2005 ou 2006, não sabendo precisar o mês, local onde permaneceu até a dispensa; não chegou a trabalhar no mesmo local que a reclamante, na mesma sala; (...)".
A segunda testemunha trazida pela reclamante, Lívia Rocha Fernandes, técnica em enfermagem, informou que:
"(...) trabalhou com a reclamante apenas no setor de neurocirurgia; a reclamante participava dos raios-X, muito embora confirma que não havia avental de proteção de raio-x nem protetor de tireóide para os auxiliares, pois eram destinados aos médicos do setor; não pode precisar, mas acredita que a reclamante trabalhou na sala 04, local onde eram feitos os raios-x e onde havia o intensificador de imagens em agosto/setembro de 2006; chegaram a trabalhar em outras salas, muito embora confirma que a reclamante tenha trabalhado por mais tempo na referida sala 04, que destinava-se apenas à realização de neurocirurgias; (...)".
Já a testemunha Francisco Tadeu da Mota Albuquerque, médico, ouvida a rogo do reclamado, relatou que:
"(...) sempre fez uso de avental plumbífero e protetor de tireóide; não sabe informar se a reclamante também utilizava com frequência os referidos aparatos de proteção; trabalhou pelo menos dois anos com a reclamante na sala 04 destinada à neurocirurgia; confirma que em algumas cirurgias faz-se necessária a ocorrência de controle radiológico, o que ocorre, em média, em uma cirurgia por semana; (...)".
Como se verifica, diversamente do entendimento do recorrente, o bojo probatório dos autos é convincente no sentido de que a reclamante, pelo período de 17/03/2004 a agosto/2006, trabalhou no bloco cirúrgico onde eram realizadas neurocirugias (sala 04), sendo que, rotineiramente era necessária a utilização do aparelho de Raio-X, sem, contudo, que fosse fornecido equipamentos de proteção aos empregados que ali permaneciam, entre eles, a reclamante. Ademais, conforme informado pelo perito, os equipamentos de proteção normalmente utilizados não são suficientes para eliminarem integralmente os riscos provocados pelo agente irradionizante.
Assim, constatado que o laudo pericial é conclusivo quanto ao direito da reclamante ao adicional de periculosidade pelo período de 17/03/2004 a agosto/2006, o que também foi corroborado pela prova oral produzida, e não trazendo o reclamado aos autos prova convincente em sentido contrário, a decisão proferida em consonância com prova técnica fica mantida.
Não é demais lembrar que nos termos do art. 436 do CPC o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, todavia, o sentido da norma é de que não havendo elemento de convicção que o infirme, deve ser acolhido pelo Julgador.
Na presente hipótese, o reclamado também não comprovou a alegação de que o contato com o agente perigoso se dava de forma eventual, sendo que, ao contrário, a prova indicou no sentido que era ele habitual, já que a permanência na área de risco fazia parte da rotina diária de trabalho da reclamante. Assim, não se há falar que a exposição por curto espaço de tempo seria suficiente era eliminar o risco. Conforme informado no laudo técnico, os equipamentos de proteção sequer são capazes de neutralizarem totalmente os riscos, sendo que as irradiações recebidas são cumulativas, (f. 313). Assim, não há espaço para a aplicação, no presente caso, da Súmula 364 do colendo TST.
Provimento negado.
4.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE: BASE DE CÁLCULO ( matéria exclusiva do recurso ordinário do reclamado)
Quanto ao adicional de insalubridade, conquanto na decisão tenha sido indeferida a pretensão de recebimento da parcela no grau máximo, tem razão o reclamado quando se insurge contra o reconhecimento, pelo Juiz de primeiro grau, de que a base de cálculo do adicional pago no grau médio no curso do contrato de trabalho deve ser a remuneração da reclamante e não o salário mínimo (fundamentos, f. 381).
As Súmula 17 e 228 do TST pacificaram a interpretação do art. 192 da CLT, estabelecendo que o percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo, de que cogita o art. 76 da CLT, salvo nas hipóteses em que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, o empregado perceba salário profissional, quando sobre este será calculado.
A Súmula Vinculante 04 do Supremo Tribunal Federal, editada em 09/05/08, por sua vez, dispõe que:
"Salvo nos casos previstos na constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Neste contexto, tem-se que a citada Súmula reconheceu a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevista no art. 192 da CLT.
Desse modo, em face da inexistência de disposição legal a reger a matéria atinente à base de cálculo para incidência do adicional de insalubridade, o TST se posicionou a respeito, através de sua Resolução 148/08, que alterou a Súmula 228 dessa Corte Superior e conferiu nova redação à Orientação Jurisprudencial 47 da SDI-1, também daquele Tribunal Superior, para constar, in verbis:
Súmula 228 "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumentos coletivos."
OJ 47 "HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade."
A mesma Resolução cancelou a Súmula 17 e a OJ 2 da SDI-1 do TST.
Todavia, em 15/07/2008, o Exmo. Ministro Gilmar Mendes, Presidente do STF, deferiu liminar na Rcl/6266, para suspender a aplicação de parte da referida Súmula 228/TST, no que tange à utilização do salário básico para cálculo do adicional de insalubridade, ao fundamento de que:
"Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade."
Por outro lado, nem mesmo o piso salarial previsto em instrumentos normativos da categoria profissional tem o STF admitido seja utilizado como base de cálculo do adicional de insalubridade. O entendimento que vem sendo adotado é no sentido de que apenas a previsão expressa e específica em instrumento normativo estabelecendo outro patamar para o cálculo do adicional de insalubridade não fere os ditames da súmula vinculante acima citada. Portanto, os pisos previstos nos instrumentos normativos existentes nos autos não podem ser considerados para cálculo da parcela em comento.
Dessa forma, o salário mínimo, até que a matéria não fique devidamente superada por normas específicas, deverá continuar a ser a base de cálculo do adicional de insalubridade.
Em face desse entendimento, dá-se provimento ao recurso para declarar que a base de cálculo do adicional de insalubridade pago à reclamante no curso do contrato, em grau médio, é mesmo o salário mínimo, razão pela qual são indevidas as diferenças deferidas na sentença a esse título, ficando o reclamado, portanto, absolvido dessa condenação.
Por conseqüência, mantida a decisão quanto a ser devido o adicional de periculosidade de 17/03/2004 a 31/08/2006, por esse período prevalece esse adicional, por evidentemente mais vantajoso para a reclamante (§2º do art. 193 da CLT).
Provimento conferido, nesses termos.
4.3 - HORAS EXTRAS (matéria exclusiva do recurso ordinário do reclamado)
Na sentença, o reclamado foi condenado a pagar à reclamante diferenças de horas extras, indeferindo-se a pretensão formulada na defesa, de compensação de jornada (f. 382/383).
O recorrente não se conforma com a decisão, alegando que a compensação de jornada é prevista no contrato de trabalho, bem como nos acordos coletivos, que estabelecem que nas jornadas 12x36 não se há falar em horas extras, se a jornada semanal de 44 horas não for ultrapassada. Afirma, ainda, por cautela, que todas as horas extraordinárias foram devidamente quitadas, sendo devidos, portanto, apenas os adicionais.
Sem razão.
Conforme se verifica da decisão, foram deferidos à reclamante os minutos residuais registrados nos cartões de presença e não quitados pelo reclamado, conforme pontualmente demonstrado pelo Julgador a quo pelo confronto entre os registros de jornada do mês de dezembro de 2005 e os recibos de pagamento do período.
Conforme ponderado na sentença, diversamente do alegado pelo réu, não se verifica nos acordos coletivos autorização para compensação das horas extras deferidas.
A cláusula terceira dos instrumentos coletivos, invocada pelo réu, que dispõe acerca da jornada de trabalho em regime de plantão de 12x36 horas, apenas estabelece que não haverá incidência do adicional de horas extras para aquelas que ultrapassarem de 08 (oito) até 12 (doze) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro horas semanais (vide f. 58). Contudo, não "autoriza" a compensação nos termos em que alegado pelo recorrente, mormente se considerando que, no caso, a condenação diz respeito aos minutos que extrapolam a 12ª hora diária ou 44ª semanal.
Também não se presta a essa finalidade o disposto no Contrato de Experiência de f. 131, que consigna, no item 4, que o empregado se compromete a trabalhar em regime de compensação e de prorrogação de horas, se, na prática, sequer comprovou o reclamado que tenha efetivamente implantado sistema válido de compensação de horas, com registro sistemático das horas trabalhadas em sobrejornada, das quitadas e aquelas destinadas ao referido banco de horas. Por isso, o fato impeditivo alegado não pode ser acolhido (art. 818 da CLT).
A par disso, pela expressa dicção do §4º do art. 71 da CLT, o descumprimento do tempo destinado ao intervalo conduz à condenação do tempo destinado a ele, acrescido do adicional legal ou convencional. Ou seja, é devida a hora normal acrescida do adicional, configurando-se horas extras fictas. Nesse sentido a OJ 307 e Súmula 354, ambas do TST e a Súmula 05 desse Regional.
Assim sendo, não prospera a pretensão de que a condenação se limite apenas ao adicional.
Nega-se provimento.
4.4 - ATOS DISCRIMINATÓRIOS: DANOS MORAIS - VALOR FIXADO (matéria comum aos recursos).
O reclamado não se conforma com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais à autora. Argumenta que os depoimentos das testemunhas ouvidas não são dignos de credibilidade, haja vista o nítido propósito em beneficiarem a parte autora; não se comprovou nos autos os requisitos necessários ao dever de indenizar (conduta culposa do agente, dano sofrido e nexo causal); deve ser ponderado que já se passaram mais de quatro anos da suposta conduta irregular da supervisora, o que configura perdão tácito por parte da reclamante. Por cautela, pugna pela redução do valor fixado.
Por sua vez, argumenta a reclamante que o valor estabelecido na origem não é suficiente para "reparar" os danos morais sofridos, devendo, por isso, ser majorado.
Examina-se.
A contradita apresentada às testemunhas trazidas pela autora, ao argumento de terem ajuizado ação contra o mesmo empregador e possuírem amizade íntima com a reclamante, foi rejeitada pela Magistrada a quo justamente porque não se comprovou o interesse das testemunhas na causa.
Além de o reclamado não ter feito prova da amizade íntima alegada, fato negado pelas duas testemunhas, não se olvida que o simples fato de possuírem ação contra o mesmo empregador não constitui elemento de convicção no sentido de que possuam o propósito de beneficiar a reclamante, em detrimento dos fatos informados sob compromisso, tornando-as suspeitas. No caso, apenas exercem elas o simples direito de ação, constitucionalmente garantido. Nesse sentido, a jurisprudência do colendo TST, conforme Súmula 357.
Ademais, quanto aos danos morais ora postulado nesses autos, apurou-se que nas ações próprias as referidas testemunhas não formularam pedido nesse sentido.
O indeferimento da contradita, portanto, fica mantido.
Quanto ao mérito dos danos morais, melhor sorte não assiste ao reclamado.
O dano moral decorre de ato (ou omissão) voluntário ou culposo não abalizado em exercício regular de direito, atentatório aos valores íntimos da personalidade humana, juridicamente protegidos. São bens da vida aferíveis subjetivamente, afetos à essência do indivíduo.
O direito à reparação por esse tipo de dano, no ordenamento jurídico pátrio, encontra respaldo no inciso X do art. 5º da Constituição da República, que preceitua que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".
A par disso, pela legislação civil (art. 186 e 187 do CC), ressalvada a hipótese em que, por decorrência ínsita à atividade desenvolvida pelo empregado que lhe exponha naturalmente à situação de risco (art. 927, parágrafo único, do CC/02) - quando se tem a responsabilidade objetiva do causador do dano, a reparação por dano moral decorrente do contrato de trabalho pressupõe um ato ilícito ou erro de conduta do empregador ou de preposto seu; o dano experimentado pelo ofendido e o nexo de causalidade entre a conduta antijurídica e o dano.
Constitui ônus daquele que postula a reparação fazer prova inequívoca da conduta antijurídica, bem como do nexo de causalidade, sendo que em relação ao dano é ele presumível, haja vista que decorre da própria conduta ilícita praticada, considerada a natureza da lesão causada. Ou seja, nessas hipóteses, o dano decorre do próprio evento.
No caso dos autos, a prova oral produzida, inclusive o próprio depoimento da testemunha ouvida pelo réu, serve ao convencimento de que, de fato, no curso do contrato de trabalho a reclamante foi tratada com rigor excessivo pelo superior hierárquico, extrapolando o poder diretivo conferido pela ordem jurídica, em evidente abuso de direito.
Isso porque embora seja até compreensível que a execução dos trabalhos fosse acompanhada de perto pela Supervisora, exigindo-se seriedade e comprometimento pelo empregado, haja vista a natureza dos serviços prestados (técnica de enfermagem que atuava em sala de cirurgia), a prova oral produzida, como dito, demonstra que o exercício do poder empregatício foi exarcebado, sendo dispensado aos empregados tratamento inadequado, em afronta aos direitos de personalidade, protegidos pelo art. 5º, X, da CR/88. Referir-se ao empregado de forma grosseira e ríspida, chamando-o de "idiota, boboca e incompetente", conforme relatado pelas testemunhas ouvidas nos autos, extrapola o aceitável, ferindo a boa-fé contratual.
A testemunha Renata Rosa, quanto à matéria controvertida, disse que:
"trabalhou na reclamada de dez. 1999 a março de 2006, juntamente com a reclamante; depoente e reclamante estavam subordinadas à coordenadora de nome Irmã Clara; confirma que a mesma agia de forma 'intempestiva', muito rígida, dirigindo-se à reclamante e depoente com as expressões: "incompetente, idiota, boboca", o que ocorria de forma habitual; a referida Irmã Clara agia com muita exigência, requerendo dos auxiliares que o serviço saísse conforme sua estrita orientação; apesar disso, a referida coordenadora não prestava as orientações necessárias; acredita que tenham trabalhado com a Irmã Clara até 2005, não sabendo precisar o mês; trabalharam na sequência com a Srª. Vanessa; chegou a presenciar a reclamante por algumas vezes chorando no vestiário; em tais oportunidades a reclamante queixava-se de perseguições da Srª. Vanessa; nunca presenciou qualquer prática de perseguição contra a reclamante por parte da Srª. Vanessa; já presenciou a reclamante chorando também por descontentamento gerado por atitudes da Irmã Clara; todos presenciavam as palavras proferidas pela Irmã Clara; trabalharam juntamente com a Srª. Vanessa por pouco tempo; não sofreram mais perseguições ou tratamento ríspido por parte das outras irmãs que trabalharam no bloco cirúrgico; (...); confirma que as ofensas proferidas pela Irmã Clara eram dirigidas a todos os auxiliares e não diretamente à depoente ou à reclamante; (...)".
A segunda testemunha ouvida a rogo da reclamante, Lívia Rocha Fernandes, informou:
"(...) trabalhou para a reclamada de 20/05/02 a 29/01/07, juntamente com a reclamante; conheceu Irmã Clara a qual confirma agir de forma bastante grosseira e ríspida com todos auxiliares de enfermagem; trabalhou também com a Srª. Vanessa confirmando que ela também agia de forma ríspida e grosseira; a Irmã Clara agia de forma grosseira com todos auxiliares, sem especificar um ou outro; já presenciou a Srª. Vanessa agindo de forma suficiente a demonstrar "perseguição" à reclamante, já que a mesma implicava com os horários em que a reclamante realizava seus intervalos, tendo chamado a reclamante de "arrogante e petulante"; a reclamante não respondia às provocações da Srª. Vanessa; a Irmã Clara dirigia-se aos auxiliares com as expressões burra, boboca, idiota, dentre outras; nunca presenciou a Irmã Clara dirigindo-se especificamente contra a reclamante; o comportamento da Irmã Clara era praticado na frente de todos os funcionários; (...); acredita que a Irmã Clara tenha trabalhado como coordenadora do bloco cirúrgico até meados de 2006 e a Srª. Vanessa permaneceu por pouco tempo no referido bloco, não sabendo precisar quanto; (...)".
Francisco Tadeu da Mota Albuquerque, ouvido pelo reclamado, disse que:
"trabalha para a reclamada acerca de vinte anos; a reclamante teria trabalhado juntamente com o depoente por aproximadamente cinco anos como técnico de enfermagem; nunca presenciou qualquer tratamento ríspido ou grosseiro por parte da Irmã Clara nem tampouco por parte da Srª. Vanessa; (...) a Irmã Clara era muito exigente em relação ao trabalho, tanto com os médicos quanto com os técnicos de enfermagem; (...)".
Impede ressaltar que o fato de a prova ter indicado que as ofensas não serem pontuais somente em relação à reclamante, sendo a forma usual de tratamento da supervisora Irmã Clara em relação a todos os seus subordinados, não elide a obrigação do reclamado de reparar os danos morais por ela sofridos. Ao contrário, reforça o entendimento de que o poder diretivo era, de fato, exercido fora dos contornos traçados pela ordem jurídica, não cumprindo o empregador com a obrigação de propiciar ao empregado um ambiente de trabalho saudável.
Não é demais lembrar que a questão do assédio moral vem merecendo cada vez mais destaque em todos os níveis da sociedade e não só no meio jurídico, vislumbrando-se, inclusive, sua ocorrência na modalidade coletiva.
Deve ser frisado, também, que o fato de a reclamante somente ter ajuizado a presente ação após sua dispensa, quando já decorrido certo lapso temporal da saída da Irmã Clara da supervisão do bloco cirúrgico, conforme alegado no recurso, não constitui óbice ao deferimento da pretensão.
Por certo que o empregado mesmo vivenciando um ambiente de trabalho hostil fica intimidado de ajuizar ação para postular os direitos que entende serem devidos em decorrência dessa conduta irregular, sendo que, receoso de eventual retaliação por parte do empregador, somente se sente seguro para tal quando já extinto o contrato de trabalho
Portanto, no caso, não se há falar que a demora em postular a indenização ora vindicada constituiria perdão tácito pela reclamante. Ao revés, se mesmo decorrido certo tempo a ofensa moral ainda não se esvaiu é porque a subversão dos valores subjetivos, de fato, ocorreu.
Ademais, foi comprovado pela prova oral que, ainda que não tenha ocorrido na mesma intensidade, o tratamento dispensado à reclamante pela sua substituta Vanessa também não era muito cordial.
Logo, se a suposta ofensa ocorreu no curso do contrato de trabalho e se ainda não decorreram mais de dois anos da extinção do contrato (prescrição bienal), permanece hígido o direito da reclamante para postular a indenização pelos danos morais sofridos.
Todavia, considerando a pretensão do reclamado de redução do valor fixado na sentença para os danos morais deferidos, e, por outro lado, da reclamante em vê-lo majorado, deve ser registrado que no tocante ao valor da "indenização", o dano moral, ao contrário do dano material, não pode ser quantificado pelos métodos comuns, pois não se mostra "líquido e certo" por sua própria natureza, o que o torna de difícil fixação.
Entretanto, é assente na doutrina e jurisprudência trabalhista que a fixação do valor da indenização por danos morais deve levar em conta a extensão do dano e a natureza pedagógica que deve ter a reparação em apreço, bem como as circunstâncias de que a indenização seja proporcional ao grau da dor suportada pela vítima, a gravidade da conduta do ofensor, o seu grau de culpa e situação econômica, não se olvidando, ainda, que a indenização não há de ser meio de enriquecimento do ofendido.
Considerados tais critérios e tendo em vista o caráter punitivo e pedagógico da indenização, o valor fixado na sentença fica majorado para R$10.000,00 (dez mil reais).
Esclarece-se à reclamante que embora no acórdão por ela trazido à colação tenha sido deferido valor superior, deve ser ponderado que além de a referida decisão não vincular essa Turma Revisora (princípio do livre convencimento motivado), não se pode perder de vista a peculiaridade de caso sub judice.
Ressalte-se, por fim, que os fundamentos de fato e de direito expostos nessa decisão elidem a alegação do reclamado de que a sentença violou os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais invocados no recurso.
Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso do reclamado e dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante para elevar o valor dos danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais).
5 - CONCLUSÃO
Conhece-se dos recursos ordinários interpostos e, no mérito, nos termos da fundamentação, dá-se-lhes parcial provimento. Ao do reclamado, para declarar que a base de cálculo do adicional de insalubridade pago à reclamante no curso do contrato é o salário mínimo, ficando o reclamado absolvido da condenação ao pagamento de diferenças a esse título; ao recurso da reclamante, para elevar o valor da indenização pelos danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais).
Tendo em vista a determinação constante da decisão integrativa de f. 394/396, deverá ser retificada a capa e registros dos autos, para constar, como primeiro recorrente, IPMMI - HOSPITAL MADRE TERESA.
Mantido o valor da condenação, por ainda compatível.
Fundamentos pelos quais,
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pela sua 6ª Turma, primeiramente, tendo em vista a determinação constante da decisão integrativa de f. 394/396, deverá ser retificada a capa e registros dos autos, para constar, como primeiro recorrente, IPMMI - HOSPITAL MADRE TERESA; à unanimidade, conhecer de ambos os recursos; no mérito, sem divergência e nos termos da fundamentação, dar-lhes provimento parcial: Ao do reclamado, para declarar que a base de cálculo do adicional de insalubridade pago à reclamante no curso do contrato é o salário mínimo, ficando o reclamado absolvido da condenação ao pagamento de diferenças a esse título e, ao recurso da reclamante, para elevar o valor da indenização pelos danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais). Mantido o valor da condenação, por ainda compatível.
Belo Horizonte, 8 de junho de 2010.
JOSÉ MARLON DE FREITAS
JUIZ CONVOCADO RELATOR
JMF/10
JURID - Abuso de direito pelo empregador. Assédio moral. Reparação. [21/06/10] - Jurisprudência
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