Minutos residuais. Negociação coletiva.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
Processo: 00539-2009-142-03-00-9 RO
Data de Publicação: 18/06/2010
Órgão Julgador: Primeira Turma
Juiz Relator: Des. Maria Laura Franco Lima de Faria
Juiz Revisor: Des. Manuel Candido Rodrigues
Ver Certidão
RECORRENTES: 1) DANIEL MARZOLA GARABACCIO
2) COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: MINUTOS RESIDUAIS. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. Embora o art. 7º, XXVI, da Constituição da República, imponha o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas, é certo que não consagra a possibilidade absoluta e ilimitada de se transacionar acerca de direitos trabalhistas. Nesse sentido, o TST editou a O. J. 372, que versa sobre a impossibilidade de se elastecer o limite de cinco minutos previsto no art. 58, parágrafo 1º, da CLT, a partir de sua entrada em vigor.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos ordinários, interpostos contra decisão proferida pelo MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Betim, em que figuram: como recorrentes, DANIEL MARZOLA GARABACCIO e COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV; como recorridos, OS MESMOS.
RELATÓRIO
O MM. Juízo da 5ª Vara do Trabalho de Betim, pela r. sentença de f. 970/981, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados, para condenar a reclamada a pagar ao reclamante: a) horas extras, considerando-se como tais as horas trabalhadas além de 8 horas diárias e de 44 semanais, além de todas as horas laboradas nos dias de descanso semanal e feriados não compensados, de acordo com as anotações contidas nos controles de ponto, aplicando-se os adicionais normativos de horas extras e a evolução salarial do reclamante, com reflexos em RSRs e, com esses, sobre férias + 1/3, décimos-terceiros salários e FGTS (8%); b) diferenças do adicional noturno pago, considerando os horários anotados nos controles de ponto do período imprescrito, aplicando-se o adicional normativo e a evolução salarial do reclamante, com reflexos em RSRs e, com esses, sobre férias + 1/3, décimos-terceiros salários e FGTS (8%); c) integração da gratificação condicionada de assiduidade sobre os décimos-terceiros salários pagos no período imprescrito, pelo duodécimo, com incidência do FGTS (8%) inclusive sobre os valores pagos; d) multa normativa.
Embargos de declaração do reclamante (f. 982/983), julgados procedentes para, "reconhecendo omissão na sentença de fls.970/981 e dando efeito modificativo ao julgado, deferir os pedidos iniciais de reflexos das horas extras e diferenças do adicional noturno deferidos sobre a indenização do aviso prévio, além da incidência da multa de 40% do FGTS sobre tais verbas da condenação e reflexos cabíveis, e também a incidência da multa rescisória sobre o FGTS devido sobre as parcelas pagas dos décimos-quartos salários e seus reflexos deferidos sobre décimos-terceiros salários" (f. 987/988).
O reclamante interpôs o recurso ordinário de f. 989/1016, sustentando a inaplicabilidade do art. 518, parágrafo 1º, do CPC ao Processo do Trabalho e arguindo preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa. No mérito, o apelo versou sobre as seguintes matérias: adicional de insalubridade; adicional de periculosidade; equiparação salarial; adicional noturno; férias de 2006; integração do 14º salário; danos morais; multa convencional.
A reclamada opôs embargos de declaração (f. 1022/1024), julgados procedentes para determinar que, na apuração das horas extras, sejam "observadas as cláusulas dos acordos coletivos juntados com a defesa que admitiam a tolerância para anotação dos horários de entrada e de saída, até os limites de tempo estabelecidos nas cláusulas acordadas" (f. 1039/1040).
Diante da procedência dos embargos de declaração da reclamada, o reclamante complementou seu recurso ordinário às f. 1041/1045, insurgindo-se contra a determinação de observância da cláusula coletiva que admite a tolerância relativa aos minutos residuais.
Recorreu também a reclamada às f. 1049/1057, inconformada com a condenação referente às horas extras e reflexos; aos feriados em dobro e repouso semanal remunerado; à diferença do adicional noturno; à integração do 14º salário e à multa normativa.
Comprovantes de realização do depósito recursal e de recolhimento das custas às f. 1058/1059.
Contrarrazões recíprocas às f. 1026/1037, 1061/1065 e 1076/1083.
Tudo visto e examinado.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos interpostos pelo reclamante e pela reclamada, porquanto satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Conheço também das contrarrazões, apresentadas a tempo por procuradores regularmente constituídos (f. 218 e 544/545).
RECURSOS DO RECLAMANTE (F. 989/1016 e 1041/1045)
PRELIMINARES
1. Artigo 518, parágrafo 1º, do CPC
Sustenta o reclamante a inaplicabilidade do artigo 518, parágrafo 1º, do CPC ao Processo do Trabalho. Argumenta que o recurso por ele interposto não versa sobre as súmulas mencionadas na sentença em si, mas sim sobre a apreciação de prova de forma equivocada pelo MM. Juízo de primeira instância.
Pois bem.
De fato, constou expressamente da sentença que:
"Em observância ao disposto no art. 518, parágrafo 1º do CPC, não serão conhecidos recursos ordinários das partes que versarem sobre as seguintes matérias eis que a sentença, ao decidi-las, adotou estritamente os entendimentos contidos na(s) Súmula(s) do C.TST respectivamente mencionada(s): prescrição aplicável ao FGTS (Súmula nº 362); pagamento dos minutos residuais como horas extras (Súmula nº 366); validade do acordo de compensação de horas extras (Súmula nº 85); ausência dos requisitos para incidência do adicional noturno sobre a prorrogação do horário noturno (Súmula nº 60); ônus da prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos da equiparação salarial (Súmula nº 06); incidências do décimo-quarto salário (Súmula nº 253); deduções previdenciária e de imposto de renda (Súmula nº 368)". (f.981)
Todavia, após a interposição dos recursos ordinários pelas partes, o MM. Juízo a quo, considerando "presentes os pressupostos de admissibilidade (intrínsecos e extrínsecos)", recebeu os apelos, sem ressalvas e sem fazer qualquer menção ao referido dispositivo do Código de Processo Civil.
Assim, não tendo sido aplicado à hipótese o parágrafo 1º do artigo 518 do CPC, nada a prover.
2. Cerceamento de defesa
Argúi o reclamante a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa. Argumenta que, na audiência de instrução, foi impedido pelo MM. Juiz de produzir as provas que desconstituiriam o laudo pericial.
Não acolho a argüição.
Conforme se verifica da ata de audiência de f. 964/967, durante a inquirição da testemunha Eduardo Alexandre (f. 965), o MM. Juiz indeferiu as seguintes perguntas: a) se o depoente conhecia o "Sr. Rogério Lara Nunes, cujo laudo de insalubridade foi favorável"; b) se a testemunha lubrificava máquinas. Fundamentou o magistrado, quanto à primeira pergunta, que cada caso é um caso e o assunto já se encontra definitivamente esclarecido no laudo do perito oficial. Com relação ao segundo questionamento, foi considerado impertinente pelo Juiz.
Verifica-se dos autos que, desde a impugnação de f. 721/727 o reclamante vem insistindo que a reclamada anexou à defesa laudos periciais elaborados em outros processos, nos quais o mesmo perito oficial nomeado nestes autos analisou função idêntica à sua, em período similar e na mesma máquina, encontrando, contudo, resultado diverso quanto à existência da insalubridade.
Através das transcrições constantes de tal impugnação (f. 721/723), verifica-se que, no caso do laudo em que o empregado envolvido era o Sr. Rogério Lara Nunes, foi constatada a impossibilidade de uso de luvas de borracha nas operações de manutenção de mecânica e lubrificação, de modo que seria imprescindível a utilização de creme protetivo. Como esse creme não era utilizado pelo referido trabalhador, o expert concluiu pela caracterização da insalubridade.
Dessa forma, para que se considerasse a situação ora em análise equivalente à do trabalhador Rogério Lara Nunes, deveria o reclamante no mínimo comprovar que também não utilizava luvas de borracha em operações de manutenção de mecânica e lubrificação.
Ocorre que foi o próprio autor da presente reclamação quem informou ao perito que "recebeu e usou" luvas impermeáveis, as quais foram tidas por suficientes para a "ensejada neutralização dérmica" (f. 706 e 708).
Nessa esteira, de fato eram desnecessários quaisquer outros esclarecimentos acerca da alegada contradição entre o laudo produzido no presente feito e aquele elaborado nos autos em que o trabalhador Rogério Lara Nunes figurou como reclamante.
Não há falar, portanto, em cerceamento de defesa, sendo irrelevantes para o deslinde da controvérsia quaisquer esclarecimentos sobre as perguntas indeferidas em audiência.
Rejeito.
MÉRITO
1. Adicional de insalubridade
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de adicional de insalubridade. Argumenta que a reclamada anexou à defesa laudo elaborado pelo mesmo perito oficial do presente feito, que, ao analisar função idêntica à sua, em período similar, encontrou a insalubridade em grau máximo, por não terem sido as luvas fornecidas suficientes para neutralizar o risco.
Sem razão.
Conforme já salientando quando da análise da preliminar de cerceio de defesa, a hipótese dos autos é diversa da constante do laudo pericial de f. 296/311, elaborado nos autos da reclamação ajuizada pelo empregado Rogério Lara Nunes.
Naquele caso, foi constatada a "impossibilidade de uso de luvas de borracha nas operações de mecânica e lubrificação" (f. 306). Já no caso do reclamante, é incontroversa a utilização de luvas impermeáveis pelo obreiro (f. 706), as quais foram consideradas suficientes para neutralizar a insalubridade decorrente de óleos minerais, conforme relatado pelo perito à f. 708.
Assim, não tendo o autor apresentado elementos que desconstituíssem o valor probante do laudo pericial, mantém-se a sentença que, com base nas conclusões do expert, indeferiu o pedido de adicional de insalubridade.
Nego provimento.
2. Adicional de periculosidade
Insiste o reclamante, em seu apelo, que faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade.
Com razão.
Conforme relatado no laudo pericial, o reclamante "laborava na área da pasteurizadora, onde se expunha às radiações ionizantes emanadas pela máquina "check mat", responsável pela retirada da linha de vasilhames com volume inferior ao especificado" (f. 706).
Durante a perícia, o expert constatou que os valores emitidos pela referida máquina são monitorados mensalmente pela reclamada "e se encontram abaixo de 0,2 mSv, isto é, do menor valor a partir do qual deve-se considerar a existência e a conseqüente exposição a uma fonte radioativa" (f 706). Diante disso, concluiu o perito pela inexistência de periculosidade no ambiente laboral do autor.
Ao prestar esclarecimentos ao reclamante, o perito, indagado sobre a existência de média permitida pela lei para a exposição a fonte radioativa, respondeu que "a legislação não estabelece nenhum valor médio" (f. 907). Em seguida, ao ser perguntado sobre o motivo de não ter o laudo adotado na íntegra as disposições constantes na Portaria 518/2003, o expert respondeu que:
"A legislação prevê a percepção do adicional para trabalhadores expostos à radiação ionizante, em inspeção realizada por técnico especializado, desde que o agente perigoso tenha alguma significância, ou seja, "exista", no caso em questão, para doses maiores que 0,2mSv, valor não superado por nenhuma medição da reclamada. Como estamos tratando de saúde ocupacional, esse valor mínimo deve ser respeitado para que o enfoque técnico crie parâmetro, pois, caso contrário, qualquer pessoa que expusesse ao sol, uma grande fonte de radiações ionizantes, teria direito ao citado adicional, o que certamente não é a intenção da norma regulamentadora" (f. 907).
O MM. Juízo de primeira instância acolheu as conclusões periciais e indeferiu o pedido de adicional de periculosidade, com o que não concordo, data venia.
Com efeito, tendo em vista o que dispõe o artigo 200 da CLT, o Ministério do Trabalho editou a Portaria 3.393/87, que versa sobre a periculosidade em razão de contato com radiações ionizantes. Vejam-se os seguintes trechos dessa Portaria:
"CONSIDERANDO que qualquer exposição do trabalhador às radiações ionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde;
CONSIDERANDO, ainda, que o presente estado da tecnologia nuclear não permite evitar, ou reduzir a zero, o risco em potencial oriundo de tais atividades, sob pena de impor à sociedade custo tão elevado que dificilmente o mesmo seria justificado; RESOLVE:
Art. 1º - Adotar como atividades de risco em potencial concernentes a radiações ionizantes ou substâncias radioativas, o "Quadro de Atividades e Operações Perigosas", aprovado pela Comissão Nacional de Energia Nuclear, a que se refere o ANEXO, da presente Portaria.
Art. 2º - O trabalho nas condições enunciadas no quadro a que se refere o artigo 1º, assegura ao empregado o adicional de periculosidade de que trata o parágrafo 1º do artigo 193, da Consolidação das Leis do Trabalho" (grifos acrescidos).
Como visto, o referido ato normativo não estabelece qualquer limite mínimo de tolerância para o contato com radiações ionizantes (como aliás, reconheceu o perito do Juízo), sendo, ao revés, expresso no sentido de que qualquer exposição às radiações ionizantes é potencialmente prejudicial à saúde, ensejando o direito à percepção de adicional de periculosidade.
O Colendo Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento quanto à plena eficácia da referida Portaria 3.393/87, por meio da OJ 345 da SDI-I/TST, in verbis:
OJ-SDI1-345 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. DJ 22.06.05"A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, caput, e inciso VI, da CLT (...)".
Nessa esteira, não pode o perito estabelecer restrição não constante da legislação aplicável, criando o limite mínimo de 0,2mSv para concluir pela inexistência da periculosidade.
Oportuno destacar que o Col. TST já adotou este mesmo posicionamento, ao analisar situação bem semelhante à do presente feito, por ocasião do julgamento do Recurso de Revista interposto na reclamação nº 00774-2008-142-03-00-0, ajuizada pelo trabalhador Rogério Lara Nunes em face da Ambev. Curioso observar que o laudo pericial confeccionado na referida reclamação (pelo mesmo perito nomeado pelo Juízo a quo) foi anexado pela reclamada às f. 296/313 do presente feito, sendo possível verificar que a existência da periculosidade foi afastada por estarem os valores de radiação ionizante emitidos abaixo de 0,2 mSV, exatamente como ocorreu no caso ora em análise. A Eg. 8ª Turma do TST, no referido julgado, conheceu do Recurso de Revista, por contrariedade à OJ nº 354 da SBDI-1/TST, e deu-lhe provimento, condenando a Ambev ao pagamento do adicional de periculosidade. Veja-se a ementa de tal decisão:
"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. Nos termos da OJ 345 da SBDI-1 do TST, é devido o adicional de periculosidade quando há exposição à radiação ionizante, diante da plena eficácia da Portaria nº 3.393/87 do Ministério do Trabalho, por força do artigo 200, -caput- e inciso VI, da CLT, que a considerou como atividade perigosa. Recurso conhecido e provido (RR - 77400-68.2008.5.03.0142; Data de Julgamento: 04/11/2009; Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 13/11/2009).
Nessa esteira, também a decisão de origem merece reforma, no aspecto, para que seja deferido ao reclamante o adicional de periculosidade, com reflexos em horas extras, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS + 40%.
3. Equiparação salarial
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pedido de equiparação salarial.
Sem razão.
Na inicial, o autor formulou o pedido de equiparação com os paradigmas Eduardo José Cajazeira, Antônio Ailton, Tiago de Resende, José Luciano, Alex Monteiro e Cássio Gomes (f. 08).
A teor do disposto no art. 461 da CLT, incumbia ao autor comprovar que exercia as mesmas funções que tais paradigmas.
Todavia, o conjunto probatório não favoreceu a tese obreira.
Em depoimento pessoal, o autor admitiu que "era operador mantenedor I, operando, lubrificando, limpando máquinas e auxiliando na manutenção das mesmas, preventiva, corretiva e reforma; que operava a máquina despaletizadora, pasteurizadora e sistema de checkmate; que trabalhava nas três máquinas na mesma proporção" (f. 964).
A testemunha Eduardo Alexandre Gonçalves da Silva, respondeu que: "conheceu os paradigmas Eduardo José e Alex Monteiro; que ditos paradigmas operavam a despaletizadora e o pasteurizador; que o reclamante operava as mesmas máquinas dos paradigmas, com a mesma capacidade técnica e eram igualmente produtivos" (f.965).
Por sua vez, a testemunha Antônio José do Carmo, afirmou que: "conheceu os paradigma Eduardo, Thiago e Alex , todos operadores de máquinas, as mesmas operadas pelo reclamante, que paradigmas e autor operavam as máquinas com a mesma desenvoltura e eram igualmente produtivos; (...) que só se recorda do autor trabalhando na máquina pasteurizadora" (f.965/966).
Já a testemunha José Luciano Salomé declarou que "opera as seguintes máquinas a pasteurizadora, enchedora, empacotadora, paletizadora , envolvedora e proref; que dessas máquinas o autor não operava a proref e enchedora que conheceu os paradigmas Eduardo, Thiago e Alex; que os paradigmas operavam as mesmas máquinas operadas pelo reclamante, com o mesmo conhecimento técnico , com a mesma desenvoltura; que os paradigmas operavam as máquinas enchedoras e proref e como já dito o reclamante não; que a operação dessas duas última máquinas é muito complexa" (f. 966/967).
Não obstante a testemunha Eduardo tenha afirmado que o reclamante operava as mesmas máquinas que o autor, o depoente José Luciano foi preciso ao informar que o reclamante não trabalhava nas máquinas enchedoras e proref, cuja operação é muito complexa. A testemunha Antônio só viu o reclamante trabalhando na máquina pasteurizadora, não servindo seu depoimento para dirimir a controvérsia, no aspecto.
Observa-se, por oportuno, que o reclamante, nas razões recursais, não se insurgiu contra a afirmação constante da sentença de que ele não operava as máquinas enchedora e "proref", limitando-se a afirmar que "o fato do obreiro laborar na despaletizadora ou na pausterizadora, exigia a mesma qualidade e perfeição técnica" (f. 1005).
Nessa esteira, conclui-se, assim como o MM. Juízo a quo, que a reclamada desincumbiu-se de provar tanto a diversidade das funções quanto de perfeição técnica entre o reclamante e os paradigmas.
Desprovejo.
4. Adicional noturno
Pretende o reclamante, em seu apelo, a incidência da Súmula 60, item II/TST ao caso dos autos, à alegação de que seu trabalho era integralmente cumprido em horário noturno, sendo prorrogado, ao final, com a prática de duas horas extras.
Com razão.
Através dos cartões de ponto juntados aos autos, verifica-se que o reclamante, por diversas vezes, iniciava sua jornada por volta de 23:00, terminando seu labor às 07:00 horas. A título de exemplo, vejam-se os cartões de f. 369/370 e 372/375.
Com efeito, ao trabalho prestado após o cumprimento de jornada noturna aplicam-se as normas relativas ao trabalho noturno, nos termos do artigo 73, parágrafo 5º, da CLT.
A Súmula 60, item II, do C. TST, no mesmo sentido, dispõe que:
"II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT".
Data venia do entendimento do MM. Juízo de origem, o único requisito para a aplicação das normas referentes ao trabalho noturno é a prorrogação do trabalho realizado durante todo o período noturno (22:00h às 05:00h), o que, na hipótese, restou atendido, cabendo pontuar que o escopo da norma é proteger o trabalhador em razão do desgaste sofrido com a prorrogação da jornada noturna.
Provejo, para determinar a observância da hora noturna reduzida em relação às horas prestadas após às 05:00 h da manhã, nos dias em que for constatado o trabalho noturno, conforme se apurar com base nos cartões de ponto juntados aos autos.
5. Férias de 2006
Argumenta o reclamante, em seu apelo, que a sentença "confundiu o pedido", tendo em vista que, "muito embora tenha gozado das férias em 01.06.2006 a 30.06.2006" (...) "ficou com uma férias em atraso, momento em que, em fevereiro de 2007, tirou as férias atrasadas". Argumenta que "o simples fato de pagar as férias não afasta o desrespeito da norma legal", devendo a empresa ser condenada a "pagar pelas férias gozadas fora do prazo legal" (f. 1009).
Sem razão.
As alegações recursais quanto às férias gozadas em fevereiro/07 são inovatórias, uma vez que, na inicial, o que o reclamante postulou foram as "férias referentes ao período concessivo de 2006" (item 7 de f. 12), à alegação de que elas foram pagas na época errada, não tendo sido remuneradas no mesmo mês em que foram gozadas. Em decorrência, requereu o obreiro o "pagamento de uma férias + 1/3, nos termos do item 7" (f. 15).
A sentença indeferiu o pedido em questão, sob o fundamento de que o pagamento das férias relativas ao período aquisitivo 2005/2006 foi tempestivamente efetuado, em junho de 2006.
Irrepreensível a decisão de origem, conforme demonstram o documento de f. 270, o cartão de ponto de f. 349/350 e o recibo de pagamento de f. 320.
Nego provimento.
6. GCA - Gratificação Condicional de Assiduidade
Sustenta o reclamante que a verba de décimo quarto salário deve repercutir em todas as parcelas de natureza salarial.
Assiste-lhe parcial razão.
A r. sentença recorrida condenou a reclamada ao pagamento de integração da gratificação condicional de assiduidade sobre os 13º salários e FGTS + 40%. Com fundamento na Súmula 253/TST, indeferiu a integração no aviso prévio e nas férias (f. 976/977 e 988)
Conforme se verifica das fichas financeiras do reclamante (f. 273/281), a verba foi paga no curso de todo o contrato de trabalho sempre no mês de novembro, em valor equivalente ao salário básico do empregado sob a rubrica de GCA (gratificação condicional assiduidade).
A reclamada acostou aos autos a norma interna que regula a concessão da parcela (f. 506/508) e estipula o salário como sua base de cálculo. De acordo com tal regulamento, a parcela sofre a incidência do Imposto de Renda, das contribuições previdenciárias e do FGTS. Evidente, portanto, o seu caráter salarial, haja vista tratar-se de uma gratificação ajustada que, nos termos do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, integra o salário. Demais, a parcela é paga em razão da prestação de trabalho e de forma habitual. E sendo parcela salarial deverá integrar o cálculo das horas extras (Súmula 264/TST), do 13º salário, do FGTS + 40% e das férias mais 1/3.
Data venia, não há falar, na hipótese, em incidência da Súmula 253/TST, uma vez que a parcela em questão não é paga semestralmente, mas sim anualmente, possuindo como base de cálculo o salário base, como explicitado.
Dessa forma, provejo o apelo do reclamante, para deferir os reflexos da GCA nas horas extras, nas férias + 1/3 e no aviso prévio.
7. Dano moral
Renova o reclamante o pedido de indenização por dano moral. Alega que a empresa inovou suas alegações por ocasião da audiência de instrução, uma vez que na defesa não foi falado em "retrabalho", tendo a reclamada se limitado a alegar que o autor era auxiliar de produção.
Assiste-lhe razão.
Alegou o reclamante que, desde que foi eleito membro da CIPA e que depôs nos autos do colega Wellington Gomes, passou a ser perseguido pela reclamada, o que resultou na redução gradativa de suas funções, até que foi designado para o setor de limpeza da empresa, com o intuito de que pedisse demissão, já que era detentor de estabilidade. Acrescentou que a reclamada expunha seus trabalhadores a ambientes e situações degradantes, eis que sequer tinham acesso a bebedouros no local de prestação de serviços (f. 03/04).
Em defesa, a reclamada sustentou que a limpeza fazia parte das atividades do reclamante, como auxiliar de produção. Acrescentou que próximo ao local de trabalho do obreiro, havia bebedouros e o ele jamais foi proibido de utilizá-los (f. 256).
A sentença indeferiu o pedido de dano moral, sob o fundamento de que o autor não sofreu qualquer redução salarial e que a atividade de limpeza era própria do setor de retrabalho, ao qual qualquer empregado poderia ser deslocado, além de não ter sido comprovado o impedimento do uso de bebedouro (f. 978).
Comungo com o entendimento adotado na sentença, com relação à alegação de inexistência de bebedouro e de impossibilidade de acesso a água potável.
Em depoimento pessoal, o reclamante admitiu que "na área em que o depoente trabalhou ficou muito tempo sem bebedouro, o que foi instalado depois de muita reclamação" (f. 09). A prova oral, por sua vez, esclareceu que, no período em que inexistiu bebedouro no local de trabalho do autor, este podia utilizar-se de bebedouro "da área mais próxima" (f. 965), não havendo qualquer impedimento para tanto.
Todavia, de outro lado, entendo que restou cabalmente demonstrada nos autos a atitude discriminatória em relação ao autor, que passou a exercer tarefas relativas à limpeza da empresa, apesar de, como reconhecido pelo MM. Juízo a quo, ser detentor "de grande experiência profissional no parque industrial da reclamada e de conhecimentos técnicos adquiridos em cursos específicos que freqüentou" (f. 977), conforme documentação carreada com a inicial 25/27).
Vejamos a prova oral:
De acordo com o reclamante, "no início de janeiro deste ano (...) foi para o retrabalho, como auxiliar de produção" (depoimento pessoal de f. 964).
A testemunha Eduardo Alexandre Gonçalves da Silva afirmou "que o operador mantenedor operava máquinas; que o operador mantenedor não fazia a limpeza do chão; (...) que o depoente já trabalhou no retrabalho; que o fato de ter ido para o retrabalho significava uma redução já que nesta atividade trabalhava empresa terceirizada; que nem todos os empregados passam pelo retrabalho; que não vê como punição o fato do empregado ir para o retrabalho, já que o mesmo ocorria quando havia erro de produção ou na qualidade" (f. 965).
Por sua vez, a testemunha Antônio José do Carmo respondeu: "que o retrabalho consistia na verificação de algum corpo estranho nas latas, nas datas borradas; que o depoente ficou muito no retrabalho; que o retrabalho é terceirizado e nenhum empregado gosta de fazê-lo por entender que estaria sendo discriminado ou tendo a função reduzida; que quando vai para o retrabalho não há redução de salário; que quem está no retrabalho fica prejudicada no avaliação; que o retrabalho não acontecia com todos os empregados; que quando o empregado é admitido na empresa não tem conhecimento do retrabalho; que a partir de janeiro deste ano o autor foi para o retrabalho; que o reclamante foi retirado da máquina quando fio (sic) para o retrabalho , mas não sabe por qual motivo; que no retrabalho o empregado limpa o chão, limpa esgoto, carregamento de vidro; que o trabalho de 5 S é todo feito no retrabalho; que o reclamante disse ao depoente que o Sr. Ronilson havia lhe pedido para sair da CIPA, porque ficava melhor; que o autor foi colocado 14 dias no banco de horas no período de eleição da CIPA, para que este não pudesse se candidatar; que o fato de estar no banco de horas não impede a candidatura da CIPA, mas dificulta; que o depoente ficou um ano no retrabalho, no ano passado; que depois que o depoente saiu do retrabalho o reclamante continuou e chegaram a trabalhar juntos no retrabalho" (f. 965/966).
Já a testemunha indicada pela reclamada, José Luciano Salomé, afirmou que "quando necessário todos faziam o retrabalho, inclusive o supervisor; que toda a equipe participava do retrabalho e não havia constrangimento algum para quem o fizessem tampouco redução de capacidade ou de função; que a remuneração continuava a mesma; que não existia na empresa hipótese do empregado ir para o retrabalho como punição, nem retalhação; que na verdade ninguém gosta do retrabalho, porque é um serviço mais repetitivo; que o retrabalho não influência na promoção e avaliação do trabalhador, pelo contrário se houver contribuição facilita a progressão, já que é tido como trabalho chato" (f. 966/967).
Como visto, a prova oral evidencia que a reclamada, por vezes, transferia seus empregados para as atividades de limpeza (que eram em regra realizadas por empresas terceirizadas), com o objetivo de constranger ou punir seus trabalhadores.
Acrescenta-se que, na defesa, a empresa não alegou que as atividades de limpeza eram próprias da função de "operador mantenedor", mas sim de "auxiliar de produção". E a testemunha Eduardo Alexandre Gonçalves afirmou categoricamente que o operador mantenedor opera máquinas e não faz a limpeza do chão. Nos documentos juntados pela reclamada, por sua vez, consta que o autor exercia o cargo de operador mantenedor, e não auxiliar de produção (f. 269/271).
Destaca-se, ainda, que a testemunha Antônio José do Carmo confirmou a alegação do obreiro de que ele foi retirado do trabalho com máquinas (como operador mantenedor) e transferido para o retrabalho, como auxiliar de produção, em janeiro/09, passando a laborar com limpeza de chão, de esgoto e carregamento de vidro.
A meu ver, todo esse conjunto probatório permite concluir que a conduta da empresa de transferir o empregado, com o objetivo de punição e constrangimento, mostra-se persecutória e assediadora, ensejando repercussões à vida íntima do empregado que prescindem de demonstração, porquanto presumíveis.
Observo que a análise em questão não implica ingerência do Judiciário nos critérios fixados pela empresa para reenquadrar seus funcionários, mas no exame da ocorrência de efetiva lesão a direito individual, em face da provocação da parte.
Tem-se, portanto, que foi comprovada a conduta ilícita da reclamada, sendo inequívoco que dela resultou o dano moral alegado pelo reclamante, estando presentes todos os elementos necessários para configurar o direito à indenização deferida, quais sejam, o erro de conduta do agente, a ofensa a um bem jurídico e o nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano sofrido pela vítima.
Em razão disso, condeno a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), equacionando-se para a fixação da parcela a intensidade da culpa da empresa, a capacidade financeira da vítima e do ofensor, bem como a extensão do dano.
Provejo, nesses termos.
8. Multas convencionais
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento das multas convencionais, tendo em vista que não houve o pagamento correto das horas extras e do adicional noturno.
Todavia, nada há a prover, no particular, uma vez que a sentença já deferiu o pedido do recorrente, relativo às multas convencionais (f. 979).
Desprovejo.
9. Minutos residuais
Insurge-se o reclamante contra a determinação constante da decisão proferida em sede de embargos de declaração (f. 1039/1040), no sentido de que, na apuração das horas extras, sejam observadas as cláusulas coletivas que estabelecem tolerância para anotação dos horários de entrada e de saída.
Assiste-lhe razão.
O MM. Juízo de origem destacou, na sentença, que "as anotações de ponto do reclamante revelam incorreção na apuração das quantidades de horas extras pelos minutos residuais anteriores e posteriores registrados e não computados como jornada extraordinária, ainda que excedente do limite de tolerância legal. Por exemplo, nos dias 30.11.2004 e 01.12.2004, segundo o controle de jornada de fl.331, o reclamante praticou 19 e 13 minutos anteriores, respectivamente , mas nenhuma hora extra foi anotada nesses dias" (f. 973). Não obstante, ao julgar os embargos de declaração opostos pela reclamada, determinou que, "na apuração das horas extras, deverão ser observadas as cláusulas dos acordos coletivos juntados com a defesa que admitiam a tolerância para anotação dos horários de entrada e de saída, até os limites de tempo estabelecidos nas cláusulas acordadas" (f. 1040).
Pois bem. Estabelecem as cláusulas 14ª dos ACT´s que "o tempo despendido pelo empregado até 29 minutos para troca de roupas e refeições, em qualquer turno, quer seja no início ou fim da jornada, não será considerado prorrogação de jornada de trabalho, não sendo portanto devidas horas extras" (f. 409).
Com efeito, os pequenos períodos de disponibilidade do empregado em face de seu empregador, nos momentos anteriores e posteriores à efetiva prestação de serviços, depois de ingressar nas dependências da empresa, devem ser considerados como extras, quando ultrapassado o limite de 05 minutos (artigo 58, parágrafo 1º, da CLT e Súmula 366 do TST).
E esta Eg. Turma já firmou o posicionamento de que os minutos residuais antecedentes e sucessivos à jornada são considerados tempo à disposição por ficção legal, independentemente de estar o empregado trabalhando ou exercendo outras atividades, tais como tomar café ou trocar o uniforme, etc.
Dessa forma, não se pode, data venia, dar validade à referida cláusula convencional. Embora o art. 7º, XXVI, da Constituição da República, imponha o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas, é certo que não consagra a possibilidade absoluta e ilimitada de se transacionar acerca de direitos trabalhistas. Tanto é assim que o próprio TST editou a O.J. 342, considerando inválida norma que reduz o intervalo intrajornada, e mais recentemente editou a O.J. 372, que versa sobre a impossibilidade de se elastecer o limite de cinco minutos previsto no art. 58, parágrafo 1º, da CLT, a partir de sua entrada em vigor.
Noto que o art. 58, § 1º da CLT apenas repete o que já previa a O.J. 23 da SDI-1 do TST, editada em 03/06/1996 (e posteriormente convertida na Súmula 366/TST), quanto à possibilidade de serem desprezados apenas dez minutos diários registrados nos cartões de ponto, ao passo que a norma coletiva que o MM. Juízo a quo validou pretendeu contemplar a empresa com o direito a vinte e nove minutos de efetivos serviços prestados de forma totalmente gratuita, o que é mesmo absurdo.
Destarte, provejo o apelo para que, na apuração das horas extraordinárias, seja desconsiderada a cláusula dos ACT's que estabelece a tolerância superior aos dez minutos registrados nos cartões de ponto.
ISTO POSTO, dou parcial provimento ao apelo do reclamante, para: I) acrescer à condenação as seguintes parcelas: a) adicional de periculosidade, com reflexos em horas extras, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS + 40%; b) indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); c) reflexos da GCA nas horas extras, nas férias e no aviso prévio; II) determinar: a) a observância da hora noturna reduzida em relação às horas prestadas após às 05:00 h da manhã, nos dias em que for constatado o trabalho noturno, conforme se apurar dos cartões de ponto juntados aos autos; b) que, na apuração das horas extraordinárias, seja desconsiderada a cláusula dos ACT's que estabelece a tolerância superior aos dez minutos registrados nos cartões de ponto.
RECURSO DA RECLAMADA (F. 1049/1057)
1. Horas extras - Banco de Horas
Insurge-se a reclamada contra a sentença que declarou nulo o banco de horas por ela implantado e, em decorrência, deferiu ao reclamante o pedido de horas extraordinárias. Sustenta que, ainda que seja mantida tal condenação, devem ser excluídos os reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado, sob pena de se se configurar bis in idem.
Assiste-lhe parcial razão.
O MM. Juízo de origem considerou nulo de pleno direito o banco de horas da empresa reclamada, porque "permitia a compensação das horas extras em prazo superior ao estabelecido no art. 59, parágrafo 2º, da CLT, de 1 ano" (f. 974). Acrescentou o magistrado de origem, ainda, que "a reclamada não cumpria as regras básicas do banco de horas pois as horas trabalhadas nos feriados eram compensadas na proporção de 1 hora trabalhada por 1 hora de folga quando deveria ser à base de 2 horas de folga para cada hora trabalhada".
Os Acordos Coletivos celebrados pela empresa de fato não obedecem ao disposto no art. 59, parágrafo 2º, da CLT, no que tange ao limite de 1 ano para a compensação das horas extras trabalhadas. A título de exemplo, cito a cláusula 31ª do ACT celebrado em 2004, juntado às f. 406/416:
"O eventual saldo positivo ou negativo de horas, atualmente existente (decorrente do anterior Banco de Horas, firmado entre as partes em 01/10/2001) e que por ventura venha a existir após a vigência do acordo ora firmado, será regularizado pela empresa da seguinte forma:
(...)
b) "Eventual saldo devedor (a favor do Empregado), também passará para o período seguinte, até o limite individual de 100 hs (cem horas). O que ultrapassar tal limite será pago pela Empresa até 31/12/2004.
Entretanto, não comungo com o entendimento do MM. Juízo de origem, no que tange à irregularidade de compensação dos feriados e RSR's. Data venia, mostra-se correta a compensação adotada pelos Acordos Coletivos, na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de repouso (v., por exemplo, a cláusula 26, parágrafo 3º, do ACT 2008/2009, à f. 392).
A teor do art. 9º da Lei 605/49, "nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga" (grifos acrescidos).
Não há falar, portanto, em "folga em dobro", mas sim no pagamento dobrado, para o caso de não concessão de folga compensatória.
Nessa esteira, deve-se considerar válida a compensação levada a efeito pela reclamada, na proporção de 1 hora de trabalho x 1 hora de repouso, no que tange aos feriados e RSR's trabalhados.
Noutro giro, mantém-se a determinação de repercussão das horas extras habituais nos repousos, os quais compõem o cálculo do salário mensal do trabalhador. Isso porque, nos termos do art. 7º, alínea "a", da Lei 605/49, a remuneração do RSR do empregado mensalista corresponde a um dia de serviço, "computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas". Nesse sentido a Súmula 172 do TST.
Correta, pois, a repercussão dos reflexos das horas extras nos repousos semanais remunerados e destes sobre as demais parcelas (férias, 13º salários, FGTS + 40% e aviso prévio), tal como postulado, não havendo falar em duplicidade.
Provejo, para determinar que, na apuração das horas extras deferidas, seja considerada válida a compensação dos feriados e dos RSR's, na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de repouso.
2. Diferença do adicional noturno
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças devidas a título de adicional noturno.
Sem razão.
Através de uma simples análise dos cartões de ponto é possível verificar a incorreção do pagamento do adicional noturno. Veja-se que, do dia 14/12/04 a 19/01/05, a reclamada pagou 1h:25min, por dia de trabalho, a título de adicional noturno (de forma invariável), não obstante a variação dos minutos trabalhados após as 22:00 horas fosse por diversas vezes superior.
Nego provimento.
3. GCA - Gratificação Condicional de Assiduidade
Alega a reclamada, em seu apelo, que a GCA foi paga por mera liberalidade, a título de premiação, possuindo, portanto, natureza indenizatória. Pede que seja afastada a repercussão de tal gratificação sobre as demais verbas.
Conforme ressaltado na análise do apelo do reclamante, a parcela em questão possui nítido caráter salarial, haja vista tratar-se de uma gratificação ajustada que, nos termos do artigo 457, parágrafo 1º, da CLT, integra o salário, sendo paga em razão da prestação de trabalho e de forma habitual. Em decorrência, deve integrar o cálculo das horas extras (Súmula 264/TST), do 13º salário, do FGTS + 40% e das férias mais 1/3.
Ocorre que, através das fichas financeiras acostadas aos autos (f. 273/281), verifica-se que já houve a repercussão da GCA sobre os 13º salários, de modo que devem tais reflexos ser excluídos da condenação.
Provejo, para excluir da condenação os reflexos da GCA sobre os 13º salários.
4. Multas normativas
Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de multas normativas, à alegação de que não houve descumprimento de nenhuma norma coletiva.
Sem razão.
Uma vez comprovado o descumprimento das normas coletivas quanto ao banco de horas e ao adicional noturno, mantém-se a condenação, no particular.
Nego provimento.
ISTO POSTO, dou parcial provimento ao apelo da reclamada, para que seja considerada válida a compensação dos feriados e dos RSR's, na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de repouso, bem como para excluir da condenação os reflexos da GCA sobre os 13º salários.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Primeira Turma, preliminarmente, à unanimidade, conheceu de ambos os recursos; sem divergência, rejeitou a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, deu provimento parcial ao recurso da reclamada, para excluir da condenação os reflexos da gratificação condicional assiduidade sobre os 13º salários, bem como para que seja considerada válida a compensação dos feriados e dos RSRs, na proporção de uma hora de trabalho por uma hora de repouso; por maioria de votos, deu provimento parcial ao apelo do reclamante, para: I) acrescer à condenação as seguintes parcelas: a) adicional de periculosidade, com reflexos em horas extras, férias + 1/3, 13ºs salários, aviso prévio e FGTS + 40%; b) indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); c) reflexos da GCA nas horas extras, nas férias e no aviso prévio; II) determinar: a) a observância da hora noturna reduzida em relação às horas prestadas após às 05:00 h da manhã, nos dias em que for constatado o trabalho noturno, conforme se apurar dos cartões de ponto juntados aos autos; b) que, na apuração das horas extraordinárias, seja desconsiderada a cláusula dos ACTs que estabelece a tolerância superior aos dez minutos registrados nos cartões de ponto, vencido o Exmo. Desembargador Revisor, quanto ao dano moral.
Belo Horizonte, 14 de junho de 2010.
MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA
Desembargadora Relatora
JURID - Minutos residuais. Negociação coletiva. [18/06/10] - Jurisprudência
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