Jurisprudência Tributária
Tributário. NFLD, horas extras. Habitualidade não comprovada. Súmula 291/tst. Integração no repouso semanal.
Tribunal Regional Federal - TRF2ªR
APELACAO CÍVEL 347495 1996.51.01.007913-4
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ALBERTO NOGUEIRA
APELANTE: TBG - TECNICA BRASILEIRA DE GEOFISICA LTDA
ADVOGADO: PATRICIA DE LIMA GUIMARÃES COELHO E OUTROS
APELADO: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL
ORIGEM: VIGÉSIMA NONA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (9600079137)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. NFLD, HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE NÃO COMPROVADA. SÚMULA 291/TST. INTEGRAÇÃO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E REFLEXOS NO FGTS. VÍCIO. NULIDADE.
A Administração entende que o repouso semanal remunerado deveria ter sido calculado com base nas horas extras trabalhadas, abonos e folgas, não se tratando, portanto, de verbas pagas aos empregados, mas de verbas que a Administração entende deveriam ter sido pagas.
Não há prova de que a Administração, ao notificar a Autora, tenha considerado todos os elementos pacificamente admitidos para repercussão das verbas indicadas sobre o repouso semanal remunerado. Não há nos autos prova de que o pagamento de horas extras fosse habitual, nem tampouco acerca da natureza do abono pago.
Declarado nulo o débito fiscal da NDFG nº 417-3604.
Ônus de sucumbência invertido. União condenada em custas e em honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas:
Decide a Quarta Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, em dar provimento ao recurso, nos termos do Voto do Relator, constante dos autos e que fica fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 25 de maio de 2010.
ALBERTO NOGUEIRA
Desembargador Federal Relator
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por TBG - TÉCNICA BRASILEIRA DE GEOFÍSICA LTDA às fls. 248-254 em face de r. sentença de fls. 235-241, que julgou improcedente o pedido de anulação de débito fiscal referente à Notificação para Depósito do Fundo de Garantia - NDFG nº 417-3604, lavrado pela autoridade fiscal sob o fundamento de que incide repouso semanal remunerado sobre parcelas pagas pela Autora a seus empregados a título de horas-extras, folgas e bônus. Condenou a Autora em honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Custas ex lege.
A apelante alega que a fiscalização extrapolou as suas atribuições, haja vista caber à Justiça do Trabalho declarar se é devido ou não o pagamento do repouso semanal remunerado sobre horas-extras, folga e bônus, sendo necessário o reconhecimento da habitualidade da prestação de jornada complementar para a sua incorporação ao salário do empregado. Sustenta inexistir qualquer dispositivo legal referente ao pagamento do referido repouso sobre bônus ou folgas, pelo que deveria ser declarada a nulidade da NDFG inclusive por falta de dispositivo legal sobre a matéria. Alega que a fiscalização cobrou o recolhimento do FGTS sobre parcelas que sequer foram pagas aos empregados da Apelante, tendo criado fato gerador inexistente. Requer, assim, a reforma da sentença.
Contra-razões às fls. 258-260.
O Ministério Público Federal entendeu que a questão posta nos autos não impõe a intervenção do Parquet (fl. 265).
É o relatório.
Peço dia.
VOTO
A Administração autuou a Autora por entender que efetuou o cálculo do repouso semanal remunerado incorretamente. Não se trata aqui de hipótese em que a Administração classifica como salarial verba efetivamente paga pelo empregador ao empregado e não computada para fins de recolhimento do FGTS.
No caso, a Administração entende que o repouso semanal remunerado deveria ter sido calculado com base nas horas extras trabalhadas, abonos e folgas, não se tratando, portanto, de verbas pagas aos empregados, mas de verbas que a Administração entende deveriam ter sido pagas.
Não há prova de que a Administração, ao notificar a Autora, tenha considerado todos os elementos pacificamente admitidos para repercussão das verbas indicadas sobre o repouso semanal remunerado. Não há nos autos prova de que o pagamento de horas extras fosse habitual, nem tampouco acerca da natureza do abono pago. Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. MULTA. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE NÃO COMPROVADA. SÚMULA 291/TST. INTEGRAÇÃO NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO E REFLEXOS NO FGTS. AUTUAÇÃO LAVRADA COM BASE EM UMA ÚNICA FOLHA DE PAGAMENTO. ELEMENTO DE CONVICÇÃO. VÍCIO. NULIDADE.
- Para que se possa exigir o pagamento dos reflexos das horas extras no repouso semanal remunerado, é necessário que sejam prestadas com habitualidade, ou seja, durante período igual ou superior a um ano, segundo Súmula 291/TST.
- Se a impetrante foi autuada por violar o art. 4°, da Lei n° 8.036/90, por não efetuar a integração das horas extras no pagamento do repouso semanal, bem como não recolher o FGTS incidente sobre os reflexos, conforme constatado pelo exame da folha de pagamento de novembro de 1996, resta evidente que os elementos de convicção que ensejaram a autuação, vinculando o ato, não são suficientes para caracterizar a violação do preceito legal que obriga o cômputo dos reflexos das horas extras na remuneração do repouso semanal e deste no FGTS, posto que uma única folha de pagamento não demonstra a habitualidade na prestação destas, requisito indispensável para o direito à integração.
- Nulidade dos Autos de Infração questionados confirmada.
- Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.
- Remessa oficial improvida." (REO 200004011041651.TRF 4" Região. 41 Turma. Rel. Des. Silvia Goraieb. DJ 25.4.01. p. 859).
Em face do exposto, dou provimento à apelação, para declarar nulo o débito fiscal da NDFG nº 417-3604.
Inverto o ônus de sucumbência, condenando a União m custas e em honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.
É como voto.
ALBERTO NOGUEIRA
Desembargador Federal Relator
JURID - Tributário. NFLD, horas extras. Habitualidade não comprovada [29/06/10] - Jurisprudência
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