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sexta-feira, 12 de junho de 2009

JURID - Frentista. Vítima de assalto. Negligência da empregadora. [12/06/09] - Jurisprudência


Frentista. Vítima de assalto. Negligência da empregadora na adoção de medidas de segurança. Dano moral configurado.


Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR.

Processo: 00013-2009-045-03-00-0 RO

Data de Publicação: 20/05/2009

Órgão Julgador: Segunda Turma

Juiz Relator: Des. Sebastiao Geraldo de Oliveira

Juiz Revisor: Des. Luiz Ronan Neves Koury

RECORRENTE: (1) AUTO POSTO AUFOARA LTDA.

RECORRIDO: (1) CARLOS HUMBERTO DOS SANTOS

EMENTA: FRENTISTA - VÍTIMA DE ASSALTO - NEGLIGÊNCIA DA EMPREGADORA NA ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA - DANO MORAL CONFIGURADO. É notório que postos de gasolina são alvos frequentes de assaltos, pela vulnerabilidade e facilidade de abordagem aos frentistas, que normalmente carregam razoável quantidade de numerário para viabilizar o desempenho de suas atividades, sendo que ações criminosas deste porte ocorrem em maior número no período noturno, devido à pouca movimentação e o número reduzido de empregados. Portanto, compete ao empregador, sabendo dos riscos que envolvem o seu empreendimento, adotar a diligência necessária e razoável para evitar ou reduzir os riscos inerentes ao trabalho, nos termos do art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, sendo insuficiente a tese de que a Segurança Pública compete ao Estado. Conforme essas premissas, a inobservância da reclamada no que tange ao seu poder geral de cautela, submetendo seu empregado a trabalhar sozinho como frentista durante jornada noturna em posto de gasolina sem a iluminação necessária, caracteriza a ilicitude de sua conduta, ensejando a indenização por dano moral, mormente quando constatado nos autos que o reclamante foi baleado na cabeça em decorrência de assalto ocorrido durante a sua jornada de trabalho, sendo sequer necessária a prova da repercussão do dano na órbita subjetiva do autor, que está implícito na própria gravidade da ofensa (dano in re ipsa). Inteligência dos arts. 186 e 927 do Código Civil em conjunto com o art. 7º, inciso XXII, da CF/88.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da Vara do Trabalho de Aimorés, proferiu-se o seguinte acórdão:

1. RELATÓRIO

Inconformada com a r. sentença de f. 740/753, que julgou parcialmente procedentes os pedidos aduzidos na inicial, a reclamada interpõe o recurso ordinário de f. 122/130, versando sobre horas extras, danos morais, quebra de caixa e multa convencional.

Depósito recursal e recolhimento de custas processuais às f. 131/132.

O reclamante interpõe o recurso adesivo de f. 139/142, versando sobre rescisão indireta e valor da indenização por danos morais.

Contrarrazões do reclamante às f. 143/146.

Conforme decisão de f. 147, o Juízo de origem não conheceu do recurso adesivo interposto pelo reclamante, por intempestivo. A certidão de f. 148 noticia que o reclamante não interpôs recurso em face da decisão interlocutória.

Instrumentos de mandato outorgados pelas partes às f. 42 e 56.

É o relatório.

2. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes e regulares todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso da reclamada, dele conheço.

Contudo, deixo de conhecer as contrarrazões oferecidas pelo reclamante, por intempestivas. A intimação do reclamante do reclamante para o oferecimento de contrarrazões foi publicada no Diário Oficial do dia 18.02.2009, quarta-feira. Assim sendo, a contagem do prazo iniciou-se no dia 19.02.2009 (quinta-feira) e findou-se no dia 02.03.2009 (segunda-feira), em decorrência dos feriados de carnaval e cinzas. As contrarrazões, todavia, foram protocolizadas somente no dia 04.03.2009 (f. 143), quando já exaurido o octídio legal, consoante a inteligência do art. 900 da CLT.

3. JUÍZO DE MÉRITO

3.1. Horas extras

Insurge-se o reclamado contra a r. sentença, que deferiu o pleito de horas extras e consectários. Sustenta, em síntese, que o pedido foi postulado de forma genérica, sem especificar as horas a que se referia, impossibilitando a prolação da sentença condenatória nesse particular. Aduz ainda que o reclamante não logrou êxito em se desincumbir do encargo probatório do fato constitutivo do direito postulado.

Sustenta ainda que a condenação ao pagamento de horas extras em decorrência da supressão dos intervalos intrajornada configuraria julgamento ultra ou extra petita, sob o argumento de que o reclamante não teria formulado nenhum pedido concernente à aludida parcela.

Com razão parcial.

Inicialmente, não prospera a alegação da recorrente de que o pedido relativo às horas extras foi genérico, uma vez que o reclamante em sua peça vestibular alegou que foi submetido à seguinte jornada de trabalho, sem a correspondente contraprestação pelo labor extraordinário: no período de sua admissão até 06.01.2007, das 22h às 6h; após o período em que permaneceu afastado pela Previdência Social - 06.01.2007 a 06.05.2007 - passou a laborar das 6h às 18h, com uma folga semanal.

Ademais, em tópico separado, alegou que faria jus ao período correspondente ao intervalo intrajornada que lhe foi suprimido, acrescido do adicional extraordinário no percentual de 60% (f. 04). Por tal razão, também não se vislumbra a ocorrência de julgamento ultra ou extra petita no tocante ao deferimento das horas extras decorrentes do intervalo intrajornada na sentença recorrida.

Por sua vez, a reclamada argumentou que os horários declinados na inicial não correspondiam à realidade, uma vez que o reclamante teria se submetido à seguinte jornada de trabalho durante a vigência do pacto laboral:

I) no período de 01.07.2004 a 06.01.2007, de quinta à terça-feira, das 22h às 6h, com uma hora de intervalo intrajornada e folga semanal nas quartas-feiras;

II) de 09.05.2007 (quando retornou do afastamento pelo INSS) a junho/2008, de segunda à sexta-feira, das 6h às 14h; e aos sábados ou domingos, alternadamente, das 6h às 10h;

III) de julho/2008 a novembro/2008, de segunda à sexta-feira, das 6h às 14h ou 14h às 22h, em semanas alternadas; nos sábados ou domingos, alternadamente, laborava quatro horas;

IV) de dezembro/2008 até a data de seu afastamento(22.01.2009), de segunda à sexta-feira das 8h às 18h, com intervalo de duas horas; e aos sábados, das 8h às 12h.

Pois bem.

A condenação arbitrada pelo Juízo a quo, ao deferir o pagamento como extra de uma hora por dia efetivamente trabalhado, pela não concessão do intervalo intrajornada, no período de 01.07.2004 a 31.10.2006 e de 01.11.2008 a 30.11.2008 e de quatro horas extras semanais no período de 01.07.2004 a 06.01.2007 se encontra em consonância com o conjunto probatório produzido.

De fato, embora o reclamante não tenha produzido nenhum elemento de prova corroborando sua tese referente à jornada extraordinária supostamente laborada ao longo do contrato de trabalho, as próprias alegações constantes da defesa justificam o deferimento do pleito de horas extras nos moldes arbitrados na condenação, senão vejamos.

Quanto ao intervalo intrajornada, embora a reclamada tenha alegado que, no período de 01.07.2004 a 06.01.2007, o reclamante gozou integralmente o período para refeição e descanso, tal alegação é contraditória com o depoimento de seu preposto na audiência una retratada pela ata de f. 57/58, ao afirmar "que o posto funciona 24 horas, sem interrupção; que até o incidente acontecido com o reclamante este trabalhava de 22h às 06h, sozinho, até porque não havia muito movimento".

Ora, no interregno compreendido entre julho/2004 a outubro/2006 - arbitrado pelo Juízo a quo para fins de apuração das horas extras decorrentes da inobservância do intervalo intrajornada - é incontroverso que o reclamante laborou sozinho em jornada noturna, não sendo crível que desfrutasse de uma hora para refeição e descanso sem qualquer outro empregado para substituí-lo na sua função (frentista), não podendo ainda ser ignorado que o posto funcionava 24 horas ininterruptamente, independente do movimento de clientes que, por sua vez, podem chegar a qualquer momento.

Quanto o período de novembro/2008, a própria reclamada não aponta o gozo de intervalo intrajornada em sua defesa, invocando o disposto na cláusula sexta da CCT aplicável à categoria profissional do recorrido, juntada às f. 35/40, que autoriza a diluição do intervalo intrajornada ao longo da jornada de trabalho, o que não prospera.

Além de a vigência da CCT ter expirado em outubro/2008, entendo ser inválida cláusula normativa contemplando o fracionamento do intervalo intrajornada, conforme o entendimento consolidado na OJ 342 da SDI-I/TST. Cabe enfatizar que, embora o Juízo a quo tenha validado a previsão convencional nesse particular durante o período de vigência do instrumento normativo, não é possível a reformatio in pejus, tendo em vista que aludida matéria não foi objeto de insurgência recursal por parte do reclamante.

Ademais, não prospera a pretensão recursal de pagar apenas o adicional extraordinário em relação ao período do intervalo intrajornada. A aludida parcela se reveste não apenas de caráter punitivo ao empregador que não observa norma protetiva à saúde e segurança do trabalhador (art. 71 da CLT), mas também de natureza extraordinária, uma vez que o reclamante laborou durante o período em que deveria estar se alimentando e descansando. Aliás, os intervalos intrajornada não são computados na jornada de trabalho, a teor do disposto no art. 71, § 2º, da CLT.

Por tais razões, é devida a integralidade do período correspondente ao aludido intervalo acrescido do adicional extraordinário, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT em conjunto com o entendimento pacificado na OJ 307 da SDI-I/TST e na Súmula 27 deste Regional.

Por fim, demonstrado nos autos que, no período de 01.07.2004 a 06.01.2007, o reclamante laborava das 22h às 6h durante seis dias da semana, sem gozar o intervalo intrajornada, já que laborava sozinho em sua função durante a jornada noturna, o que totalizava 48 horas semanais, extrapolando o limite estabelecido no inciso XIII do art. 7º da CF/88, reputo escorreita a decisão de origem, que determinou o pagamento como extra de quatro horas semanais durante tal interregno.

Nego provimento.

3.2. Indenização por danos morais

Inconformada com a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00, a reclamada alega, em síntese, que não concorreu para a ocorrência do assalto sofrido pelo reclamante durante o desempenho de sua atividade laboral, sob o argumento de que suas dependências estariam fartamente iluminadas quando ocorreu o evento.

Aduz ainda que o assalto sofrido pelo recorrido durante sua jornada de trabalho tem como causa preponderante o aumento da criminalidade, da impunidade e da falta de empenho por parte das autoridades competentes em reprimir a criminalidade, sendo que os danos sofridos pelo reclamante foram de pequena intensidade, não justificando o deferimento da indenização.

Pugna ainda, na eventualidade de ser mantida da condenação, pela redução do valor da indenização ao montante equivalente a um até 10 salários mínimos.

Não lhe assiste razão.

É incontroverso nos autos que o autor, no período em que laborava em jornada noturna, foi vítima de assalto em janeiro/2007 durante a madrugada, ocasião em que foi baleado, permanecendo afastado do trabalho no período de 06.01.2007 a 06.05.2007.

Na petição inicial, o reclamante alegou que a reclamada, a partir das 22h em diante, mantinha as luzes do posto de gasolina apagadas, obrigando-lhe a permanecer no escuro durante o desempenho de suas atividades de frentista.

Embora a reclamante insista que iluminava adequadamente suas dependências durante a jornada noturna, o seu preposto asseverou "que o posto funciona 24 horas, sem interrupção; que até o incidente acontecido com o reclamante este trabalhava de 22h às 06h, sozinho, até porque não havia muito movimento; que durante as noites ficam acesas as cabeças das bombas, a elipse (testeiras da cobertura do posto), lâmpadas externas da área administrativa (08 a 10 lâmpadas), lâmpadas do jardim, lâmpadas do fundo, totem e placa de preço; que são apagadas apenas as lâmpadas localizadas embaixo da cobertura do posto, tendo em vista o seu alto consumo e a necessidade (sic) de permanecerem acesa (sic); [...]; que o incidente ocorrido com o reclamante foi um assalto ao posto por volta das 03:40min, quando o autor foi baleado." (f. 58 - destaques acrescidos)

Pois bem.

Pelo depoimento supracitado, verifica-se que o reclamante trabalhava sozinho na função de frentista durante o período noturno, sob a justificativa de que havia pouco movimento, tendo ainda o preposto admitido que as lâmpadas localizadas na cobertura do posto eram apagadas, em decorrência de seu alto consumo.

É notório que postos de gasolina são alvos frequentes de assaltos, pela vulnerabilidade e facilidade de abordagem aos frentistas, que normalmente carregam razoável quantidade de numerário para viabilizar o desempenho de suas atividades. Conforme ordinariamente acontece, tais ações criminosas são efetuadas no período noturno, em virtude da pouca movimentação e do número reduzido de empregados nos aludidos estabelecimentos.

Portanto, o empregador, sabendo dos riscos que envolvem o seu empreendimento, deve tomar as devidas precauções que estão ao seu alcance, a fim de minimizar a exposição de risco excessivo de seus empregados, o que não restou satisfatoriamente evidenciado pelo depoimento do preposto.

Ora, a própria reclamada admite que apagava as luzes de cobertura do posto por motivo de economia, tendo em vista seu alto consumo, sendo que esta última afirmação faz presumir que a iluminação retromencionada seria a principal. Portanto, na esteira do entendimento expendido na origem, considerando ainda que o reclamante trabalhava sozinho, o procedimento da recorrente foi no mínimo temerário, certamente contribuindo para o ânimo dos criminosos em assaltar o aludido estabelecimento, ainda que este não fosse o motivo preponderante.

Ademais, se por um lado a Segurança Pública compete ao Estado, por outro não se pode olvidar que, consoante a inteligência do inciso XXII do artigo 7º da CF/88, compete ao empregador, no campo da saúde e segurança ocupacional, a obrigação de adotar a diligência necessária para evitar ou reduzir os riscos inerentes ao trabalho, o que de fato não ocorreu na situação fática delineada nos autos.

De fato, não se esperava da reclamada a criação de aparatos ou a adoção de procedimentos infalíveis de segurança, mas que tivesse um senso mais apurado em relação ao seu dever geral de cautela, tendo em vista a criminalidade crescente, inclusive em cidades de pequeno porte como no Município em que o posto de gasolina se localizava (Mutum/MG), considerando-se ainda o agravante de que o contingente de policiais em tais localidades são demasiadamente pequenos, notadamente em plantões noturnos.

Portanto, entendo caracterizada a ilicitude na conduta da reclamada, nos termos do art. 186 do Código Civil, ao negligenciar a segurança de seu ex-empregado, ora reclamante, que trabalhava sozinho durante o período noturno e sem a iluminação necessária no posto de gasolina.

Não prosperam as razões da recorrente de que os prejuízos sofridos pelo reclamante foram de pequena intensidade. O conjunto probatório revela que o recorrido foi baleado na cabeça durante o assalto, restando manifestamente evidenciado o dano moral sofrido pelo autor, decorrente da angústia, do sofrimento e do temor pelo fato de ter ficado vulnerável à ação dos criminosos no evento em questão e posteriormente ter sido alvejado pelos tiros, correndo grave risco de vida em decorrência da lesão craniana diagnosticada. Conforme se depreende dos prontuários médicos juntados às f. 27/34, as lesões em comento acarretaram sequelas de ordem física (fragmentos do projétil na cabeça) e psíquica, devendo ser também ressaltado a perturbação de ordem psicológica do reclamante, mesmo após estabilização do seu quadro de saúde, no que tange à possibilidade em se tornar incapaz para o trabalho.

Como se não bastasse, é de bom alvitre salientar que o dano moral está ínsito na própria gravidade da ofensa (dano in re ipsa), bastando apenas a comprovação da conduta ilícita da reclamada e do nexo de causalidade desta com o dano para o êxito do pleito indenizatório, o que ocorreu na hipótese dos autos, conforme já fundamentado anteriormente.

Quanto ao valor da indenização, a ausência de limites normativos ou parâmetros para estipular o valor da indenização por dano moral, ficando ao prudente arbítrio do magistrado a sua fixação, com base nas particularidades do caso em concreto, torna o arbitramento da aludida parcela uma matéria delicada e tormentosa, ainda que alguns pressupostos assentados na doutrina e na jurisprudência devam nortear a dosimetria da condenação sobre esse aspecto:

a) a fixação do valor obedece a duas finalidades básicas que devem ser ponderadas: compensar a dor, o constrangimento ou o sofrimento da vítima e punir o infrator;

b) é imprescindível aferir o grau de culpa do empregador e a gravidade dos efeitos do dano;

c) o valor não deve servir para enriquecimento da vítima nem de ruína para o empregador;

d) a indenização deve ser arbitrada com prudência temperada com a necessária coragem, fugindo dos extremos dos valores irrisórios ou dos montantes exagerados, que podem colocar em descrédito o Poder Judiciário e esse avançado instituto da ciência jurídica;

e) a situação econômica das partes deve ser considerada, especialmente para que a penalidade tenha efeito prático e repercussão na política administrativa patronal;

f) ainda que a vítima tenha suportado bem a ofensa, permanece a necessidade de condenação, pois a indenização pelo dano moral tem também uma finalidade pedagógica, já que demonstra para o infrator e a sociedade a punição exemplar para aquele que desrespeitou as regras básicas da convivência humana.

Sopesando tudo isso e as particularidades do caso em concreto, entendo que a importância arbitrada na sentença a titulo de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00, se encontra em harmonia com os pressupostos acima elencados, notadamente a ponderação entre a gravidade dos efeitos dos danos, o grau de culpa da reclamada e a finalidade pedagógica da condenação.

Nego provimento.

3.3. Quebra de caixa

Insurge-se a reclamada contra a r. sentença, que deferiu o pagamento a parcela denominada "quebra de caixa", no valor correspondente a 10% do salário básico do autor, a partir de janeiro/2008 até a data de sua dispensa. Sustenta que a partir de 09.05.2007, o reclamante deixou de trabalhar no período noturno e se responsabilizar pelo caixa, deixando de fazer jus à aludida verba.

Na eventualidade, pugna pela limitação da condenação, sob o argumento de que o instrumento normativo que estabelece a aludida parcela vigorou até o mês de outubro/2008.

Com razão parcial.

A cláusula terceira da CCT 2006/2007/2008 juntada às f. 35/40 assim dispõe, in verbis:

"TERCEIRA - FRENTISTA CAIXA (QUEBRA DE CAIXA): O empregado que for designado para a função de frentista caixa, isto é, aquele que acumular em seu poder os recebimentos, terá direito de perceber uma gratificação mensal no valor correspondente a 10% (dez por cento) do seu salário básico, a título de quebra de caixa, acrescido de 30% (trinta por cento), referente ao adicional de periculosidade." (f. 36)

Os recibos salariais juntados às f. 73/108 revelam que o reclamante sempre exerceu a função de frentista e percebia a parcela correspondente à quebra de caixa regularmente até dezembro/2007, quando no mês subsequente - janeiro/2008 - a parcela foi suprimida sem qualquer motivo aparente ou justificativa plausível (f. 101 e seguintes).

Não é crível a alegação da recorrente de que, a partir de 09.05.2007, o reclamante deixou de se responsabilizar pelo caixa. Além de não se vislumbrar qualquer indício nesse sentido, o conjunto probatório ainda é favorável à tese obreira, visto que a reclamada continuou pagando a quebra de caixa no período de maio a dezembro/2007 (vide recibos de f. 95/100).

Contudo, data venia, entendo que a condenação merece um pequeno reparo no tocante ao período abrangido pela condenação.

O instrumento normativo que estabelece a aludida parcela, conforme se depreende do teor de sua cláusula 38ª, vigorou até 31.10.2008, inexistindo nos autos CCT vigente em período posterior que também tenha estabelecido o pagamento da quebra de caixa.

Diante disso, determino que a condenação ao pagamento da quebra de caixa deverá ser limitada ao período correspondente a janeiro/2008 até outubro/2008.

Provejo parcialmente nestes termos.

3.4. Multa convencional

Sustenta a reclamada que o deferimento da multa correspondente a 40% do salário base, prevista na cláusula 28ª da CCT colacionada, não pode prevalecer, sob o argumento de que a aludida penalidade é cabível apenas na hipótese de descumprimento de obrigação de fazer, o que não restou demonstrado nos autos.

Com razão.

O Juízo a quo deferiu a multa sob o fundamento de que a reclamada descumpriu as seguintes normas coletivas: não pagou o abono na data estipulada (cláusula 1ª), não pagou a gratificação de férias (cláusula 2ª), não pagou a quebra de caixa (cláusula 3ª) e não pagou as horas extras devidas.

Todavia, a cláusula 28ª da CCT preconiza o pagamento de multa no valor de 40% do salário base, "a ser paga pela parte que descumprir qualquer das obrigações de fazer constantes desta convenção, me benefício da parte inocente." (f. 39 - destaquei)

Data venia do entendimento expendido na origem, entendo que o pagamento das parcelas previstas nas cláusulas normativas não se enquadra como "obrigação de fazer", cuja prestação consiste em atos ou serviços a serem executados pelo devedor, mas sim em "obrigação de dar", conforme o entendimento da doutrina majoritária e mais abalizada. Nesse sentido são os acórdãos deste Regional referente aos processos n.º 01306-2004-014-03-00-1-RO (Relatora: Desembargadora Alice Monteiro de Barros) e n.º 00221-2005-015-03-00-3 RO (Relator: Desembargador Paulo Roberto de Castro).

Como as normas que estabelecem penalidades devem ser interpretadas restritivamente, as cláusulas normativas descumpridas pela reclamada não dão ensejo à aplicabilidade da multa prevista na cláusula 28ª da CCT, por não se enquadrarem na modalidade "obrigação de fazer".

Por conseguinte, provejo para excluir da condenação o pagamento da multa convencional correspondente ao percentual de 40% do salário base.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Segunda Turma, unanimemente, conheceu do recurso; por maioria de votos, vencido, em parte, o Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso, deu-lhe provimento parcial para: I) limitar a condenação ao pagamento da quebra de caixa ao período correspondente a janeiro de 2008 até outubro de 2008; II) excluir da condenação o pagamento da multa convencional correspondente ao percentual de 40% do salário base. Mantido o valor da condenação, porque ainda compatível.

Belo Horizonte, 12 de maio de 2009.

SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA
Desembargador Relator




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