Concurso público. Atendente de reintegração social. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDF.
Órgão: Conselho Especial
Classe: MSG - Mandado de Segurança n.° 2008.00.2.011098-9
Impetrante: HERNANDES DE MENEZES PASSOS
Informantes: SECRETÁRIO DE ESTADO DE PLANEJAMENTO E GESTÃO DO DISTRITO FEDERAL
: DISTRITO FEDERAL - LITISCONSORTE PASSIVO
Relator: Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ
EMENTA
CONCURSO PÚBLICO - ATENDENTE DE REINTEGRAÇÃO SOCIAL - PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - REJEIÇÃO - DEFICIENTE FÍSICO - INCAPACIDADE PARA REALIZAÇÃO DO EXAME DE APTIDÃO FÍSICA NOS MOLDES COMO EXIGIDOS NO EDITAL DO CERTAME - TRATAMENTO DIFERENCIADO NA APLICAÇÃO DE PROVAS NÃO REQUERIDO PELO CANDIDATO - PRETENDIDA DISPENSA DO TESTE FÍSICO - IMPOSSIBILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - NECESSIDADE ESPECIAL QUE NÃO SE ADEQUA AO PERFIL DO CARGO PÚBLICO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO - SEGURANÇA DENEGADA.
1. A possibilidade jurídica do pedido, condição de procedibilidade da ação, manifesta-se quanto ao aspecto de se verificar se há condições legais, ou seja, não contrárias ao direito, para se instaurar a relação processual em torno da pretensão do autor.
2. Não há notícia de que tenha o Impetrante requerido tratamento diferenciado para o dia da prova de aptidão física, tal como facultado no item 3.6 do Edital n.º 01.
3. O dever do Estado na promoção de ações afirmativas, que se constituem em instrumentos políticos que visam à igualdade jurídica dos cidadãos em situação fática diferenciada, não está apartado do contexto administrativo da máquina pública, que continua sendo regida pelos mesmos princípios da legalidade, isonomia e eficiência, dentre outros.
4. Nesse sentido, o tratamento diferenciado a ser dado aos portadores de deficiência física não se convola em supremacia sobre os demais candidatos, configurando privilégio indevido a supressão de etapa eliminatória, com evidente afronta constitucional ao princípio da igualdade de concorrência.
5. Não se verifica, assim, qualquer eiva de ilegalidade ou tratamento discriminatório na aplicação de teste de aptidão física a candidato portador de deficiência física, tendo em vista que algumas deficiências são compatíveis com os requisitos do cargo, outras não.
Acórdão
Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, LECIR MANOEL DA LUZ - Relator, ROMEU GONZAGA NEIVA, MARIO MACHADO, HAYDEVALDA SAMPAIO, CARMELITA SAMPAIO, FLAVIO ROSTIROLA, JOÃO MARIOSI, ROMÃO C. OLIVEIRA e GETULIO PINHEIRO - Vogais, sob a presidência do Desembargador NÍVIO GONÇALVES, em REJEITAR PRELIMINAR. NO MÉRITO, DENEGAR A SEGURANÇA. MAIORIA, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília - DF, 28 de abril de 2.009.
Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ
Relator
RELATÓRIO
Adoto, em parte, o relatório do parecer ministerial de fls. 120/130, in verbis:
"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Hernandes de Menezes Passos, contra ato que reputa arbitrário e ilegal, praticado pelo Secretário de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal.
Informa, o Impetrante, que se inscreveu no concurso público para provimento do cargo de Atendente de Reintegração Social da Carreira Assistência Pública em Serviços Sociais do Quadro de Pessoal do Governo do Distrito Federal, tendo concorrido à vaga na condição de portador de necessidades especiais.
Noticia que foi aprovado na 1ª fase do certame, prova objetiva, razão pela qual foi convocado para os testes de aptidão física.
Continua dizendo que, por ser portador de deficiência física, não logrou aprovação nos referidos testes, tendo sido, consequentemente, eliminado do concurso.
Relata que a Fundação UNIVERSA divulgou a lista dos aprovados na referida fase do concurso, da qual não constava o seu nome, lista essa que foi homologada pelo Secretário de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal.
Entende que o fato de um indivíduo ser portador de deficiência física, por si só, deveria exclui-lo da necessidade de ser submetido a uma prova física, afastando-o, consequentemente, do cumprimento dessa fase do certame.
Diante do exposto, o Impetrante requer, inclusive liminarmente, que seu nome seja incluído na relação final dos candidatos portadores de deficiência aprovados no concurso para o cargo de Atendente de Reintegração Social.
Acompanham a peça vestibular os documentos de fls. 15/63.
O Secretário de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal prestou informações às fls. 67/75, ocasião em que juntou os documentos de fls. 76/104. Preliminarmente, suscitou a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, pugnou pela denegação da segurança.
Em decisão de fls. 106/107, o Desembargador Relator deferiu, em parte, a liminar pleiteada, para determinar a reserva de uma das vagas oferecidas no certame aos candidatos portadores de deficiência.
Às fls. 108/109, o Distrito Federal requereu seu ingresso no feito na qualidade de litisconsorte passivo, oportunidade em que ratificou as informações prestadas pela autoridade indigitada coatora."
Acrescento que a d. Procuradoria de Justiça, em parecer de fls. 120/130, manifesta-se pelo conhecimento e denegação da segurança.
É o relatório.
VOTOS
O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ - Relator
Conforme relatado, cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por HERNANDES DE MENEZES PASSOS, candidato ao cargo de Atendente de Reintegração Social da Carreira Assistência em Serviços Sociais do Quadro de Pessoal do Governo do Distrito Federal, contra ato imputado ao Secretário de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal, consistente na sua eliminação do certame após reprovação na prova de aptidão física.
Aduz o apelante que é portador de deficiência física, e nessa condição participou do concurso, logrando êxito na prova objetiva. Sustenta que, embora houvesse vagas destinadas a portadores de deficiência física, o edital do certame impôs a tais candidatos a realização de teste físico com o mesmo nível de exigência física dos demais candidatos que disputavam vagas não destinadas aos portadores de deficiência, o que demonstra o caráter discriminatório do concurso.
Entende que o fato de o candidato ser portador de deficiência física, por si só, afastaria a necessidade do cumprimento desta fase do certame, mostrando-se indevida a sua reprovação por tal motivo.
Discorre sobre o princípio da igualdade e a sua efetivação por meio das políticas afirmativas, de inclusão social e redução de desigualdades para requerer, por fim, a concessão da segurança, "para o fim de considerar o impetrante portador de deficiência física, nos termos do Decreto 3298/99, incluindo-o na relação final dos candidatos portadores de deficiência física aprovados no Concurso para o cargo de Atendente de Reintegração Social" (fl. 13).
É a breve suma dos fatos.
Inicialmente, examino a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido arguida pela d. Autoridade impetrada, sob o argumento de ser vedado ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo.
Sem razão a ilustre Autoridade.
A possibilidade jurídica do pedido, condição de procedibilidade da ação, manifesta-se quanto ao aspecto de se verificar se há condições legais, ou seja, não contrárias ao direito, para se instaurar a relação processual em torno da pretensão do autor.
Nesse aspecto, o pedido de reconhecimento de suposta ilegalidade por parte da Autoridade impetrada, consubstanciada, segundo o Impetrante, em se aplicar teste de aptidão física a candidato portador de deficiência física, não me afigura como proibido pelo ordenamento jurídico, tampouco indevida ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo do ato combatido pelo presente mandamus, motivo pelo qual afasto a preliminar arguida.
Cabível e tempestiva, pois, conheço da impetração.
Quanto ao mérito, do exame da prova pré-constituída colacionada aos autos, colhe-se não haver qualquer direito líquido e certo a ser protegido.
Isso porque entende o Impetrante, em suma, ter o direito de ser dispensado de uma fase do certame, qual seja, o teste de aptidão física, pelo fato de ser portador de deficiência física e ter concorrido às vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais. Para tanto, aponta por ilegal e discriminatória a norma editalícia que sujeitou os candidatos portadores de necessidades especiais a teste físico aplicado em igualdade de condições com os demais candidatos.
Contudo, observo, primeiramente, que o edital do certame n.º 1/2008 - SEPLAG/ATRS - possibilitou ao candidato portador de deficiência física condições especiais para o dia de aplicação das provas, conforme se vê no item 3.6., verbis:
"O candidato portador de deficiência poderá requerer, na forma do subitem 5.6.9 deste edital e no ato de inscrição, tratamento diferenciado para o dia de aplicação das provas, indicando as condições de que necessita para a sua realização, conforme previsto no artigo 40, parágrafos 1º e 2º, do Decreto nº 3.298, de 20 de dezembro de 1999, publicado no Diário Oficial da União de 21 de dezembro de 1999 e alterado pelo Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de 2004, publicado no Diário Oficial da União de 3 de dezembro de 2004."
Nesse contexto, não há notícia de que tenha o Impetrante requerido tratamento diferenciado para o dia da prova de aptidão física, tal como facultado no referido item.
De outra parte, procede o argumento da d. Autoridade impetrada, em suas informações, ao afirmar que todas as etapas do concurso foram definidas em função do perfil adequado para o pleno exercício das atribuições inerentes ao cargo de Atendente de Reintegração Social, que tem por atribuição "executar tarefas relativas à guarda, à vigilância, ao acompanhamento e à segurança dos adolescentes infratores; desenvolver atividades de nível médio, cadastrando, selecionando e orientando a população atendida; planejar, executar e avaliar atividades sócio-(sic) educativas a serem desenvolvidas com a clientela assistida pelas unidades de execução de medidas sócio-educativas; executar e desenvolver o atendimento nas medidas sócio-educativas, previstas no artigo 112, do Estatuto da Criança e do Adolescente" (item 2.1.4 - fl. 17).
Observa-se que a Administração, dentro de seus critérios de conveniência e oportunidade, buscou elaborar edital de concurso público no qual traçou perfil de servidor que melhor se adequasse às especificações e requisitos do cargo para Atendente de Reintegração Social, em perfeita consonância aos fins almejados pelo concurso público, segundo a clássica definição do Mestre Hely Lopes Meirelles, verbis:
"O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF." (Direito Administrativo Brasileiro, 29.ª ed. - São Paulo, Malheiros, 2004, p. 413). G.n.
Nesse descortino, há de se ressaltar que o dever do Estado na promoção de ações afirmativas, que se constituem, sem sombra de dúvidas, em instrumentos políticos que visam à igualdade jurídica dos cidadãos em situação fática diferenciada, não está apartado do contexto administrativo da máquina pública, que continua sendo regida pelos mesmos princípios da legalidade, isonomia e eficiência, dentre outros.
É de se ver, portanto, que o tratamento diferenciado a ser dado aos portadores de deficiência física não se convola em supremacia sobre os demais candidatos, restando privilégio indevido a supressão de etapa eliminatória, com evidente afronta constitucional ao princípio da igualdade de concorrência.
Assim, não se verifica qualquer eiva de ilegalidade ou tratamento discriminatório na aplicação de teste de aptidão física a candidato portador de deficiência física, tendo em vista que algumas deficiências podem ser compatíveis com os requisitos exigidos para o cargo, outras não. É o que se verifica, inclusive, da listagem de fl. 57, a qual revela outros candidatos portadores de deficiência física que foram aprovados na referida fase.
Pelos motivos acima expostos, ante a inexistência de qualquer direito líquido e certo a ser amparado por esta via mandamental, DENEGO a segurança pleiteada, cassando a liminar anteriormente deferida.
É como voto.
O Senhor Desembargador ROMEU GONZAGA NEIVA - Vogal
De acordo com o eminente Relator, Excelência.
O Senhor Desembargador MARIO MACHADO - Vogal
Com o eminente Relator.
A Senhora Desembargadora HAYDEVALDA SAMPAIO - Vogal
Com o eminente Relator.
A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - Vogal
Com o eminente Relator.
O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Vogal
Com o eminente Relator.
O Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI - Vogal
Senhor Presidente, indagaria do eminente Relator se existe divergência de distância para candidato masculino e feminino.
O Senhor Desembargador LECIR MANOEL DA LUZ - Relator
Não consta essa questão aqui, Excelência, no edital; só fala em candidatos portadores de deficiência, não fala sobre masculino e feminino.
O Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI - Vogal
Porque, se for do mesmo concurso em que fui Relator, os homens tinham de correr, em doze minutos, 1.200m (um mil e duzentos metros), e as mulheres, em doze minutos, 800m (oitocentos metros), o que seria um distúrbio de igualdade de sexo. E, caso se admita a presença especial do candidato com deficiência física, é evidente que não precisava nem requerer para fazer uma prova desse tipo e isso não fere o princípio da igualdade; o que estaria ferindo o princípio da igualdade seria dar um tratamento desigual para aqueles que são deficientes físicos. Como a Constituição brasileira aceitou que uma porcentagem pode concorrer especificamente como deficiente físico, fazer da igualdade uma obrigação de preencher esses requisitos é, na prática, impedir aquilo que está permitido.
(Por ocasião da revisão das notas taquigráficas, juntarei voto anterior que foi vencido neste Plenário.)
Presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, admito o mandado de segurança.
Edson Alberto Dias Borges impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato praticado pelo Secretário de Estado de Planejamento de Gestão do Distrito Federal.
O impetrante se inscreveu no concurso público para provimento do cargo de Atendente de Reintegração Social da Carreira Assistência Pública em Serviços Sociais do Quadro de Pessoal do Governo do Distrito Federal, tendo concorrido na condição de portador de necessidades especiais.
Aprovado na primeira fase do concurso, foi convocado para a realização do teste de aptidão física, no qual foi considerado inapto e eliminado do certame, pois não realizou o teste de corrida.
Sustenta que está plenamente capacitado para as atribuições atinentes ao cargo, vez que é funcionário do Centro de Atendimento Juvenil Especializado - CAJE, desde 2004, por meio de contrato temporário.
Alega que foram desrespeitadas normas relativas à proteção dos portadores de deficiência, porque a Constituição Federal de 1988 e o Decreto N. 3.298/99 não prevêem que o exame físico seja aplicado em igualdade de condições entre os candidatos portadores de deficiência física e os demais participantes.
Requereu a concessão da segurança, inclusive em sede liminar, para que fosse declarado nulo o ato administrativo que o excluiu do certame, determinando-se a realização de novo teste físico com critérios adequados à sua deficiência, ou que dele seja dispensado, bem como a reserva de vaga, para o caso de lograr aprovação nas demais etapas do certame.
A liminar foi deferida à fl. 55, para assegurar ao Impetrante sua participação nas demais etapas do concurso.
O Impetrante opôs Embargos de Declaração, requerendo fosse sanada omissão no sentido de que lhe fosse concedido prazo para entregar os documentos referentes à quarta fase do certame, o que foi concedido na decisão de fl. 65.
O Secretário de Estado de Planejamento e Gestão do Distrito Federal prestou informações às fls. 70/78. Preliminarmente, sustentou a impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, requereu a denegação da segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo do Impetrante a ser amparado por mandado de segurança.
O Ministério Público oficiou pelo conhecimento do writ e pela denegação da segurança (fls. 109/119).
Às fls. 121/122, o Distrito Federal requereu seu ingresso no feito, na qualidade de litisconsorte passivo, o que desde já defiro.
A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido suscitada pelo informante confunde-se com o mérito.
Conforme acima explicitado, o impetrante foi Aprovado na primeira fase do concurso para cargo de Atendente de Reintegração Social da Carreira Assistência Pública em Serviços Sociais do Quadro de Pessoal do Governo do Distrito Federal. Convocado para o teste de aptidão física, não o realizou, por isso foi considerado inapto e eliminado do certame.
O Edital N. 05/2008, por meio do qual foram convocados os candidatos para o referido exame, estabeleceu que a corrida tivesse a duração de 12 minutos e a distância mínima a ser percorrida era de 2.200m para os candidatos do sexo masculino; e 1.800m para o sexo feminino. Na barra fixa, o mínimo exigido era de 03 flexões, com tempo para o exercício definido em 01 minuto, para homens, e suspensão pelo tempo de 10 segundos, para mulheres (fl. 49). Verifica-se, assim, que não foram fixados parâmetros distintos para os candidatos portadores de necessidades especiais (fls. 49/52).
A dignidade humana, inserta na Constituição como um dos Princípios Fundamentais da República Federativa do Brasil, é o pano de fundo compartilhado pela comunidade de cidadãos que perpassa a construção legislativa referente aos direitos das pessoas com necessidades especiais.
Dentre os direitos que lhes são garantidos, consta a reserva de vagas em concurso público.
Ao estabelecer certo número de vagas para pessoas com necessidades especiais, o pressuposto e a conclusão lógica é a de que as diferenças e limitações dos candidatos serão observadas na realização das provas físicas a que sejam, porventura, submetidos.
In casu, o Edital, em estrita obediência à exigência legal, destinou certo número de vagas aos portadores de necessidades especiais. Observa-se, todavia, quando da realização do certame, a ocorrência de violações aos direitos garantidos a estes cidadãos.
A primeira violação, de cunho geral, refere-se à inexistência, no edital de convocação para o teste de aptidão física, de ressalvas aos critérios de avaliação para as pessoas que concorreram na categoria de portador de necessidades especiais.
As outras, relativas à hipótese analisada no presente mandamus, configuram grave e direta violação à dignidade humana, ao princípio da isonomia e da razoabilidade. Senão vejamos.
A deficiência de que o impetrante é portador vem descrita pelo laudo médico nos seguintes termos: "claudicações do M.I.D - hipotrofia 2+14, encurtamento M.ID. +-2,0cm e bloqueio articular de coxo femoral direita, com dor e limitação juncional. Código correspondente da CID M 19.9" (fls. 85 e 86).
Do atestado Médico de fl. 96, apresentado no dia da prova, conforme exigência do edital, consta: "paciente portador de anquilose coxofemoral D [direita] com bloqueio de articulação do quadril".
O documento não foi suficiente para impedir que lhe fosse exigido uma corrida de 12 minutos e com a distância mínima a ser percorrida de 2.200m.
O candidato não correu. E, por isso, foi considerado "reprovado" nessa fase do certame.
Este procedimento mostra total descompasso com princípio constitucional de respeito à dignidade humana e configura negação do próprio direito posto no Decreto N. 3.298, de 20 de dezembro de 1999 e na Lei 8.112 de 1990.
Além disso, caracteriza afronta ao princípio da isonomia destinar vagas para os portadores de necessidades especiais sem fixar critérios distintos de avaliação para o exame de aptidão física.
Para sua concretização, o princípio da isonomia exige, por vezes, que se proceda à discriminação positiva, a fim de garantir a efetividade material da paridade entre os candidatos, como, aliás, foi feito entre os candidatos homens e mulheres.
De outra perspectiva, verifica-se, também, o desrespeito ao princípio da razoabilidade, vez que, de acordo com as Declarações de fls. 29 e 30, o Impetrante, no período de 13 de abril de 2007 até, pelo menos, junho de 2008, ocupou o cargo "Contrato Temporário de Agente Social", desempenhando atividades no Centro de Atendimento Juvenil - CAJE. Da Declaração assinada pela Diretora do CAJE-I, merece ser transcrito o seguinte:
"(...) EDSON ALBERTO DIAS BORGES, (...) é funcionário deste Centro de Atendimento Juvenil especializado - CAJE I, desde 11/02/2004 sendo que no, período de 11/02/2004 à 20/02/2007 foi contratado (...) na função de Instrutor e desde 13/04/2007 exerce a função de Agente Social, (...), em regime de expediente no horário de 08h00 as 18h00, exercendo as atividades de nível médio, cadastrando, selecionando e orientado à população atendida. Planejando, executando e avaliando atividades sócio-educativas (sic) desenvolvidas com a clientela. Mantendo a rotina de atendimento aos adolescentes, garantindo o cumprimento das atividades da proposta pedagógica e da segurança. Executando vigilância sobre os internos e servidores da Unidade, visando à manutenção e ordem. Acompanhando o adolescente no processo de albergamento, orientando-o quanto as normas e atividades da Unidade. Zelando celas condições de saúde dos adolescentes, encaminhando-os aos setores competentes, bem como zelando pelo cumprimento dos horários e atividades, acompanhando-os para as diversas atividades, conforme orientação técnico/segurança. Zelando ainda, pelos bons hábitos de higiene distribuindo material de uso pessoal; _ Acompanhando os adolescentes em atividades externas à Unidade (escolta)." GRIFEI
As duas declarações mencionadas acima, emitidas pelo próprio GDF, afastam, de maneira incontornável, as razões de indeferimento do recurso constante à fl. 105, especialmente no que tange ao "perfil adequado para o pleno exercício das atribuições inerentes ao cargo" e quanto ao fato de que a prova de aptidão física "visa avaliar a capacidade do candidato para suportar, física e organicamente, as exigências do cargo e o desempenho eficiente das funções técnicas".
O candidato, de acordo com as provas carreadas, já exerce atividades inerentes ao cargo para o qual prestou concurso.
Diante disso, CONCEDO A SEGURANÇA postulada, confirmando a liminar deferida, para assegurar ao impetrante sua inclusão na lista dos aprovados para o cargo pleiteado, nas vagas reservadas aos portadores de necessidades especiais, e para que, obedecendo-se a ordem de classificação, seja nomeado e tome posse no cargo.
É como voto.
O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal
Senhor Presidente, o que a lei garante ao deficiente é um percentual das vagas, devendo ele concorrer, em igualdade de condições, com os demais deficientes. Por seu turno, à Administração é reservado o direito de selecionar pessoas com habilidade mínima necessária.
Portanto, não vejo, com a devida vênia, qualquer ato ofensivo por parte da Administração no pertinente à exigência de que o candidato deficiente físico demonstre capacidade para o desempenho das atividades do cargo a que se candidatou, a que está concorrendo, especialmente quanto à agilidade física, em se tratando de agente do Estado encarregado da manutenção da ordem, cuidando de menores infratores.
Assim, com a devida vênia, acompanho o eminente Relator.
O Senhor Desembargador GETULIO PINHEIRO - Vogal
Com o Relator.
DECISÃO
Preliminar rejeitada. No mérito, denegou-se a segurança. Maioria.
JURID - Concurso público. Atendente de reintegração social. [05/06/09] - Jurisprudência
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