PCCS. Ônus da prova.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 159/2006-491-05-00
ACÓRDÃO
8ª Turma
RECURSO DE REVISTA. 1. PCCS. PROGRESSÕES FUNCIONAIS POR MERECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Extrai-se da decisão objurgada que cabia à reclamante provar que seria avaliada satisfatoriamente, segundo as regras empresariais, não obstante o reclamado tenha criado óbice para tanto. O acórdão regional admite que o reclamado, em sua defesa, alegou que a reclamante não preencheu os requisitos necessários para o benefício da promoção por desempenho, ao deixar de cumprir com os pressupostos indispensáveis de avaliação pela Comissão de Maturidade, numa clara demonstração de que a avaliação é atribuição exclusiva do empregador; isso sem falar que, assim agindo, alegou fato impeditivo do direito da autora.
Malgrado a controvérsia em torno do ônus da prova, impende ressaltar que restou incontroverso nos autos que o reclamado criou óbice ao direito da autora ao deixar de fazer a avaliação. Portanto, ao alegar fato impeditivo do direito pleiteado, o reclamado não se desincumbiu do ônus de prová-lo, já que deixou de fazer a avaliação correspondente. Assim não procedendo, há que se considerar implementadas as condições necessárias à concessão do benefício pleiteado, à luz do artigo 129 do novo Código Civil. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-159/2006-491-05-00.5 , em que é Recorrente ALDACY SILVA SALES e Recorrido MUNICÍPIO DE ILHÉUS.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, pelo acórdão de fls. 165/176, complementado às fls. 186/187, deu provimento parcial ao Recurso Ordinário da Reclamante para excluir da condenação os valores referentes à promoções por merecimento.
A Reclamante interpõe Recurso de Revista às fls. 190/197.
Despacho de admissibilidade, às fls. 200/201.
Sem contra-razões, conforme certidão à fl. 203.
O D. Ministério Público do Trabalho, em parecer de fls. 211/214, opinou pelo não-conhecimento do apelo.
É o relatório, na forma regimental
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.
PCCS. PROGRESSÕES FUNCIONAIS POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. ÔNUS DA PROVA.
O Tribunal Regional entendeu não ser devida a promoção por merecimento à reclamante, nos seguintes termos:
De resto, ataca ainda o Município o direito às promoções por merecimento, argumentando que a Apelante não cumpriu com os pressupostos indispensáveis de avaliação pela Comissão de Maturidade, não havendo como suprir-se este requisito judicialmente.
Neste aspecto, os fundamentos municipais requerem especial deferência, ante ao regramento peculiar aplicável aos entes da administração pública, especificamente, no que toca ao princípio da legalidade, cuja essência, na seara privada, garante a liberdade dos cidadãos, quando prevê que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo que não seja previsto em lei (CF/88, art, 5º , II).
Contudo, a legalidade prevista no caput do art. 37 da mesma Carta Constitucional estabelece rigorosos limites aos agentes públicos, não estando os mesmos livres para fazer ou deixar de fazer algo de acordo com a sua vontade, só podendo atuar de acordo e nos limites da lei.
Feito o registro, há de se concluir que não há como se admitir possa o judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, de forma a decidir a oportunidade e conveniência da administração pública em como e quando proceder a avaliação por merecimento, o mesmo não se podendo falar sobre a promoção por antiguidade, cujo deferimento se impõe, já que independente de avaliações prévias de caráter subjetivo.
A tutela jurisdicional poderia se ater, quando muito, e, se pleiteada fosse, à simples determinação de obrigação de fazer, consistente na avaliação de maturidade da Reclamante, mas, jamais, na imediata e instantânea eliminação desta como requisito legal que é à consecução da multi referida promoção.
Note-se, contudo, que, ainda que aprovada fosse a servidora/autora, sua efetivação dependeria da demonstração de inequívoca possibilidade e necessidade de movimentação dos quadros da administração pública, ou mesmo, pelo surgimento de vagas que ensejassem a realização das avaliações de merecimento e maturidade.
Não se cogita, data vênia , da possibilidade de criação de novas vagas no serviço público, simplesmente para satisfazer a mera expectativa do servidor em ser promovido, já que, no Brasil, vigora o denominado princípio da organização legal do serviço público que decorre, basicamente, da exigência constitucional de que a criação de cargos, empregos e funções públicas seja feita por meio de lei.
Tivesse demonstrado nos autos que a Obreira tivera sido preterida com a realização de promoções por merecimento de outros servidores de idêntica classe, outro seria o desenlace da celeuma, já que constatada estaria a diferença de tratamento, bastante a ensejar a intervenção judicial, por afetar diretamente a legalidade do ato administrativo, e, não, o seu mérito.
Como se vê, referido Plano de Cargos, ao menos no que toca ao critério de merecimento, gerou mera expectativa de direito aos servidores públicos municipais de Ilhéus, inexistindo, pois, qualquer direito adquirido às promoções ali aventadas.
Impende-se, assim, sejam rejeitadas as diferenças salariais e consectários atinentes às promoções por merecimento, e, de outro lado, deferidas quanto às promoções por antiguidade, a cada quatro anos, sempre no mês de março, de acordo com os itens 05 e 05.1 da exordial, no vencido e no vincendo, até a regularização da folha de pagamento.
Considerando-se, entretanto, que o cargo de recepcionista no qual se encontra lotada a Autora já não mais é contemplado na tabela de salários do Município, e, diante da inexistência de controvérsia em derredor de seu recente trabalho como secretária junto às secretarias de interior e de governos, impende-se seja a mesma classificada como assistente administrativa, no mesmo nível em que se encontra atualmente.
São, por corolário lógico, também deferidas as diferenças reflexas a título de férias + 1/3, natalinas, anuênios e FGTS, estas últimas, devendo ser objeto de depósito na conta vinculada da Autora, ante a fluência do contrato de trabalho discutido.
Devem ainda ser retificadas as anotações alusivas à respectiva ficha cadastral e CTPS, neles fazendo constar o salário resultado das promoções deferidas. (fl. 169/171)
No voto vencido, as razões de convencimento da Juíza revisora, quanto à promoção por merecimento da autora, consignam os seguintes termos:
(...)
Data venia divirjo da Exma Relatora quando não reconhece o direito à promoção bienal. Com efeito, em processo semelhante no qual atuei como Relatora, apresentei o seguinte voto: (RO 00332-2005-491-05-00-4)
"...Invoca o ora Recorrente, Município de Ilhéus, a reforma da decisão, alegando em suma: a. que o Reclamante não faz jus ao direito de progressão funcional, na medida em que, apesar de estável, não é efetivo; b. que o Recorrido não cumpriu com os pressupostos indispensáveis de avaliação, deixando de existir requisitos impostos em lei para a devida concessão promocional; c. que tanto a avaliação de maturidade como qualquer outra promoção deve ser feita através de comissão sendo esta "condição sine qua non para a efetivação de qualquer promoção"; d. que não pode o Poder Judiciário suprir a avaliação profissional.
Ab initio deve-se deixar claro que é o Poder Judiciário competente para o exame do pedido, na medida em que a matéria não é discricionária da Administração Pública, isto é, a questão não está gizando sobre a conveniência e a oportunidade da promoção, se há elementos suficientes para proceder a estas promoções, mas sobre matéria de legalidade porque a Lei Municipal não está sendo obedecida. Nos termos da Orientação do STF "a legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judiciário, compreende não só a competência para a prática do ato e de suas formalidades extrínsecas, como também os seus requisitos substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo". Deste modo, cai por terra a alegação do Município, qual seja, que não pode o Poder Judiciário suprir a avaliação profissional.
Com efeito, o Reclamante requereu, e teve deferida, a aplicação do disposto nos arts. 115 a 120 do Código Civil vigente no curso do contrato de trabalho (art. 129 do CC atualmente em vigor). Uma vez que a Lei Municipal n° 2.272/88, fl. 108, aprovou o Plano de Cargos e Salários e determinou sua aplicação a partir do enquadramento dos servidores.
Inicialmente é de ser ressaltado que o PCCS aprovado não tem sua aplicação restrita a funcionários públicos. Antes, pelo contrário, o seu item 2.1, fl. 110, é expresso no sentido de que "Este PLANO aplica-se aos servidores da PREFEITURA em atividade, respeitados os dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e a Legislação Municipal".
Portanto, o PCCS é aplicável aos empregados do Município e, nesta categoria, encontra-se o Recorrido. Conseqüentemente, sem razão o Recorrente ao afirmar que o Recorrido não tem direito à progressão funcional. Em verdade, trata-se de empregado admitido em 09/07/79, em gozo de estabilidade ante o disposto no art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias. Tal estabilidade não lhe retira o direito à progressão salarial prevista no PCCS e aplicável a todos os empregados do Município.
Observe-se que o Reclamante alegou ausência de avaliação após 28/11/91 e o Reclamado, em sua defesa, afirmo que "O Vindicante não preencheu todos os requisitos, deixando de vencer os elementos constantes dos fatores de avaliação." Não demonstrou, contudo, e seu era o ônus, que houvesse avaliado o Recorrido em data posterior à informada na inicial. Tem-se, portanto, como comprovado o descumprimento, pelo Município da Lei Municipal anteriormente citada, que estabelece no item 7.1.4 do PCCS, fl. 114, que "As promoções obedecerão alternadamente aos critérios de antiguidade e merecimento, não devendo ultrapassar 1/3 dos servidores.".
Apreciando matéria semelhante envolvendo o PCCS BANEB, sempre me posicionei no sentido de que em momento algum a norma cria faculdade ao empregador de promover avaliação quando do interesse da instituição ou necessidade de movimentação de quadro. In casu a norma legal é expressa no sentido de que deverá haver avaliação bienal de pelo menos 1/3 dos servidores. Sempre entendi, e continuo a entender, que se aplica sim, ao caso, a norma prevista no art. 129 do vigente Código Civil (art. 120 do CC de 1916). Não havendo o empregador promovido a avaliação, condição necessária à progressão do empregado, e sendo incontroverso que voluntariamente impediu a ocorrência de tal condição, reputa-se esta verificada.
Observo ainda que também o TST tem entendido pelo deferimento de promoções quando o empregador deixa de proceder a avaliação à qual está obrigado, conforme revela o recente julgado da lavra do Min. Ives Gandra Martins Filho, publicado em 15/10/04:
"... DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DAS PROMOÇÕES PREVISTAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DO BANEB. A adoção de um Plano de Cargos e Salários pelo Banco- gerou direito à Reclamante de que fossem observados os critérios promocionais nele previstos, o que afasta o caráter de norma meramente pragmática do mencionado plano, pois sua aplicação não dependia de normatividade futura. Assim, tendo em vista que o único impedimento às promoções da Reclamante decorreu da não-observância, pelo Banco, das regras do Plano de Cargos e Salários que ele mesmo instituiu, a Reclamante faz jus às diferenças salariais pleiteadas.
Recurso de revista provido.
Naquela oportunidade assim se posicionou S. Exa:
"... DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DAS PROMOÇÕES PREVISTAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS DO RECLAMADO A Reclamante pugna pelo recebimento de diferenças salariais decorrentes da ausência de promoções, tendo em vista que o Reclamado não procedeu às avaliações anuais, tampouco à fixação de vagas, previstas no Plano de Carreira.
Da leitura do acórdão regional, depreende-se que o Reclamado possui um plano de cargos e salários no qual se prevê a possibilidade de promoções dos empregados, por antigüidade ou merecimento, sob a condição de que houvesse avaliação anual e fixação de vagas.
Vale ressaltar que os planos de carreira obstaculizam a equiparação salarial, conforme disposto no art. 461, § 2°, da CLT. Assim, em se admitindo a hipótese de omissão do Empregador em executar as avaliações, a Reclamante ficaria impossibilitada de pleitear acesso promocional e equiparação salarial.
A adoção de um plano de cargos e salários pelo Reclamado conferiu automaticamente à Reclamante o direito de que fossem observados os critérios promocionais nele previstos, o que afasta o caráter de norma meramente pragmática do mencionado plano, pois sua aplicação não dependia de normatividade futura.
Assim, tendo em vista que o único impedimento às promoções da Reclamante decorreu da não-observância, pelo Banco, das regras do Plano de Cargos e Salários que ele mesmo instituiu, sendo que todos os critérios promocionais dependiam de parâmetros subjetivos de avaliação e que o Reclamado não comprovou nenhum impedimento para a criação de vagas, a Reclamante faz jus às diferenças salariais pleiteadas. Nesse sentido, em relação ao mesmo Reclamado, temos os seguintes precedentes desta Corte:
TST-AIRR-771. 075/ O 1 e TST-AIRR-771.075/01, Rel. Min. Moura França, 4a Turma, in DJ de 27/09/02, com o seguinte fundamento: ... Ressalte-se que a reclamada não logrou avaliar o empregado nos períodos em que o mesmo concorrera às promoções previstas, nem também comprovou ter havido total preenchimento das vagas que pudesse impedir a sua ascensão, razões pelas quais não se constata qualquer obstáculo substancial ao deferimento do pedido".
Tais considerações só fortalecem, cada vez mais, o meu convencimento de ser o empregador devedor de diferenças salariais decorrentes de promoções bienais, aí incluídas as de merecimento, ante a sua inércia em promover os atos necessários à avaliação anual dos empregados.".
Registro que este voto foi aprovado por unanimidade pela Turma julgadora resultando no acórdão n° 10.438/06 publicado em 24/05/06.
Assim, entendo que se aplica ao feito o disposto no art. 129, do Código Civil que dispõe;
"Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento."
O município nunca promoveu os atos necessários à avaliação da Recorrente, e, portanto, reputa-se ocorrida a condição.
Consequentemente, a reclassificação como Assistente Administrativo deverá observar o nível a que faria jus com as promoções deferidas. (fls. 155/159 grifos nossos)
No Recurso de Revista, a reclamante alega que o Município vem descumprindo o Plano de Classificação de Cargos e Salários ao não criar a comissão encarregada de avaliar a curva de maturidade dos servidores, que baseará a promoção por merecimento. Argumenta que, ao não constituir tal comissão, o ente público retira dos empregados a chance de serem avaliados e, consequentemente, de serem promovidos. Assim, entende que devem ser consideradas preenchidas as condições (requisitos) exigidas para a concessão das promoções, uma vez que o Município criou obstáculo ao seu alcance. Afirma que era ônus do Reclamado constituir prova da necessidade do preenchimento de requisitos à concessão da promoção por merecimento e do não cumprimento pela reclamante. Sustenta a possibilidade de o Judiciário analisar a questão, inclusive quanto ao mérito. Por fim, assevera que o poder discricionário do empregador não é ilimitado.
Fundamenta o recurso em ofensa aos arts. 120 do CC/16, 129 do CC/02 e 818 da CLT. Colaciona, também, arestos ao cotejo de teses (fls. 194/197).
Com efeito, como relatado acima, o Regional assegurou à reclamante, tão somente, as progressões salariais por tempo de serviço (antiguidade), excluindo da condenação as progressões salariais por desempenho, por entender que a reclamante não fez prova de que teria sido satisfatoriamente avaliada ou preterida, não fazendo jus, portanto, a qualquer progressão salarial por merecimento.
Mais adiante, o acórdão recorrido asseverou que Note-se, contudo, que, ainda que aprovada fosse a servidora/autora, sua efetivação dependeria da demonstração de inequívoca possibilidade e necessidade de movimentação dos quadros da administração pública, ou mesmo, pelo surgimento de vagas que ensejassem a realização das avaliações de merecimento e maturidade.
(grifei)
Finalmente, o Regional põe fim à discussão travada nos autos ao afirmar que Tivesse demonstrado nos autos que a Obreira tivera sido preterida com a realização de promoções por merecimento de outros servidores de idêntica classe, outro seria o desenlace da celeuma, já que constatada estaria a diferença de tratamento, bastante a ensejar a intervenção judicial, por afetar diretamente a legalidade do ato administrativo, e, não, o seu mérito. (grifei)
Extrai-se, então, da decisão objurgada, que cabia à reclamante provar que seria avaliada satisfatoriamente, segundo as regras empresariais, não obstante o reclamado tenha criado óbice para tanto.
Necessário algumas reflexões a respeito do tema ora em análise.
A primeira delas diz respeito a quem compete a avaliação. Decerto, e não por mero acaso, à empresa, instituidora do PCCS, e, consequentemente, das regras que o embasam. Não fosse assim, estar-se-ia instituindo o critério da auto-avaliação, no qual, dificilmente, encontraríamos alguém que não fizesse jus aos benefícios dele decorrentes. O próprio acórdão regional admite que ....há de se concluir que não há como se admitir possa o judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, de forma a decidir a oportunidade e conveniência da administração pública em como e quando proceder a avaliação por merecimento , ... Quis com isso dizer que, muito embora existam regras empresariais para disciplinar os critérios de merecimento, a avaliação de tais critérios é feita pelo empregador, de modo subjetivo. Como transferir, então, à reclamante este ônus, exclusivo do empregador?
Como se não bastasse, o acórdão regional admite que o reclamado alegou que a Apelante não cumpriu com os pressupostos indispensáveis de avaliação pela Comissão de Maturidade, não havendo como suprir-se este requisito judicialmente , numa clara demonstração de que a avaliação é atribuição exclusiva do empregador; isso sem falar que, assim agindo, alegou fato impeditivo do direito da autora.
Malgrado a controvérsia em torno do ônus da prova, impende ressaltar que restou incontroverso nos autos que o reclamado criou óbice ao direito da autora ao deixar de fazer a avaliação.
Assim, cabe nova reflexão, à luz da disciplina contida no artigo 129 do atual Código Civil, verbis:
Art. 129. Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.
Logo, diante do fato incontroverso existente nos autos, no sentido de que o reclamado deixou de realizar a avaliação da autora, de forma maliciosa, poder-se-ia estender a ela os efeitos da promoção por desempenho, mesmo desconhecendo as condições necessárias à concessão desse benefício?
De fato, a decisão regional não trouxe qualquer premissa fática que pudesse esclarecer quais são os critérios de avaliação para concessão da promoção por merecimento, como, por exemplo, assiduidade, produtividade, disciplina, etc.
Por outro lado, ao alegar fato impeditivo do direito pleiteado, quando afirmou que a reclamante não cumpriu os pressupostos indispensáveis à avaliação, ou seja, não alcançou o número de pontos exigidos para tanto, o reclamado não se desincumbiu do ônus de prová-lo, já que deixou de fazer a avaliação correspondente.
Assim não procedendo, há que se considerar implementadas as condições necessárias à concessão do benefício pleiteado, à luz do dispositivo acima citado.
Nesse contexto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 129 do Código Civil.
2 - MÉRITO
PCCS. PROGRESSÕES FUNCIONAIS POR ANTIGUIDADE E MERECIMENTO. ÔNUS DA PROVA.
Em razão do conhecimento do apelo por violação do artigo 129 do Código Civil, corolário é dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, deferir as diferenças salariais decorrentes das promoções bienais por merecimento à reclamante, sempre no mês de março, de acordo com o postulado nos itens 05 e 05.1 da inicial, em parcelas vencidas e vincendas e reflexos nas férias, 13 os salários anuênios e FGTS, observada a prescrição quinquenal das parcelas exigíveis em período anterior a 17/02/2001.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencida a Exma. Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Relatora, que não conhecia do recurso, conhecer do recurso de revista por violação ao disposto no artigo 129 do CCB/2002 (art. 120 do CCB/1916) e, no mérito, dar-lhe provimento, para, deferir a promoção por merecimento, nos termos da fundamentação do voto.
Brasília, 06 de maio de 2009.
DORA MARIA DA COSTA
Redatora designada
NIA: 4766516
PUBLICAÇÃO: DJ - 15/05/2009
JURID - PCCS. Ônus da prova. [04/06/09] - Jurisprudência
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