Recurso de revista. Inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 2211/2000-028-01-00
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/in
RECURSO DE REVISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41 AO PERÍODO ANTERIOR A 26.07.2001. Esta C. Corte já se manifestou sobre a matéria, firmando entendimento acerca da existência de direito aos depósitos do FGTS nos contratos nulos, mesmo sendo o contrato anterior à MP-2.164-41/01. Incidência da Orientação Jurisprudencial 362 da SBDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONTRATO NULO. EFEITOS. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO DE VALORES. As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção (Robert Alexy). A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de natureza principiológica, tutela tanto interesses individuais quanto interesses públicos, sendo certo que, em regra, prevalece a supremacia do interesse público; contudo, quando o interesse individual materializa-se no direito à vida previsto no caput do art. 5º da CF, vale dizer, a vida uterina e do nascituro, há que se afastar o interesse genérico de toda a sociedade, paralisando, nessa hipótese, os efeitos dos princípios encartados no art. 37, caput , da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2211/2000-028-01-00.5 , em que é Recorrente DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - DETRAN e são Recorridos FRANCIS KLOTZ RABELLO e UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - UERJ.
O reclamado interpõe recurso de revista em face da decisão proferida pelo Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (acórdão de fls. 293/302, complementado às fls. 325/331).
Nas razões do recurso de revista (fls. 337/358) insurge-se contra a decisão regional que declarou a existência de vínculo de emprego entre a autora e o DETRAN-RJ, pessoa jurídica de direito público, sem a prévia aprovação em concurso público, reconhecendo ainda os salários do período estabilitário gestante. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, 37, II e § 2º, da CF, 6º da LICC, contrariedade à Súmula 363/TST. Transcreve arestos paradigmas.
O r. despacho de fls. 369/370 admitiu o recurso de revista por aparente contrariedade à Súmula 363/TST.
Contrarrazões apresentadas às fls. 373/378.
A Procuradoria-Geral do Ministério Público do Trabalho manifesta-se às fls. 384/387 pelo conhecimento apenas no que tange a contrariedade à Súmula 363/TST e, neste ponto, pelo seu provimento para restringir a condenação, adequando-a ao disposto na referida Súmula.
É o relatório.
V O T O
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41 AO PERÍODO ANTERIOR A 26.07.2001
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Aduz o reclamado que apenas a partir de 26.07.2001, com a publicação da Medida Provisória 2164-40, é que passou a vigorar a lei no sentido de que fossem recolhidos os depósitos do FGTS aos empregados que tiveram seus contratos de trabalho tidos por nulos. Invoca o princípio da irretroatividade das leis. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, da CF, 6º da LICC. Transcreve arestos paradigmas.
Caso não se reconheça a impossibilidade de aplicação retroativa da MP 2164-40/2001, requer seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90 diante da ofensa direta ao artigo 37, II, § 2º, da Constituição Federal. Transcreve arestos paradigmas.
Sem razão.
A Medida Provisória nº 2.164, de 24 de agosto de 2001, que no seu artigo 9º introduziu o artigo 19-A na Lei nº 8.036/90, segundo o qual é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário, tão-somente tornou expressamente previsto em lei o entendimento já existente no sentido de reconhecer o direito do trabalhador ao depósito do FGTS como decorrência dos efeitos da nulidade da contratação, com fundamento no ordenamento jurídico vigente, inclusive, em observância à dignidade da pessoa humana, ao valor social do trabalho e ao não-enriquecimento sem causa.
O reconhecimento do direito ao salário e ao depósito do FGTS se impõe como forma de indenizar o trabalhador pela prestação de trabalho já consumado, ante a impossibilidade de se restituir a força de trabalho despendida.
Esta C. Corte, inclusive, já se manifestou sobre a matéria, firmando entendimento acerca da existência de direito aos depósitos do FGTS nos contratos nulos, mesmo sendo o contrato anterior à MP-2.164-41/01, valendo destacar o teor da recentemente Orientação Jurisprudencial nº 362 da SBDI-1, que assim dispõe:
CONTRATO NULO. EFEITOS. FGTS. MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-41, DE 24.08.2001, E ART. 19-A DA LEI Nº 8.036, DE 11.05.1990. IRRETROATIVIDADE. DJ 20, 21 e 23.05.08. Não afronta o princípio da irretroatividade da lei a aplicação do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 11.05.1990, aos contratos declarados nulos celebrados antes da vigência da Medida Provisória nº 2.164-41, de 24.08.2001.
Desservem para o confronto de teses pretendido os julgados colacionados, por tratarem de matéria já pacificada nesta C. Corte (óbice do artigo 896, § 4º, da CLT e Súmula 333/TST).
Não conheço.
CONTRATO DE TRABALHO NULIDADE - EFEITOS
CONHECIMENTO.
O Eg. Tribunal Regional do Trabalho deu provimento ao recurso ordinário da reclamante para declarar a existência de vínculo de emprego com o DETRAN, no período de 09.08.1998 a 05.05.2000 e condenar as reclamadas UERJ e DETRAN, solidariamente, ao pagamento das parcelas postuladas na exordial. Da ementa consta:
NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO AUSÊ NCIA DE CONCURSO PUBLICO - GESTANTE - REITEGRAÇÃ O .
1. A contratação de trabalhador, sendo efetivada sem concurso público, em data posterior à promulgação da Carta Magna de 1988, é nula de pleno direito, porque contraria preceito constitucional.
Adotar-se, porém, pura e simplesmente os princípios que direito civil, constitui prejuízos irreparáveis ao trabalhador. Não pode o trabalhador vir a ser o prejudicado. Em uma relação de emprego, o empregado tem como único bem sua força de trabalho e é com ela que contrata. As parcelas de natureza salarial e as rescisórias deverão ser pagas, porque estritamente reparatórias, na forma determinada pela legislação trabalhista, uma vez que não se pode restituir ao trabalhador sua energia que, diga-se, já encontra-se incorporada ao patrimônio do empregador, in casu , pelos serviços prestados. (fl. 293).
O Eg. TRT considerou ainda devidos os salários do período estabilitário gestante, nos termos da Súmula 244, II, do TST. Eis os fundamentos constantes da ementa:
Indevida a reintegração ao emprego, não obstante esteja comprovado nos autos que a dispensa ocorreu no período em que a Reclamante faria jus à estabilidade gestante, por dois motivos: primeiro, o período estabilitário já está exaurido (Súmula n° 244, item II, do Eg. TST), segundo, a nulidade do contrato de trabalho é reconhecida, mas não os efeitos conferidos pelo Direito Civil. Devidos, no entanto, os salários do período estabilitário, na esteira da Súmula n° 244, item II, do Eg. TST. (fl. 293).
Nas razões do recurso de revista, o reclamado insurge-se contra a decisão regional que, a despeito de reconhecer a nulidade da contratação efetivada com o DETRAN-RJ, pessoa jurídica de direito público, sem concurso público, reconheceu o vínculo de emprego, deferiu as parcelas de natureza salarial e as verbas rescisórias. Aponta violação dos arts. 5º, XXXVI, 37, II e § 2º, da CF, 6º da LICC, contrariedade à Súmula 363/TST.
Transcreve arestos paradigmas.
Quanto ao pagamento dos salários referentes ao período estabilitário, aduz o reclamado que ao contrato nulo não se aplica nenhuma regra típica do contrato válido, razão pela qual a reclamante não pode obter benefícios da estabilidade gestante. Aponta violação do art. 37, II, § 2º, da CF, contrariedade à Súmula 363/TST. Transcreve arestos paradigmas.
A v. decisão impugnada, da forma como proferida, mostra-se dissonante do teor contido na Súmula nº 363 do C. TST, que dispõe sobre a impossibilidade de validade da contratação de servidor público sem que haja prévia aprovação em concurso público, conforme exigência contida no inciso II do artigo 37 da Constituição Federal.
Conheço por contrariedade com a Súmula nº 363 do C. TST.
MÉRITO
O Eg. Tribunal Regional entendeu que a ausência de aprovação em concurso público, para ingresso em órgão da administração pública (autarquia estadual), não pode ser considerada obstáculo ao reconhecimento do vínculo empregatício, tendo sido imposto ao reclamado o pagamento de salário do período estabilitário; fé rias simples 98/99 e proporcionais 99/2000; aviso prévio; e multa do art. 477 da CLT; bem como a entrega da guia para levantamento do FGTS, com acréscimo de 40%; e a guia para habilitação do seguro-desemprego, sendo que, em caso de omissão na entrega, ficará obrigado ao pagamento da indenização substitutiva do seguro-desemprego. Em sede de embargos de declaração, incluiu-se na condenação o pagamento do 13º salário proporcional do ano de 1998, integral do ano de 1999 e proporcional do ano de 2000.
Quod nullum est nullum producitur effectus.
A Súmula nº 363 do C. TST, em sua mais recente edição (Resolução 121/2003), publicada no DJ de 21.11.2003, consagrou a consequência do contrato de trabalho considerado nulo, em virtude da ausência do devido concurso público, a que se refere o art. 37, II, da Constituição Federal:
Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Nos termos da referida Súmula, declarada a nulidade do contrato de trabalho, os efeitos daí advindos não possibilitam o pagamento de parcelas decorrentes do contrato havido, a não ser aquelas referentes à contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor hora do salário mínimo, e dos valores relativos aos depósitos do FGTS, conforme já pacificado nesta C. Corte.
Tratando-se de decisão em que o contrato de trabalho foi declarado nulo, em virtude da inexistência do necessário concurso público, determinado pelo art. 37, II, § 2º da Constituição Federal, os efeitos de tal contratação operar-se-ão ex tunc . A reposição das partes à condição de status quo ante se faz segundo o entendimento dominante, que é pela indenização do equivalente ao salário stricto sensu acrescido dos depósitos do FGTS, excluída a multa de 40%.
Ocorre que no caso dos autos há uma peculiaridade, qual seja foram deferidos à reclamante, dentre outras verbas, os salários do período estabilitário nos termos do item II da Súmula 244 do TST, isso porque a dispensa ocorreu no período em que a autora faria jus à estabilidade gestante.
Os efeitos jurídicos do contrato nulo consubstanciados na Súmula 363/TST não podem ser erguidos como óbice ao direito estabilitário da gestante, isso porque o direito à vida, na hipótese materializado pela gravidez da empregada, foi alçado pelo constituinte originário como direito humano fundamental.
Se é certo que de um lado temos o direito da sociedade de exigir da Administração Púbica obediência aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, como consequência, ver reconhecida a nulidade do contrato de trabalho quando violada a regra do art. 37, inciso II e parágrafo 2º, da Constituição Federal, não menos certo que de outro lado também há o direito à vida e a necessidade de sua proteção.
Segundo Steinmetz Wilson (Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre: livraria do advogado, 2001, p. 139), há colisão de direitos fundamentais quando, in concreto , o exercício de um direito fundamental por um titular obstaculiza, afeta ou restringe o exercício de um direito fundamental de outro titular.
Existe tensão entre valores constitucionais relevantes quando ocorre situação de conflito. Nesse caso, a solução imposta não pode comprometer nem esvaziar o conteúdo essencial de um dos direitos.
Os métodos clássicos de interpretação (gramatical, histórico, sistemático, teleológico) não são mais suficientes para solucionar questões como a dos autos. A ponderação surgiu como mais uma categoria hermenêutica de solução de conflitos. Não se destina entretanto a solucionar qualquer espécie de conflito normativo, envolve valores em tensão insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais, é a técnica de solução de conflitos quando há valores constitucionais em jogo.
Conforme a visão de Robert Alexy, As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.
Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência. (Alexy, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, pp. 93/94).
Ainda na esteira do constitucionalismo discursivo de Robert Alexy Saber o que é ponderação pressupõe conhecimento da estrutura da ponderação. A lei da ponderação mostra que a ponderação deixa decompor-se em três passos ou graus. No primeiro grau trata-se da comprovação do grau do não-cumprimento ou prejuízo do primeiro princípio. A isso segue, em um segundo grau, a comprovação da importância do cumprimento do princípio em sentido contrário. Finalmente, é comprovado, no terceiro grau, se a importância do cumprimento do segundo princípio justifica o prejuízo ou não-cumprimento do primeiro. (Alexy, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora Ltda., 2008, p. 158)
Contrasteando a ponderação de princípios entre a proteção à vida uterina (art. 10, II, b , do ADCT) e o interesse público social do art. 37 da Constituição Federal, não há como deixar de reconhecer o direito aos salários do período estabilitário da gestante, em homenagem à dignidade da pessoa humana. Impõe-se a prevalência do primeiro, conferindo legitimidade e razoabilidade ao reconhecimento da proteção à vida uterina.
A aplicação da técnica de ponderação no caso concreto revela que a solução adotada pelo Eg. TRT quanto aos salários do período estabilitário da gestante está em consonância com o preceito constitucional da defesa da dignidade pessoa humana, materializada pelo direito à vida.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, de natureza principiológica, tutela tanto interesses individuais quanto interesses públicos, sendo certo que, em regra, prevalece a supremacia do interesse público; contudo, quando o interesse individual manifesta-se no direito à vida previsto no caput do art. 5º da CF, vale dizer, a vida uterina e a do nascituro, há que se afastar o interesse público genérico de toda a sociedade, paralisando, nessa hipótese, os efeitos dos princípios encartados no art. 37 da Constituição Federal.
O direito à vida de forma geral é o mais fundamental de todos os direitos, sendo necessária a sua proteção, já que precede a existência e o exercício de todos os demais direitos, e quis o constituinte originário proteger o nascituro desde a vida uterina (art. 10, inciso II, b , do ADCT).
A intenção do constituinte em dar estabilidade à gestante não foi outra senão a de dotar a mãe de meios materiais mínimos possíveis a assegurar ao nascituro o mínimo existencial à dignidade humana.
Nesse sentido, cabe emprestar efeitos paralisantes à Sumula 363/TST quando atenta contra o regime de proteção de direitos humanos, núcleo essencial da Constituição Federativa do Brasil, no aspecto da estabilidade à gestante, mantendo à reclamante o direito aos salários do período estabilitário.
De todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso de revista para declarar a nulidade do contrato de trabalho, restringindo a condenação ao pagamento do salário do período estabilitário e ao recolhimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, sem a multa de 40%.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema contrato de trabalho nulidade efeitos , por contrariedade à Súmula nº 363 do C. TST, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para restringir a condenação ao pagamento do equivalente ao salário do período de garantia à gestante e ao recolhimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, sem a multa de 40%.
Brasília, 20 de maio de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
NIA: 4780190
PUBLICAÇÃO: DJ - 29/05/2009
JURID - Inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. [08/06/09] - Jurisprudência
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