Jurisprudência Tributária
ICMS. Energia elétrica. Demanda contratualmente reservada de potência.
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.
Julgamento: 03/06/2009
Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Classe: Mandado de Segurança com Liminar
Mandado de Segurança n° 2008.006542-6
Impetrante: Qualysal - Alimentos do Brasil Ltda - EPP.
Advogado: Dr. Lailson Emanuel Ramalho de Figueiredo.
Impetrado: Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte.
Relator: Desembargador João Rebouças.
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATUALMENTE RESERVADA DE POTÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CHAMAMENTO DA CONCESSIONÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. EMPRESA ARRECADADORA. REJEIÇÃO. ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE RESERVA DE POTÊNCIA. POSSIBILIDADE APENAS SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE CONSUMIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTE DO STJ E DO TJRN.
I - Na relação jurídico-tributária do ICMS, tributo indireto, a COSERN, como concessionária de energia elétrica, atua como mera arrecadadora do imposto, competindo-lhe, simplesmente, repassar o imposto ao seu instituidor que, neste caso, é o Estado do Rio Grande do Norte, único legitimado para a ação que, por meio da autoridade coatora, faz a exigência legal.
II - Segundo a jurisprudência dominante do STJ, o ICMS não incide sobre a demanda contratada ou reserva de potência, pois inexiste consumo efetivo de energia elétrica.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima identificadas.
Acordam os Desembargadores que integram o Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, em sessão plenária, à unanimidade de votos, em harmonia com o parecer da 14ª Procuradoria de Justiça, rejeitar a preliminar de nulidade do processo, suscitada pela autoridade coatora, e, no mérito, por idêntica votação, conceder a segurança, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante deste.
RELATÓRIO
Qualysal - Alimentos do Brasil Ltda - Epp impetra Mandado de Segurança com pedido de concessão de medida liminar em face de ato acoimado de ilegal do Secretário de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte, no que concerne à cobrança indevida de ICMS sobre demanda contratada de potência elétrica.
Afirma, inicialmente, que o Secretário de Tributação é parte legítima a figurar no polo passivo da demanda, tendo em vista que o mesmo discute o vínculo jurídico tributário com o Estado do Rio Grande do Norte, que tem, na pessoa do referido Secretário, o agente capaz de arrecadar e cobrar o ICMS, objeto da lide, detendo a Cosern apenas a obrigação de repassar o valor cobrado ao Estado-membro, não possuindo qualquer interesse na causa.
Argumenta que necessita de energia elétrica para o exercício normal de sua atividade, tendo firmado com a Cosern contrato de reserva de demanda de energia elétrica, visando garantir a disponibilidade de potência em kilowats.
Sustenta que a demanda contratualmente reservada não pode integrar a base de cálculo do imposto, porquanto o ICMS somente poderá incidir sobre o valor da operação da efetiva circulação da mercadoria ao consumidor, ou seja, do consumo de energia elétrica apurado.
Aduz que se revela abusiva a cobrança operada pela Secretaria de Tributação Estadual sobre a reserva de energia elétrica, que é tão somente a disponibilidade de potência e não o consumo efetivamente circulado, devendo, diante desse fato, ser afastada a ilegalidade praticada.
Colaciona precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte em prol de sua tese.
Entendendo presentes os requisitos autorizadores, pugna, ao final, pelo deferimento de medida liminar com o fito de suspender a exigibilidade do ICMS sobre demanda contratada de potência elétrica e impedir, ainda, que seja praticado qualquer ato que o coaja a arcar com os aludidos valores, até o julgamento final desta ação mandamental.
No mérito, requer que após a notificação da autoridade impetrada e a oitiva do Ministério Público, seja concedida a segurança definitiva, no sentido de excluir da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica os valores da demanda contratada de potência elétrica.
Junta documentos de fls. 17/32.
O pedido liminar foi deferido pelo Exmo. Juiz Convocado Geraldo Antônio da Mota, determinando que a autoridade apontada como coatora se abstivesse de cobrar do impetrante o recolhimento do ICMS referente à demanda contratada de potência de energia elétrica, devendo incidir o tributo apenas sobre a energia efetivamente consumida (fls. 35/38).
A autoridade apontada coatora, às fls. 43/64, presta as informações solicitadas, suscitando preliminar de nulidade do processo ab initio ou a sua extinção, por ausência de chamamento da COSERN para integrar a lide como litisconsorte passiva necessária.
No mérito, aduz que: a) o contrato de fornecimento de energia de que trata o caso em tela refere-se a consumidor de grande porte, possuindo a tarifa binônia, onde são medidos o consumo e a demanda; b) encontra-se assente na jurisprudência o entendimento de que o ICMS deve incidir sobre o valor da operação, incluindo todos os elementos componentes do custo final, ou seja, sobre o valor da energia que tenha saído da linha de transmissão e sido disponibilizada ao estabelecimento usuário, para seu consumo e reserva; c) não deve ser confundido fato gerador do ICMS, que é o próprio fornecimento de energia elétrica, com a base de cálculo respectiva, que é o valor da operação, equivalente ao preço cobrado pelo fornecedor, no qual se inclui a parcela de demanda de potência. Por fim, requer a denegação da segurança.
Pedido de reconsideração interposto às fls. 65/75 e, consequentemente, indeferido às fls. 76/78.
A 14.ª Procuradoria de Justiça opinou pela rejeição de preliminar de nulidade do processo e, no mérito, pela concessão da segurança (fls. 81/90).
É o relatório.
VOTO
Cinge-se a presente lide sobre a possibilidade de inclusão da demanda contratada na base de cálculo do ICMS devido pelo impetrante decorrente do consumo de energia elétrica.
Pretende a impetrante que a autoridade coatora se abstenha de promover a incidência do ICMS sobre a demanda contratada (reserva de potência).
Inicialmente, analiso a prefacial suscitada pela autoridade coatora, que trata de questão prejudicial ao mérito da lide.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE CHAMAMENTO DA COSERN - LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO
A autoridade coatora defende a necessidade de chamamento da COSERN ao processo, como litisconsorte passivo necessário. Vislumbro ser esse pleito totalmente descabido.
O fato da COSERN ser parte no contrato firmado com a impetrante e, por isso, ser responsável pela confecção das faturas de energia elétrica, não a qualifica para figurar como autoridade coatora ou litisconsorte passivo na presente ação.
Na relação jurídico-tributária do ICMS, tributo indireto, a COSERN, como concessionária de energia elétrica, atua como mera arrecadadora do imposto, competindo-lhe, simplesmente, repassar o imposto ao seu instituidor que, neste caso, é o Estado do Rio Grande do Norte.
O Estado, portanto, é o único legitimado para a ação que, por meio da autoridade coatora, faz a exigência legal, limitando-se a concessionária a instrumentalizar o ato de exigência inserindo o encargo na fatura de energia elétrica da impetrante.
De fato, a COSERN não deve figurar no pólo passivo desta ação, eis que a sua missão é tão-somente repassar o imposto na forma determinada pelo Estado do Rio Grande do Norte, nas condições impostas pela legislação tributária.
Face ao exposto, em consonância com a 14.ª Procuradoria de Justiça, rejeito a preliminar.
MÉRITO
Para a concessão da segurança, necessária a verificação de alguns pressupostos.
Imprescindível, por primeiro, que o direito subjetivo individual cuja tutela é postulada seja direito líquido e certo, isto é, aquele cuja incontestabilidade é evidenciada de plano, com demonstração imediata e insuperável.
Na lição do sempre lembrado Hely Lopes Meirelles:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.
(...)
Se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais." (in Mandado de Segurança, 26ª ed., Malheiros/SP, 2004).
Indispensável, em segundo lugar, que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder.
Por fim, que a atuação ou omissão a ser enfrentada no mandamus seja de autoridade pública, ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Somente evidenciados estes pressupostos, é de ser concedido o writ.
No presente caso, a ordem dever ser concedida.
Entende a impetrante ser indevida a inclusão na base de cálculo do ICMS as operações de "demanda de potência". E tem razão, considerando que o ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria, cuja base de cálculo é o valor da referida operação.
Neste sentido disciplina a Carta Federal:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
.......................................
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior" (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).
A Lei Complementar nº 87/1996, dispõe sobre hipótese de incidência e base de cálculo nos seguintes termos, verbis:
"Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
...........................
II - do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento;
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
...........................
II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço".
Nesse contexto, com acerto a impetrante quando afirma que o ICMS não grava o negócio jurídico da compra e venda da energia. Há incidir apenas sobre o valor da energia efetivamente consumida, pois só esta energia realmente consumida é que pode ser considerada como entregue ao consumidor.
Reforçando a tese em debate, destaco o art. 2º, inciso IX, da Resolução nº 456, de 29 de dezembro de 2000, da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, que estabelece as Condições Gerais de Fornecimento de Energia Elétrica:
"Art. 2º Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições mais usuais:
......................
IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e contínuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (KW)".
Sendo a reserva de demanda de potência um contrato firmado entre as partes, a fim de garantir uma capacidade de fornecimento de energia, quando, e, se solicitada, em face da necessidade do consumidor, ilegal sua inclusão mensal na base de cálculo do ICMS, pois que essa energia não foi efetivamente consumida, porquanto, nestas circunstâncias, não ocorre o fato gerador hábil a alicerçar a cobrança do tributo, que é a efetiva circulação da mercadoria ou a efetiva prestação do serviço tributado.
Frise-se que, recentemente o STJ, julgando o recurso especial n.º 960.476/SC da relatoria do Ministro Teori Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do CPC e art. 6º da Res. n. 8/2008-STJ (recurso repetitivo) asseverou que:
"levando-se em conta o fato gerador e não a política tarifária fixada pelo art. 2º, XII, da Res. ANEEL n. 456/2000, bem como por se tratar de mercadoria e não de um serviço, não há que se falar em incidência de ICMS no fornecimento de energia elétrica no caso de demanda contratada, mas apenas sobre o consumo, a ser calculado tomando-se por base a demanda da potência elétrica com efeito utilizada, afastadas, ademais, as alegações de ofensa aos arts. 2º, VI, e 19 do Convênio n. 66/1988; arts. 2º, I, 12, I, e 13, I, da LC n. 87/1996 e art. 116, II, do CTN" (Informativo de Jurisprudência do STJ n.º 386).(Destaquei).
Ainda sobre a matéria, invoco os julgados:
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES.
1. Tratam os autos de Mandado de Segurança impetrado por Compre Mais Supermercado LTDA contra ato do Secretário de Estado de Fazenda e do Presidente das Centrais Elétricas Mato Grossensses S.A - CEMAT. A exordial requer: a) a concessão de Medida Liminar determinando-se às autoridades impetradas e a seus agentes, que se abstenham de cobrar ICMS incidente sobre a "demanda reservada de potência " das unidades consumidoras da impetrante; b) a autoridade coatora se abstenha da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS. Decisão preliminar indeferiu a liminar. Foi decidido pelo acórdão que: a) "O valor do contrato de garantia da " demanda reservada de potência" não é, por si só, fato gerador do ICMS."; b) "A incidência do tributo deve ter por base o valor da energia elétrica efetivamente consumida pela empresa."; c) "É entendimento sumulado pelo STJ (Súmula 213) que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"". Aponta para fundamento do seu recurso que: a) o sujeito passivo da obrigação tributária combatida pela recorrida é a empresa concessionária de distribuição de energia elétrica - REDE/CEMAT; b) o fato gerador do ICMS está na operação e não na circulação física do produto ou mercadoria. Contra-razões sustentando que: a) na reserva de demanda não ocorre necessariamente a tradição da energia, não incidindo, no caso, ICMS, já que nada circulou, muito menos se transferiu; b) o recorrido está autorizado por lei à compensação do indébito tributário com tributos vencidos e vicendos nos termos da disciplina inserida dentre as Normas Gerais em Matéria Tributária.
2. No que se refere à alínea "c" do permissivo constitucional, impede o trânsito do recurso o fato de o recorrente ter desconsiderado as determinações previstas no art. 541, parágrafo único, do CPC, e art. 255 e parágrafos, do RISTJ, que exigem a transcrição dos trechos dos arestos divergentes e o cotejo analítico entre as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.
3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada - apura-se o ICMS sobre o "quantum" contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedentes: REsp 647553/ES, Rel. Min. José Delgado, DJ 23.05.2005; REsp 343.952/MG, DJ 17/06/2002, Relª. Minª Eliana Calmon; REsp 222.810/MG, DJ 15/05/2000, Rel. Min. Milton Luiz Pereira.
4. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
5. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7. Recurso especial do Estado de Mato Grosso parcialmente conhecido e não- provido" (STJ, REsp 840285/MT, Relator Ministro José Delgado, 1ª Turma, j. em 19.09.2006, DJ 16.10.2006 p. 319) (Destaquei).
Por oportuno, transcrevo excerto do voto do eminente Ministro José Delgado, in verbis:
"Na linha do acabado de afirmar, registro as seguintes manifestações:
a) Gilberto Ulhôa Canto, in "Direito Tributário Aplicado", Rio de Janeiro, 1992, p.125:
"Feitas as considerações que precedem, posso concluir que o valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime do ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (art. 19, do Convênio ICM nº 66/88). E este é, sem a menor possibilidade de dúvida, o da energia elétrica efetivamente consumida, que corresponde, no caso da energia elétrica, ao valor da operação de que decorreu a saída, que é a energia consumida".
Em seguida, Ulhôa Canto aborda importantes aspectos da questão:
"É de toda evidência que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada como entregue ao consumidor, ou, como simples alegoria, como tendo saído da linha de transmissão, e entrado no estabelecimento da consulente. Nem se pretenda que, estando obrigada a pagar pela energia contratada o consumidor deve considerá-la como preço do Kwh para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS, em vez do valor referente aos KWh realmente consumidos. Se assim fosse, estaríamos incorrendo em absurdo, até porque quem consumisse menos do que o contratado pagaria, pelo fornecimento de quantidades de KWh diferentes, um mesmo e único preço. Acresce que a diferença entre a maior quantidade de KWh contratados e a menor de KWh efetivamente consumidos não pode ser tratada como preço do que tiver sido consumido, pois este é objeto de tarifa fixada pelo Poder Público por unidade de KWh entregue ao consumo, preço esse que não pode ser excedido."
Invoco ainda outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, INC. II, CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. ICMS. CRITÉRIO DE DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. TRIBUTO QUE SOMENTE INCIDE SOBRE O VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA.
I - Quedou-se o recorrente-agravante em afirmar, genericamente, ter a Corte ordinária deixado de se pronunciar sobre dispositivos legais, sem demonstrar por que esta análise seria imprescindível à solução da controvérsia, de modo a viabilizar, ao menos em tese, outro resultado ao julgamento. Assim sendo, evidente incidir a Súmula n. 284/STF, a inviabilizar o especial, no particular.
II - Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de energia elétrica, sem a sua efetiva utilização" (REsp nº 825.350/MT, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 26.05.2006, p. 250).
III - Outro precedente citado: REsp nº 806.281/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 11.05.2006, p. 171.
IV - Agravo regimental desprovido" (STJ, AgRg no REsp 855929/SC, Relator Ministro Francisco Falcão, 1ª Turma, j. em 19.09.2006, DJ 16.10.2006, p. 335). (Destaquei).
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE 1ª TURMA. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO.
1. A ausência de indicação dos dispositivos tidos por violados não autoriza o conhecimento do recurso especial pela alínea a do permissivo constitucional (Súmula 284/STF).
2. Não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contratada (o ICMS aplicado sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo), uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Precedente: RESP 647553/ES, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 23.05.2005.
3. Recurso especial a que se nega provimento" (STJ, REsp 806281/SC, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, j. em 02.05.2006, DJ 11.05.2006 p. 171). (Destaquei).
Este Egrégio Tribunal também já se manifestou sobre o tema, destacando-se:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATUALMENTE RESERVADA DE POTÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CHAMAMENTO DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. EMPRESA ARRECADADORA. REJEIÇÃO. ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA DE RESERVA DE POTÊNCIA. POSSIBILIDADE APENAS SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE CONSUMIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJRN.
I - Na relação jurídico-tributária do ICMS, tributo indireto, a COSERN, como concessionária de energia elétrica, atua como mera arrecadadora do imposto, competindo-lhe, simplesmente, repassar o imposto ao seu instituidor que, neste caso, é o Estado do Rio Grande do Norte, único legitimado para a ação que, por meio da autoridade coatora, faz a exigência legal
II - Segundo a jurisprudência dominante do STJ, o ICMS não incide sobre a demanda contratada ou reserva de potência, pois inexiste consumo efetivo de energia elétrica." (Mandado de Segurança nº 2007.004603-8, Pleno, Relator Juiz Convocado Roberto Guedes, j. em 26.09.2007).
"EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE RESERVA DE POTÊNCIA. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NÃO CARACTERIZADA. MERA DISPONIBILIZAÇÃO DO SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DEVIDA SOBRE O VALOR DA ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. ENTENDIMENTO DO STJ. PRECEDENTES DESTA CORTE. ILEGALIDADE DA EXAÇÃO. AFRONTA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA". (Mandado de Segurança n° 2007.000017-3, Pleno, Relator Desembargador Cláudio Santos, Relator para o Acórdão Desembargador Expedito Ferreira, j. em 08.08.2007).
"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA EM FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA CONCESSIONÁRIA ESTADUAL DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA. DESNECESSIDADE. REJEIÇÃO. ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA. ILEGALIDADE. TRIBUTO A INCIDIR SOBRE O CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/RN. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
1 - O substituto tributário não tem legitimidade passiva em ação na qual se discute a legalidade da incidência do tributo, vez que o mesmo age como o sujeito ativo da relação tributária - o Fisco - determina. Há necessidade de o julgamento ser apto a acarretar uma obrigação direta, prejudicar ou afetar substantivo do Litisconsorte Passivo para admití-lo, hipótese diversa dos autos.
2 - Segundo a jurisprudência dominante do STJ, o ICMS não incide sobre a demanda contratada ou reserva de potência prevista no artigo 2º, IX, da Resolução Normativa nº 456/2000 da ANEEL, pois inexiste consumo efeito de energia" (Mandado de Segurança nº 2006.005429-9, Pleno, Relator Desembargador Manoel dos Santos, j. em 14.03.2007).
Face ao exposto, em harmonia com o parecer da 14.ª Procuradoria de Justiça, concedo a segurança, assegurando à impetrante o direito de que a incidência do ICMS recaia somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, excluindo-se de sua base de cálculo a demanda contratada, confirmando a liminar deferida às fls. 38/41, determinando à autoridade coatora que se abstenha da cobrança do prefalado imposto relativo à demanda contratualmente reservada de energia elétrica.
Por fim, e como medida pedagógica e acauteladora, na hipótese de descumprimento por parte da autoridade coatora, arbitro multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), que deverá ser de sua exclusiva responsabilidade.
É como voto.
Natal, 03 de junho de 2009.
Desembargador Rafael Godeiro
Presidente
Desembargador João Rebouças
Relator
Doutor José Augusto Peres Filho
Procurador-Geral de Justiça
JURID - ICMS. Energia elétrica. Demanda contratualmente reservada. [17/06/09] - Jurisprudência
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