Consumidor. Ação de indenização por danos morais e materiais. Alegada intempestividade recursal.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Apelação Cível n. 2008.070614-4, da Capital
Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato
CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ALEGADA INTEMPESTIVIDADE RECURSAL ANTE A AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES APÓS A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA EM EMBARGOS DECLARATÓRIOS. INSUBSISTÊNCIA. FALTA DE RATIFICAÇÃO QUE NÃO DÁ ENSEJO AO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PRELIMINAR AFASTADA. SUSTENTADA INAPLICABILIDADE DA LEI DOS PLANOS DE SAÚDE NA HIPÓTESE EM EXAME. INSUBSISTÊNCIA. RÉ QUE NÃO OFERECEU O NOVO PLANO AO SEGURADO, NOS TERMOS DO § 2º DO ART. 10 DA LEI 9.656/98, APLICANDO-SE INTEGRALMENTE O DISPOSTO NA NOVA LEI. PRINCÍPIOS E REGRAS PREVISTOS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ADEMAIS, EM PLENA VIGÊNCIA À ÉPOCA DOS FATOS. NEGATIVA DA RÉ EM COBRIR OS GASTOS DO TRATAMENTO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE REALIZADO EM ENTIDADE NÃO CREDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE, MARIDO E PAI DAS AUTORAS, ACOMETIDO POR TUMOR MALIGNO. NECESSIDADE DE TRATAMENTO HOSPITALAR EM INSTITUIÇÃO QUE CONTASSE COM MESA ADAPTADA, POSTO QUE O PACIENTE PESAVA 140 KG AO INÍCIO DO TRATAMENTO. SOLICITAÇÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAR O PROCEDIMENTO NO HOSPITAL ISRAELITA ALBERT EINSTEIN OU OUTRO CENTRO MÉDICO HABILITADO A RECEBER PACIENTES OBESOS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO E RETENÇÃO DA REQUISIÇÃO PELA RÉ. COOPERATIVA MÉDICA QUE, EM SEDE DE CONTESTAÇÃO, LIMITA-SE A ALEGAR, GENERICAMENTE, QUE TODOS OS PROCEDIMENTOS PODERIAM SER REALIZADOS EM QUALQUER ESTABELECIMENTO HOSPITALAR CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO AOS FATOS EXPENDIDOS NA EXORDIAL NO QUE PERTINE À NECESSIDADE DE NOSOCÔMIO APTO A RECEBER PACIENTE OBESOS. FATOS TOMADOS POR VERDADEIROS, A TEOR DO ART. 302 DO CPC. ART. 12, VI, DA LEI N.º 9.656/98 (LEI DOS PLANOS DE SAÚDE) QUE GARANTE AOS SEGURADOS O REEMBOLSO DAS DESPESAS DECORRENTES DE TRATAMENTOS EMERGENCIAIS QUANDO IMPOSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE SUAS OPERADORAS. DEVER DE RESSARCIMENTO INAFASTÁVEL. PREJUÍZO MATERIAL CONFIGURADO. DANOS MORAIS. ATO ILÍCITO RECONHECIDO. AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E ANGÚSTIA DAS AUTORAS EXISTENTES NO CASO SUB JUDICE. FAMÍLIA QUE, CONSOANTE A GRAVIDADE DO QUADRO CLÍNICO APRESENTADO PELO PACIENTE, VIRAM-SE OBRIGADAS A VENDER O APARTAMENTO NO QUAL MORAVAM PARA CUSTEAR O TRATAMENTO DO DE CUJUS. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 15.000,00 PARA CADA AUTORA QUE SE MOSTRA JUSTO E PEDAGOGICAMENTE EFICAZ. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E DOS ARTS. 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1. O recurso interposto por uma das partes, quando já interrompido o prazo em razão de embargos de declaração opostos pela outra, não precisa ser ratificado após o julgamento dos embargos. Assim, dispensável a ratificação das razões do recurso especial quando este foi interposto dentro do prazo de interrupção ocasionado pela oposição de embargos de declaração da parte contrária." (STJ, 1ª Turma, REsp 474.513-RJ, AgRg, rel. Min. José Delgado, j. 15.4.2003)
2. A teor do art. 12, VI, da Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98), bem como dos princípios e regras previstos no Código de Defesa do Consumidor, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização de serviços próprios, contratados ou credenciados pela operadora do plano de saúde, esta terá que ressarcir o beneficiário pelas despesas realizadas.
3. O que se deve ter em mente, é que a operadora de Plano de Saúde somente estará desobrigada ao ressarcimento das despesas efetuadas pelo segurado quando ele, sem a necessária e indispensável urgência, sponte sua e sem qualquer autorização expressa daquela, busca serviços de profissionais e instituições hospitalares não credenciados, nelas se internando, submetendo-se a cirurgia ou tratamentos que não se encaixam dentre aqueles considerados emergenciais.
4. A indenização por danos morais - que tem por escopo atender, além da reparação ou compensação da dor em si, ao elemento pedagógico, consistente na observação pelo ofensor de maior cuidado de forma a evitar a reiteração da ação ou omissão danosa - deve harmonizar-se com a intensidade da culpa do lesante, o grau de sofrimento do indenizado e a situação econômica de ambos, para não ensejar a ruína ou a impunidade daquele, bem como o enriquecimento sem causa ou a insatisfação deste.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.070614-4, da comarca da Capital (2ª Vara Cível), em que é apelantes e apelados Unimed Cooperativa do Trabalho Médico, e Carmem Lúcia Machado Pereira e outro:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento aos recursos. Custas legais.
RELATÓRIO
Adota-se o relatório da sentença recorrida, que é visualizado às fls. 145/146, por revelar com transparência o que existe nos autos, e a ele acrescenta-se que o MM. Juiz de Direito, Doutor Clóvis Marcelino dos Santos, julgou procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:
Ante o exposto, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pelas autoras, pelo que, CONDENO a ré ao pagamento de R$ 21.808,41 (vinte e um mil oitocentos e oito reais e quarenta e um centavos), a título de ressarcimento das despesas médicas, devidamente corrigidas (Tab. C.G.J.) desde os respectivos pagamentos, acrescidos de juros a contar da citação; bem assim, ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a cada uma das autoras, a título de indenização por danos morais, corrigidos e acrescidos de juros a partir do prazo do artigo 475, "j", do CPC. CONDENO a ré, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação corrigida. P. R. I.
A autora opôs embargos de declaração (fls. 154/157), apontando obscuridade no decisum quanto ao marco inicial da incidência de juros moratórios, os quais foram acolhidos (fls. 173/175) para determinar que os juros devem incidir a partir da citação.
Irresignada, a ré interpôs recurso de apelação (fls. 178/196), alegando ausência de cobertura contratual para atendimento fora da rede credenciada da UNIMED Florianópolis e inaplicabilidade da Lei 9.656/98 aos contratos firmados anteriormente à sua data de vigência. Pugna pela reforma total da sentença e, sucessivamente, pela limitação do ressarcimento ao valor praticado entre a Unimed Grande Florianópolis e os hospitais pertencentes à sua rede credenciada e pela exclusão ou redução da verba arbitrada a título de danos morais.
Apelaram também as autoras, pugnando pela majoração do quantum indenizatório (fls. 201/206).
Em contra-razões, as autoras alegam que o recurso interposto pela ré é intempestivo posto que foi protocolizado antes da publicação da sentença proferida nos embargos de declaração, requerendo o não conhecimento do recurso interposto pela ré (fls. 208/211).
A ré, por sua vez, em contra-razões, pugna pelo desprovimento do recurso interposto pelas autoras (fls. 216/227).
Instada a se manifestar, ante a presença da menor J.C.M. no pólo ativo da lide (fl. 232), a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador Jacson Corrêa, opinou pelo desprovimento do recurso interposto pelas autoras e pelo parcial provimento do apelo da ré, para excluir da condenação o valor referente às despesas realizadas fora da condição de urgência e emergência (fls. 235/245).
VOTO
1. Inicialmente, quanto a intempestividade do recurso da ré aduzida pelas autoras em contra-razões, importa consignar que a não ratificação das razões de recurso interposto anteriormente ao julgamento dos embargos de declaração não dá ensejo ao não conhecimento. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"O recurso interposto por uma das partes, quando já interrompido o prazo em razão de embargos de declaração opostos pela outra, não precisa ser ratificado após o julgamento dos embargos. Assim, dispensável a ratificação das razões do recurso especial quando este foi interposto dentro do prazo de interrupção ocasionado pela oposição de embargos de declaração da parte contrária." (STJ, 1ª Turma, REsp 474.513-RJ, AgRg, rel. Min. José Delgado, j. 15.4.2003)
Dessa forma, sem maiores digressões sobre o tema, afasta-se a preliminar argüida.
2. No presente caso, há que se reconhecer a relação de consumo existente entre as partes, as quais se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedora de serviços, estatuídos nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, respectivamente. Prescrevem mencionados dispositivos que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviço como destinatário final", e que "fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".
Destarte, são considerados fornecedores todos aqueles que proporcionam a oferta de produtos e serviços no mercado de consumo, com o propósito de atender as necessidades dos consumidores.
Ada Pellegrini Grinover, citando Zelmo Denari, afirma que "a colocação de bens ou serviços no mercado de consumo a cargo dos fornecedores in genere suscita, em contrapartida, a relação de responsabilidade, decorrente do inadimplemento de obrigação contratual (responsabilidade contratual) ou da violação de direitos tutelados pela ordem jurídica de consumo (responsabilidade extracontratual) [...] Código pretende alcançar todos os partícipes do ciclo produtivo-distributivo, vale dizer, todos aqueles que desenvolvem as atividades descritas no art. 3º do CDC" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 1997, 5ª ed., p. 138)
Nelson Nery Júnior, por sua vez, é categórico ao afirmar que "a relação jurídica de consumo se verifica entre o fornecedor e o consumidor, que dela são sujeitos. As partes devem, portanto, suportar os ônus e obrigações decorrentes do contrato de consumo, incluído entre elas o dever de indenizar (op. cit., p. 410).
Nesse sentido, observa-se:
PLANO DE SAÚDE. INDICAÇÃO MÉDICA DE IMPLANTAÇÃO DE STENTS NA AUTORA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO DA UNIMED. PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA. DANOS MORAIS. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. APELAÇÕES CÍVEIS. RECURSO DA RÉ QUE SUSTENTA A LEGALIDADE DA NEGATIVA DE COBERTURA. NEGATIVA INJUSTA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À RELAÇÃO CONTRATUAL SUB JUDICE. CLÁUSULAS CONFLITANTES. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 47 DA LEI N. 8.078/90. IRREGULARIDADE DA CONDUTA DA RÉ RECONHECIDA. PRECEDENTES. CONFIGURAÇÃO DO ABALO PSÍQUICO DEVIDO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DO DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS E JURISPRUDENCIAIS. NECESSIDADE DE MINORAÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DA RÉ. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO DA AUTORA (AC n.º 2001.020088-0, Des. Jorge Schaefer Martins).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESSARCIMENTO DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES - PLANO DE SAÚDE - UNIMED - RELAÇÃO DE CONSUMO - INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - TRATAMENTO DE URGÊNCIA - DESPESA PAGA PELO CONSUMIDOR - OBRIGATORIEDADE DO RESSARCIMENTO - PREVISÃO LEGAL E CONTRATUAL - LEI 9.656/98 - NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - INTELIGÊNCIA DO ART. 47 DO CDC - REEMBOLSO DEVIDO - VALOR DO REEMBOLSO LIMITADO AO CONTRATADO - ART. 12, VI, DA LEI 9.656/98 - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (AC n.º.2005.039482-3, Des. Sérgio Izidoro Heil).
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR AFASTADA - DEFESA DO CONSUMIDOR - COOPERATIVAS MÉDICAS (UNIMED) - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE - ESTATUTO DA SOCIEDADE - CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE PARA MÉDICOS OU ESTABELECIMENTOS ASSOCIADOS - ILEGALIDADE - VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - ART. 5º, XIII, DA CF - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS (AC n.º 2006.015117-8, Des. Rui Fortes).
Dessarte, inconteste que a relação entre os segurados e as fornecedoras de seus planos de saúde trata-se de uma relação de consumo.
3. A Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/98) determina em seu artigo 12, VI, que:
É facultado ajuste contratual dispondo sobre reembolso, em todos os tipos de plano ou seguro, nos limites das obrigações contratuais, das despesas efetuadas pelo beneficiário, titular ou dependente, com assistência à saúde, em casos de urgência ou emergência, quando não for possível a utilização de serviços próprios, contratados ou credenciados pelas operadoras definidas no art. 1º, de acordo com a relação de preços de serviços médicos e hospitalares praticados pelo respectivo plano ou seguro, pagáveis no prazo máximo de trinta dias após a entrega à operadora da documentação adequada.
O ilustre Procurador de Justiça destacou que não há nos autos prova do início da vigência do contrato firmado entre o paciente e a cooperativa ré observando, ainda, que alguns dos procedimentos médicos foram realizados antes da entrada em vigor da Lei 9.656/98.
Pois bem, quanto aos procedimentos realizados posteriormente à entrada em vigor da denominada Lei dos Planos de Saúde, constata-se que a ré não comprovou que, em atenção ao §2º do art. 10 da supramencionada lei, teria oferecido o novo plano ao segurado, razão pela qual aplica-se integralmente o disposto na nova lei.
Aos procedimentos realizados anteriormente, observa-se que a conduta do paciente foi condizente com os procedimentos previstos na Cláusula X do contrato (fl. 22), ou seja, foi requisitada a expedição de guia de internação, cujo pedido foi negado sem motivo lídimo e a destempo, em manifesto confronto com os princípios e regras previstos no Código de Defesa do Consumidor, em plena vigência à época dos fatos.
4. Consta na exordial que o Sr. Gladimir Pamplona Pereira, marido da primeira e pai da segunda autora, foi acometido por "linfoepitelioma de nasofaringe - câncer - tumor maligno", necessitando de atendimento hospitalar em instituição que contasse com aparelho de radioterapia e fosse equipada com mesa adaptada às condições do paciente, que pesava 140 kg ao início do tratamento.
Consta, ainda, que foi solicitada autorização para realizar o procedimento no Hospital Israelita Albert Einstein ou outro centro médico habilitado a receber pacientes em suas condições, sendo que a UNIMED teria indeferido o pedido e retido a requisição de serviços, razão pela qual a família decidiu vender um imóvel para arcar com as despesas médicas (fl. 03).
A ré, por sua vez, em sede de contestação, aduz genericamente que todos os procedimentos poderiam ter sido realizados em qualquer outro estabelecimento hospitalar sendo que a extensa rede credenciada da UNIMED, bem como seus milhares de médicos cooperados, são capazes de disponibilizar o melhor e mais avançado tratamento de que o paciente necessitava (fl. 69).
Ocorre que em momento algum a ré rebateu especificamente as alegações fáticas contidas na exordial quanto à peculiaridade do caso, no que pertine à necessidade de nosocômio apto a receber pacientes obesos para o tratamento indicado. Deixou, também, de impugnar a questão da retenção da requisição de serviços.
A ausência de impugnação específica aos fatos narrados na inicial ensejam a aplicação do artigo 302 do Código de Processo Civil, devendo-se tomá-los por verdadeiros. Assim, presume-se que o paciente necessitava de tratamento em nosocômio equipado com mesa adaptada para pacientes obesos, bem como que foi solicitada a internação em hospital especializado e a requisição não foi respondida por escrito em tempo hábil.
Importa consignar, ainda, que a teor do art. 6º, III do CDC, competia a ré, caso houvesse alegado, provar que foi deferido ao paciente, em tempo razoável, o pedido de internação, indicando o hospital apto a realizar os procedimentos em pacientes obesos ou, ainda, que seria desnecessária a mesa adaptada, provas, diga-se, de fácil produção.
Em outras palavras, restou incontroverso que o paciente, consumidor, em dia com seu plano de saúde, viu-se acometido por tumor maligno, necessitando de tratamento imediato em hospital equipado com mesa adaptada para pacientes obesos, requisitou o tratamento e obteve, a destempo, resposta negativa.
Nesse contexto, embora o Hospital Israelita Albert Einstein realmente não esteja credenciado ao Sistema Unimed Florianópolis, na hipótese, tendo em vista as peculiariedades apresentadas, a ré deve ser condenada a ressarcir as despesas efetivamente comprovadas, a teor do art. 12, VI, da Lei n.º 9.656/98 e da Legislação Consumerista.
Em situação semelhantes à presente, inclusive, já decidiu este Tribunal:
PLANO PRIVADO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. REEMBOLSO DE QUANTIAS VENCIDAS E VINCENDAS. DÍVIDA PROVENIENTE DE PARTO EXECUTADO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. ARGÜIÇÃO PRELIMINAR DE REVELIA E CONFISSÃO FICTA. INOCORRÊNCIA. LITISCONSORTE PASSIVO QUE CONTESTA A AÇÃO. EXEGESE DO ART. 320, INCISO I, DO CPC. MÉRITO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE ADESÃO DE PLANOS DE SAÚDE. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DOS GASTOS INERENTES AO PARTO. INEXISTÊNCIA DE EXCLUSÃO DE COBERTURA EM RELAÇÃO AO NASCIMENTO DE GÊMEOS. APELADA QUE SE NEGA A REEMBOLSAR OS GASTOS OCORRIDOS EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. SEGURADA QUE DÁ ENTRADA EM HOSPITAL CREDENCIADO E É REMETIDA POR MÉDICO PREPOSTO PARA HOSPITAL NÃO CREDENCIADO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EM DESACORDO COM O ART. 47 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DA ABUSIVIDADE EM CONSONÂNCIA COM A NOVA LEI DOS PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS EXONERATIVAS DE PRESTAÇÃO. ENTENDIMENTO DO ART. 51, IV, DO CDC. OBRIGAÇÃO DE REEMBOLSO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO (AC n.º 2000.000423-5, Des. Jorge Schaefer Martins).
[...] No conflito entre dois bens jurídicos, há que ser sacrificado, em seara de tutela antecipada, aquele de importância inferior na escala de valores que pautam as atividades humanas, segundo a compreensão do homem médio. Assim, no confronto entre direitos econômicos e o direito à vida, este deve, sem qualquer dúvida, prevalecer. Com relação aos planos de saúde, ainda que exclua aquele da qual é beneficiária a postulante o custeio de transplantes, tratando-se de transplante de medula, afirmado o respectivo procedimento médico como de urgência, é de se deferir a tutela antecipada, para que a indispensável cirurgia seja realizada, sob pena de perecimento do bem maior do ser humano: o direito fundamental à vida. Nesse contexto, flexibilizado, ante a gravidade do 'periculum in mora', há que ser a avaliação do pressuposto do 'fumus boni iuris', com a mitigação, de outro lado, do obstáculo da irreversibilidade da medida. Não bastassem todos esses aspectos, tem-se que a Lei n. 9.658, ao dispor sobre os planos e seguros privados, impõe, em seu art. 35-C, a obrigatoriedade da cobertura do atendimento, independentemente de cláusula contratual em contrário, nas hipóteses de emergência, incluídas dentre estas, aquelas que, como no caso, impliquem em risco imediato de vida para o segurado (AI n.º 2007.065045-9, Des. Trindade dos Santos).
Quanto à sugestão do Órgão Ministerial no sentido de excluir da condenação os procedimentos realizados fora do Hospital Israelita Albert Einstein, por ausência de comunicação à UNIMED acerca dos procedimentos, tenho que é descabida por conta da manifesta ausência de impugnação específica dos documentos acostados à exordial por parte da ré que, em contestação, sequer apontou o que não teria sido requerido pelo paciente, ou quais procedimentos apresentados na exordial não caracterizaram situação de emergência.
Da mesma forma, não merece prosperar o pedido de limitar-se a indenização ao valor praticado entre a Unimed Grande Florianópolis e os hospitais pertencentes à sua rede credenciada formulado, sucessivamente, em razões de apelação. Isso porque a ré deixou de fazê-lo em sede de contestação, operando-se a preclusão e, ademais, não haveria como dar guarida à tal pretensão pois restou reconhecido que a ré optou por reter a guia de solicitação de tratamento, ou seja, absteve-se de indicar hospital credenciado apto a realizar os procedimentos, dando ensejo a que o paciente procurasse a instituição que conhecia.
À vista disso, a manutenção da condenação em danos materiais é medida que se impõe.
5. No tocante ao abalo moral sofrido em face do inadimplemento contratual, ensina Yussef Said Cahali:
No direito brasileiro, não obstante a ausência de disposição legal explícita, a doutrina é uniforme no sentido da admissibilidade de reparação do dano moral tanto originário de obrigação contratual quanto decorrente de culpa aquiliana, uma vez assente a indenizabilidade do dano moral, não há fazer-se distinção entre dano moral derivado de fato ilícito absoluto e dano moral que resulta de fato ilícito relativo; o direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas das sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não por um liame jurídico de natureza contratual: assim, tanto pode haver dano moral nas relações entre devedor e credor quanto entre o caluniador e o caluniado, que em nenhuma relação jurídica se acha, individualmente, com o ofensor.
Na realidade, conforme ensina Viney, toda forma de responsabilidade, qualquer que seja a causa ou a natureza, induz, a cargo do responsável, o desgosto, os sofrimentos e frustrações provocados pelo seu autor: sob esse aspecto, impõe-se constatar que a distinção, se ainda posta em confronto, entre responsabilidade contratual e responsabilidade delitual, não tem hoje senão uma importância mínima; a obrigação de reparar os danos extrapatrimoniais, tende, quase toda, a assumir o domínio contratual, com a mesma importância que em matéria delitual (Dano moral. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 527)
[...] tem-se reconhecido da existência de dano moral reparável, sempre que da omissão de uma parte contratante resultar para outra uma situação incômoda ou constrangedora.
Neste contexto, desde que admitida a responsabilidade pré-contratual, deixando de consumar-se o contrato por fato culposo imputável a uma das partes, a frustração da expectativa sofrida pela outra pode, em tese, produzir dano moral indenizável, em função das circunstâncias de cada caso concreto (Ob. cit. p. 532).
Acerca da ocorrência de danos morais quando da recusa do plano de saúde em arcar com os encargos do tratamento, colhem-se os seguintes julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça:
Seguro Saúde. Internação de emergência. Cláusula abusiva. Reconhecimento pelo acórdão de nulidade de pleno direito. Dano moral.
A negativa de cobertura de internação de emergência gera a obrigação de indenizar o dano moral daí resultante, considerando a severa repercussão na esfera íntima do paciente, já frágil pela patologia aguda que o acometeu.
Recurso especial conhecido e provido (Resp n.° 618.290-0, Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
Seguro saúde. Recusa em custear o tratamento de segurado regularmente contratado. Suspeita de câncer. Dano moral.
1. A recusa em arcar com os encargos do tratamento da agravada, com suspeita de câncer, já definida nas instâncias ordinárias como indenizável por danos morais, constitui fato relevante, principalmente por ocorrer no momento em que a segurada necessitava do devido respaldo econômico e de tranqüilidade para realização de cirurgia e posterior recuperação. A conduta do agravante obrigou a recorrida a procurar outra seguradora, o que atrasou seu tratamento em aproximadamente 06 (seis) meses. Somente o fato de recusar indevidamente a cobertura pleiteada, em momento tão difícil para a segurada, já justifica o valor arbitrado, presentes a aflição e o sofrimento psicológico.
2. Agravo regimental desprovido (AGA n.°520.390, Min. Carlos Alberto Menezes Direito).
Recusado atendimento pela seguradora de saúde em decorrência de cláusulas abusivas, quando o segurado encontrava-se em situação de urgência e extrema necessidade de cuidados médicos, é nítida a caracterização do dano moral (REsp n.° 259263, Min. Castro Filho).
Conforme precedentes da 3.ª Turma do STJ, a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito" (REsp n.° 657717, Min. Nancy Andrighi).
E deste Pretório, ressalta-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO. ALEGAÇÃO DE DOENÇA PREEXISTENTE. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. PRÉVIO EXAME NÃO EXIGIDO NO ATO DA CONTRATAÇÃO. CIRURGIA REALIZADA APÓS O AFORAMENTO DA AÇÃO. SUBSISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR O DANO MORAL CAUSADO AO AUTOR PELOS ENTRAVES IMPOSTOS PELA RÉ NO MOMENTO EM QUE HAVIA URGÊNCIA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, X, DA CONSTITUIÇÃO E DO ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (CORRESPONDENTE AO ART. 186 DO CÓDIGO CIVIL/02). RECURSO DESPROVIDO (AC n.° 2006.039606-4, deste relator, com votos vencedores dos Desembargadores Fernando Carioni e Des. Henry Goy Petry Júnior).
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. AUTOR QUE SOFREU DIVERSOS ENFARTOS. INDICAÇÃO MÉDICA DE IMPLANTAÇÃO DO STENT. AUTORIZAÇÃO DA UNIMED. PACIENTE QUE ESTAVA NA SALA PARA REALIZAR CIRURGIA. DESAUTORIZAÇÃO DA PRESTADORA DE SERVIÇO. FATOS NÃO IMPUGNADOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CLÁUSULA CONTRATUAL NEGANDO A COBERTURA DO STENT. CLÁUSULA DE DIFÍCIL COMPREENSÃO. UTILIZAÇÃO DE PALAVRAS TÉCNICAS QUE IMPOSSIBILITAM O CONHECIMENTO DA CLÁUSULA PELO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL. NEGATIVA INDEVIDA. DANO ANÍMICO CONFIGURADO DEVIDO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REFORMA DA SENTENÇA. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA (AC n.° 2004.029743-0, Des. Jorge Schaefer Martins).
DIREITO CIVIL - OBRIGAÇÕES - RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SEGURO SAÚDE - OCORRÊNCIA DO RISCO CONTRATADO - NEGATIVA DE COBERTURA - PROCEDÊNCIA NO JUÍZO A QUO - INSURGÊNCIA - AUSÊNCIA DE COBERTURA CONTRATUAL - AFASTAMENTO - PAGAMENTO DO PRÊMIO PELO SEGURADO - OCORRÊNCIA - EXPRESSA PREVISÃO DO RISCO CONTRATADO - REEMBOLSO DEVIDO PELA SEGURADORA - QUANTUM NÃO IMPUGNADO - DANO MORAL - ANGÚSTIA E HUMILHAÇÃO PELA RECUSA DA SEGURADORA AO PAGAMENTO CIRÚRGICO - CONFIGURAÇÃO - PEDIDOS DE EXONERAÇÃO E MAJORAÇÃO - POSSIBILIDADE DO ÚLTIMO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INTENÇÃO DE PREJUDICAR - AUSÊNCIA - DÚVIDA NA APLICAÇÃO DA MENCIONADA PENA - SUPREMACIA DO LIVRE ACESSO À JURISDIÇÃO - SANÇÃO INACOLHIDA - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
Havendo pedido de reembolso por integrante de plano de saúde que pagou intervenção cirúrgica, não pode a cooperativa médica negar-se ao respectivo pagamento, sob pena de enriquecimento ilícito.
A humilhação à qual é submetido o consumidor, que mesmo sendo beneficiário de prestação de serviços médicos e hospitalares, recebe recusa da fornecedora a cobrir o valor do trabalho cirúrgico, obrigando-o a esperar horas para a liberação cirúrgica com alto risco de vida, enseja a reparação por danos morais (AC n.° 2003.016524-0, Des. Monteiro Rocha).
Com efeito, analisando-se detidamente os julgados acima transcritos, bem como em vista das particularidades do caso em apreço, tem-se que as autoras sofreram muito mais do que um simples aborrecimento diante do inadimplemento contratual eis que, consoante a gravidade do quadro clínico apresentado pelo paciente, viram-se obrigadas a inclusive vender o apartamento no qual moravam, conforme faz prova o contrato particular de compromisso de compra e venda de fls. 31/34, firmado em 07.07.98, data na qual o paciente estava em pleno tratamento.
Portanto, diante da angústia, dor, sofrimento, tristeza e intranqüilidade aos quais as autoras foram submetidas, tendo que, em meio a um quadro de saúde delicado, vender seu único bem imóvel e desembolsar grande quantia para tratamento particular, gerada pela negativa da ré em custear o tratamento, deve esta ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais.
3. No que tange à quantificação da indenização por danos morais, não existem parâmetros legais objetivos para a sua fixação. Mas, é na doutrina e jurisprudência, que se colhe elementos para tanto, senão vejamos:
A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante (Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais. RT, 1993, p. 220).
Sobre o tema, ensina José Raffaelli Santini:
Na verdade, inexistindo critérios previstos por lei a indenização deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que, evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido a exame fará a entrega da prestação jurisdicional de forma livre e consciente, à luz das provas que forem produzidas. Verificará as condições das partes, o nível social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores concorrentes para a fixação do dano, haja vista que costumeiramente a regra do direito pode se revestir de flexibilidade para dar a cada um o que é seu. [...] Melhor fora, evidentemente, que existisse em nossa legislação um sistema que concedesse ao juiz uma faixa de atuação, onde se pudesse graduar a reparação de acordo com o caso concreto. Entretanto, isso inexiste. O que prepondera, tanto na doutrina, como na jurisprudência, é o entendimento de que a fixação do dano moral deve ficar ao prudente arbítrio do juiz (Dano moral: doutrina, jurisprudência e prática, Agá Júris, 2000, p. 45).
Neste sentido, decidiu-se:
Mas qual deve ser o fundamento da ação? Pagamento da dor sofrida, reduzindo-se a moeda os sentimentos? Não. Seria profundamente imoral dizer que aquele que foi atingido em seus sentimentos se consolaria graças à indenização que recebesse. A indenização não compensará, nem fará desaparecer a dor do ofendido; por isso mesmo não se trata de substituir por dinheiro o bem desaparecido; por isso mesmo não se cogita de avaliar a dor em dinheiro. O fundamento da ação é outro. O que, na realidade, se tem em vista não é avaliar a dor, para pagá-la em dinheiro numa equivalência exata, mas tutelar o direito violado. As perdas e danos não têm o caráter de indenização do sofrimento, mas caráter de reparação repressiva.
A indenização sob forma econômica é considerada como um bem sucedâneo, como um bem não equivalente a um outro, mas dado em substituição de um outro, como uma satisfação ou uma vantagem pela lesão do direito.
[...]
E como não há, nem pode haver, equivalência entre o dano sofrido e a importância a ser paga, o que daí se segue é que necessariamente haverá um poder discricionário, um prudente arbítrio, dos juizes na fixação do quantum da condenação, arbítrio esse que emana da natureza das coisas, pois como fizeram sentir Boistel, Laurent, Montel, Hudelot et Metman, e Giorgi e Minozzi, o fato de não se poder estabelecer a equivalência não pode ser motivo de se deixar o direito sem sanção e sua tutela. Causando o dano moral, fica o responsável sujeito às conseqüências de seu ato, a primeira das quais será essa de pagar uma soma que for arbitrada, conforme a gravidade do dano e a fortuna dele responsável, a critério do poder judiciário, como justa reparação do prejuízo sofrido, e não como fonte de enriquecimento (Amilcar de Castro, voto proferido na AC n.º 1.409, RF 93/528).
Não indenizar o dano moral é deixar sem sanção um direito, ou uma série de direitos. A indenização, por menor e mais insuficiente que seja, é a única sanção para os casos em que se perdem ou se têm lesados a honra, liberdade, a amizade, a afeição, e outros bens morais mais valiosos de que os econômicos (RE n.º 97.097, Min. Oscar Corrêa, RTJ 108/287).
Para a fixação do quantum indenizatório, devem ser observados alguns critérios, tais como a situação econômico-financeira e social das partes litigantes, a intensidade do sofrimento impingido ao ofendido, o dolo ou grau da culpa do responsável, tudo para não ensejar um enriquecimento sem causa ou insatisfação de um, como a ruína ou a impunidade do outro (AC n.º 2005.021986-2, deste relator).
A indenização por danos morais deve ser fixada com ponderação, levando-se em conta o abalo experimentado, o ato que o gerou e a situação econômica do lesado; não podendo ser exorbitante, a ponto de enriquecer o lesado, nem irrisória, dando azo à reincidência (AC n.º 2006.032310-2, Des. Fernando Carioni).
No que concerne à fixação do quantum indenizatório, a paga pecuniária não há que representar um enriquecimento sem causa para quem pleiteia o ressarcimento, mas deve o valor imposto ser suficiente para desestimular o ofensor à reiteração da prática danosa (AC n.º 2006.017178-5, Des.ª Salete Silva Sommariva).
Assim, em atenção às orientações que se colocam para o arbitramento do valor da indenização pelo dano moral suportado pelas autoras, à vista do grau de lesividade e de culpa, e da situação econômico-financeira presumível e demonstrada pelas partes (a primeira autora é dona-de-casa, a segunda autora é estudante e a ré, por sua vez, é uma grande cooperativa de trabalho médico), e com amparo no princípio da persuasão racional previsto no art. 131 do Código de Processo Civil, entende-se por bem manter o valor da indenização em R$ 15.000,00 (quinze mil reais) para cada autora, totalizando-se R$ 30.000,00, quantia que deverá ser atualizada nos moldes fixados na decisão dos embargos de declaração (fls 173/175).
4. Ante o exposto, vota-se no sentido de afastar a preliminar e, no mérito, negar provimento aos recursos.
DECISÃO
Nos termos do voto do relator, à unanimidade, afastaram a preliminar e, no mérito, negaram provimento aos recursos.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Fernando Carioni, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Des.ª Maria do Rocio Luz Santa Ritta.
Florianópolis, 14 de abril de 2009.
Marcus Tulio Sartorato
RELATOR
Publicado 27/05/09
JURID - Consumidor. Ação de indenização por danos morais e materiais [09/06/09] - Jurisprudência
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