Jurisprudência Tributária
ICMS. Fiscalização. Ausência de nota fiscal em venda de mercadoria a prazo. Sonegação fiscal.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
APELAÇÃO CÍVEL N.° 546.659-9, DA VARA ÚNICA DE ASTORGA.
APELANTE: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO PARANÁ
APELADO: J. M. MIRANDA & CIA LTDA.
RELATOR: DES. DIMAS ORTÊNCIO DE MELO
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - FISCALIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL EM VENDA DE MERCADORIA A PRAZO - SONEGAÇÃO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - CERTEZA E LIQUIDEZ DO TÍTULO - CABE A APELADA O ÔNUS DE COMPROVAR QUE NÃO HOUVE SONEGAÇÃO - ELEMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCARACTERIZAR O TÍTULO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 546.659-9, Vara Única de Astorga, em que é Apelante Fazenda Pública do Estado do Paraná e Apelado J. M. Miranda & Cia Ltda.
J. M. Miranda & Cia propôs Ação Anulatória de Débitos Fiscal na qual foi extinta com fulcro no artigo 267(1), VI do Código de Processo Civil, condenando a autora ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitrou em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
Inconformada, a autora intentou apelação cível às fls. 281/285, asseverando, que além da condenação ser abusiva no tocante aos honorários, a matéria está sumulada nas Cortes superiores ao lecionar que "inocorre preclusão, e, portanto a validade e eficácia do título executivo extrajudicial podem ser objeto de posterior ação de conhecimento, quando na execução não foram recebidos ou apreciados em seu mérito. Inexistência de coisa julgada material e da imutabilidade dela decorrente."
Devidamente intimada, a parte apresentou sua contra-razões, de fls. 303/315.
Às fls. 318/332 foi interposto agravo de instrumento pleiteando a cassação do efeito suspensivo concedido na apelação e, consequentemente, o prosseguimento da execução fiscal n.º 042/1994, o qual foi denegado o pedido (fls. 335).
A Douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se às fls. 351/356 no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso de apelação a fim de reformar a decisão tendo em vista "que não há prova segura de que tenha efetivamente ocorrido o fato gerador do ICMS, assim, nulo o título executivo."
Foi proferido acórdão às fls. 375/384 concedendo provimento a apelação para que a sentença seja anulada e logo, proferindo nova decisão.
Os autos foram baixados para a Comarca de origem para nova análise do mérito. (fls. 388).
A sentença foi proferida (fls. 391/394) julgando procedente a ação anulatória de débito fiscal com arrimo no artigo 269, I do CPC, declarando inexistente o crédito tributário descrito na CDA que instrui a execução fiscal em apenso. Como conseqüência, arbitrou a Fazenda Pública, ao pagamento das custas e despesas processuais, e a título de honorários advocatícios fixou o valor de 5% sobre o valor originário de débito inscrito em dívida ativa.
Irresignada, a Fazenda Pública do Estado do Paraná apelou às fls. 397/405 asseverando que: a) a apelada deixou de emitir documentos fiscais referente às saídas de mercadorias tributáveis, ocorrendo em infração; b) a quantia que foi recolhida nas GIA´S, é muito inferior àquela que seria constatada se o recolhimento fosse efetuado com base no controle paralelo; c) no controle paralelo constam vendas realizadas a prazo no setor de confecções que deveria ser emitidas notas fiscais, d) que as presunções de sonegação fiscal levantadas pelo Fisco não foram comprovadas por outros elementos.
Devidamente intimada, a apelada não apresentou as contra razões ao recurso.
O Procurador de Justiça se manifestou nos autos às fls. 431/436 pelo conhecimento e provimento ao recurso, reformando a sentença em primeiro grau.
É o relatório.
VOTO
Presentes os requisitos de admissibilidade (adequação, tempestividade e preparo), não há obstáculo ao conhecimento dos recursos.
No auto de infração às fls. 314 e 431 a legislação que ora é aplicada é o artigo 66, § 1º, V, 'a" da lei 8.933/89 que dispõe:
"Art. 66: os infratores à legislação do ICMS ficam sujeitos às seguintes penalidades:
§1º Ficam sujeitos às seguintes multas os que cometem as infrações descritas nos respectivos incisos:
V - equivalente a 30% (trinta por cento) do valor das mercadorias ou serviços:
a) ao sujeito passivo que deixar de emitir ou entregar documento fiscal em relação a mercadoria ou serviço em operação com débito do imposto."
O auto de infração teve por fundamento a ausência de emissão de nota fiscal referente a saída de mercadoria do estabelecimento, e pelas anotações encontradas num caderno escolar no setor de vestuário.
Diante do princípio do ônus da prova e da presunção de certeza e liquidez que o Auto de Infração traz, cabe a apelada, desconstituir por demonstração de provas que a atuação é defeituosa ou nula. O que não houve nos autos, pois a apelada somente se restringiu a enfatizar que as anotações feitas pelas funcionárias não configuram meios de comprovar que houve sonegação, pois serve de controle interno para apurar as comissões feitas no final do mês por cada funcionária.
Alegação esta que também não foi comprovada nos autos.
Pode-se notar, também, que a apelada realizava vendas a prazo para seus clientes, todavia, não foi juntada nota fiscal série B, conforme Instrução Normativa SEFI n. 1050/86, ou seja: a venda deveria ser registrada na máquina registradora, anotando nas vias de nota fiscal emitida os números de ordem de cupom fiscal e da máquina registradora.
Verifica-se às fls. 179 que o Conselho dos Contribuintes negou provimento ao recurso administrativo tendo em vista que foi correta a exigência de imposto e multa, quando não foi demonstrada que as anotações constantes de controles paralelos de vendas estavam documentadas e registradas no livro de saída.
Portanto, resta comprovada a ocorrência de infração tributária, visto que não foi juntado nos autos qualquer documento capaz de ilidir as presunções de sonegação fiscal.
Como bem salientou o Doutro Procurador de Justiça às fls. 433 que na forma do artigo 204, caput e parágrafo único do CTN, "a dívida regularmente inscrita goza da presunção de liquidez e certeza e tem efeito de prova pré-constituída", podendo, contudo, por se tratar de presunção relativa, "ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou de terceiro que a aproveite".
Corrobora julgado desta Corte mencionando que, uma vez juntado prova capaz de elidir a presunção de certeza da Certidão de Dívida Ativa esta pode ser desconstituída
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO, DECLARANDO A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº. 60622744, QUE DEU ORIGEM À CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA Nº. 2501412-0 - DEMANDA EXECUTIVA QUE SE FUNDA, TAMBÉM, NA CDA Nº. 2501413-8, PROVENIENTE DO AUTO DE INFRAÇÃO Nº. 61166572 E CUJA PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ NÃO FOI ELIDIDA PELA EMPRESA EXECUTADA, DEVENDO, O FEITO, EM RELAÇÃO A ESTE TÍTULO EXECUTIVO, TER NORMAL PROSSEGUIMENTO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA, NO MAIS, EM REEXAME. (TJ/PR, 2ª CC, Apel. Civ. n.º 407.468-8, Rel. Des. Antonio Strapasson, DOU 22/06/2007).
Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a sentença, diante da ausência de emissão de nota fiscal, devendo ser encaminhadas peças para o Ministério Público face de suspeita de sonegação fiscal.
DECISÃO
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso de apelação, pelos fundamentos exposto.
Participaram do julgamento os Senhores Des. Celso Rotoli de Macedo - presidente com voto; Des. Paulo Habith - com voto; Des. Rabello Filho - com voto.
Curitiba, 12 de maio de 2009
DIMAS ORTÊNCIO DE MELO
Desembargador Relator
DJ 01/06/2009
Notas:
1 - Art. 267: Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação; como a possibilidade jurídica do pedido; a legitimidade das partes; e o interesse processual. [Voltar]
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