Habeas Corpus. Roubo. Duas majorantes. Aumento da pena em 3/8 sem motivação concreta. Critério objetivo.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
HABEAS CORPUS Nº 121.625 - RJ (2008/0259291-6)
RELATOR: MINISTRO JORGE MUSSI
IMPETRANTE: AMERICO LUIZ DIOGO GRILO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDERSON LUIZ BERNARDO DE SOUZA
EMENTA
HABEAS CORPUS. ROUBO. DUAS MAJORANTES. AUMENTO DA PENA EM 3/8 SEM MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO OBJETIVO. QUANTIDADE DE CIRCUNSTANCIADORAS. IMPOSSIBILIDADE. COAÇÃO ILEGAL PATENTEADA.
1. É entendimento deste Tribunal que a presença de duas causas de especial aumento previstas no § 2º do art. 157 do CP pode exacerbar a pena acima do patamar mínimo de 1/3 quando as circunstâncias do caso concreto assim autorizem.
2. Verificando-se que a Corte de origem manteve a fração em 3/8 apenas com base na quantidade de majorantes, evidenciado está o constrangimento ilegal, diante do posicionamento firmado neste Superior Tribunal.
REPRIMENDA. REGIME DE EXECUÇÃO. MODO FECHADO DETERMINADO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DA SUPREMA CORTE. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO.
1. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no regime semi-aberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal.
2. Fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais, não se justifica a imposição do regime prisional mais gravoso.
3. A Suprema Corte, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade genérica do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado.
4. Ordem concedida para alterar o patamar de aumento da pena de 3/8 (três oitavos) para o mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço), reduzindo-se a reprimenda do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto como modo inicial de cumprimento da sanção aplicada.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. JORGE ESPÓSITO - DEFENSOR PÚBLICO (P/ PACTE.) E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Brasília (DF), 28 de abril de 2009. (Data do Julgamento).
MINISTRO JORGE MUSSI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de ANDERSON LUIZ BERNARDO DE SOUZA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que, julgando apelação lá interposta pela defesa, deu-lhe parcial provimento, tão-somente para reduzir a pena-base em seu mínimo legal, exasperando-a no percentual de 3/8 (três oitavos) em virtude da presença das majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de agentes, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, em virtude da prática da conduta descrita no art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal (Ap. crim. 5037/08-50).
Sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, na medida em que o melhor entendimento para elevação da reprimenda, quando da ocorrência de causas de aumento, não seria a quantidade de majorantes, mas a qualidade de cada uma delas, motivo pelo qual entende que deveria ter sido aplicado, no caso, o percentual de 1/3 para a elevação da pena, e não de 3/8, como decidido no aresto impugnado, que aponta não está respaldado em qualquer fundamentação concreta, violando, assim, o preceito contido no art. 93, IX, da Constituição Federal.
Assevera que o regime fixado, inicial fechado, foi fundamentado com base apenas na gravidade do delito perpetrado, violando, dessa forma, o preceito disposto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, assim como os enunciados sumulares 718 e 719 do STF.
Requereu, ante o exposto, a concessão sumária da ordem, para que fosse reduzido o acréscimo das majorantes para 1/3, mínimo legalmente previsto, bem como fosse fixado o regime prisional semiaberto, confirmando-se a medida ao final, quando do julgamento do mérito do mandamus.
A liminar foi indeferida às fls. 73 e, estando os autos devidamente instruídos, foram dispensadas informações da autoridade apontada como coatora.
Instado, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): No tocante às majorantes, observa-se que o Juízo singular, quando do exame da dosimetria da pena, após aplicar a sanção-base do paciente em 4 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 54 dias-multa, entendeu, na terceira etapa, por exasperá-la na fração de 1/2 (um meio), haja vista o reconhecimento de duas causas de aumento de pena, assim justificando:
"Presente as causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos I e II do segundo parágrafo do artigo 157, aumento a pena base fixada na metade, assim, estabeleço a pena intermediária de 6 (seis) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 81 (oitenta e um) dias multa" (fls. 37).
A Corte impugnada, por sua vez, considerando equivocada a majoração da reprimenda operada pelo togado singular, houve por bem reduzir a pena-base, fixando-a no mínimo legalmente previsto para o tipo infringido e, na terceira fase, mitigou o percentual fixado para 3/8 (três oitavos), mantendo, contudo, o critério objetivo para elevação nessa etapa, senão veja-se:
"A nobre sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, por entender as circunstâncias desfavoráveis, e os maus antecedentes do ora apelante.
"No entanto, trata-se de réu primário, e embora ostente mais de uma anotação de crime contra o patrimônio em sua folha penal, datada de 30.07.05, não tem resultado (fls. 52/54).
"Equivocadamente, ainda majorou a pena de metade, em face das duas causas especiais de aumento, emprego de arma de fogo e concurso de agentes, destoando da orientação jurisprudencial que indica o percentual de três oitavos, adotado por esta Corte de Justiça, devendo a pena pecuniária ser ajustada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.
"Dessa forma, voto no sentido de fixar-se a pena-base corporal em 4 anos de reclusão, fixando a pecuniária em 10 dias-multa, a qual deve ser exasperada em 3/8, em razão da comprovação das causas de aumento, tornando-as definitivas em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, no valor mínimo legal" (fls. 69 - grifamos).
Verifica-se, assim, que o Tribunal impugnado, embora reformando a sentença, findou aumentando a pena à fração de 3/8 (três oitavos) apenas considerando a quantidade de majorantes imputadas ao sentenciado, e assim decidindo foi contra o entendimento pacificado nesta Corte Superior no sentido de que o patamar aplicado à majoração da reprimenda deve ser fundamentado com base em dados concretos que justifiquem a maior elevação, utilizando-se o critério subjetivo, por ser mais favorável e obedecer ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).
A propósito:
"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. AUMENTO DE 3/8 EM RAZÃO DA DUPLA QUALIFICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE QUANTO À NECESSIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DIANTE DO QUANTUM DA PENA IMPOSTA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 2.º ALÍNEA B, e § 3.º DO CÓDIGO PENAL.
"1. A presença de mais de uma qualificadora no crime de roubo não é causa obrigatória de majoração da punição em percentual acima do mínimo previsto, a menos que seja constatada a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não se deu na espécie.
"2. Fixada a pena-base no mínimo legal, porquanto reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu primário e de bons antecedentes, não é cabível impor regime prisional mais gravoso apenas com base na gravidade genérica do delito. Inteligência do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
"3. Habeas corpus concedido para fixar o aumento pelas duas qualificadoras no mínimo legal e o regime inicial semi-aberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente" (HC n. 102.447/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 27-11-2008, DJU de 19-12-2008).
"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS QUALIFICADORAS. AUMENTO DE PENA FIXADO EM 3/8. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE INDICAM A NECESSIDADE DE EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RECONHECIDAS COMO FAVORÁVEIS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
"1. Não há como afastar a causa de aumento decorrente da aplicação do inc. I do § 2º do art. 157 do Código Penal, uma vez que a apreensão da arma de fogo utilizada na prática do referido delito é perfeitamente dispensável quando existem outros elementos nos autos capazes de comprovar o efetivo emprego do aludido instrumento.
"2. Consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a presença de duas qualificadoras no crime de roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) pode agravar a pena em até metade, quando o magistrado, diante das peculiaridades do caso concreto, constatar a ocorrência de circunstâncias que indicam a necessidade da elevação da pena acima do mínimo legal.
"3. Assim, não fica o Juízo sentenciante adstrito, simplesmente, à quantidade de qualificadoras para fixar a fração de aumento, pois, na hipótese de existência de apenas uma qualificadora, havendo nos autos elementos que conduzem à exasperação da reprimenda - tais como a quantidade excessiva de agentes no concurso de pessoas ou o grosso calibre da arma de fogo utilizada na empreitada criminosa -, a fração pode e deve ser elevada, acima de 1/3, contanto que devidamente justificada na sentença, em observância ao art. 68 do CP. O mesmo raciocínio serve para uma situação inversa, em que o roubo foi praticado com arma branca (faca ou canivete) e a participação do co-réu foi de menor importância, hipótese em que pode o magistrado aplicar a fração mínima, apesar da dupla qualificação.
"4. In casu, o Tribunal de origem não fundamentou o acréscimo da reprimenda em 3/8, motivo por que o percentual de aumento da pena pelas qualificadoras previstas no art. 157, § 2º, I e II, deve ser fixado em apenas 1/3.
"5. A gravidade do delito em abstrato não é causa suficiente para a imposição de regime mais severo que aquele fixado em lei (art. 33, § 2º, do Código Penal). Súmulas 718 e 719 do STF.
"6. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena do paciente para 5 anos e 4 meses, em regime inicial semi-aberto, e 12 dias-multa" (HC n. 97.134/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 27-11-2008, DJU de 19-12-2008).
Desse modo, vislumbra-se presente o constrangimento ilegal apontado, impondo-se a concessão da ordem nesse ponto, pois não há justificativa circunstancial que permita a adoção da fração de 3/8 (três oitavos) na hipótese, devendo, portanto, ser reduzido o quantum do aumento ao patamar legal mínimo de 1/3 (um terço), restando a reprimenda do paciente definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa.
Outrossim, quanto ao regime de cumprimento da sanção reclusiva imposta ao paciente, verifica-se a ocorrência de coação ilegal.
Com efeito, da leitura do édito condenatório, infere-se que o modo fechado foi imposto sob os seguintes fundamentos:
"Em razão do tempo de pena imposta, bem como porque desfavorável as circunstâncias judiciais, como explicitado, nos termos do artigo 33 §§ 2º e 3º do Código Penal, a pena de ANDERSON deverá ser cumprida em regime fechado" (fls. 37 a 38).
Todavia, não obstante o reconhecimento por parte da Corte de origem de que não haveria circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, aptas à elevação de sua reprimenda acima do mínimo legal, manteve-se o regime fechado, sob os seguintes fundamentos:
"O regime fechado é o mais adequado à espécie, por tratar-se de crime grave, cometido com violência e grave ameaça, consistente no uso de arma de fogo" (fls. 69).
Nota-se, portanto, que o modo inicial de resgate da pena foi exasperado apenas com base na opinião, em abstrato, dos julgadores acerca da gravidade do delito, evidenciando que o decisum encontra-se em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, que é assente no sentido de que, favoráveis as circunstâncias judiciais e sendo o réu primário e sem antecedentes criminais, como ocorre na hipótese dos autos, não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso, em observância ao disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, verbis:
"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)
"[...]
"§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso. (Redação dada pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984)
"a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
"b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
"c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
"§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".
Nesse vértice:
"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. ARMA DESMUNICIADA. MAJORANTE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS.
"[...].
"IV - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, c/c art. 59 do Código Penal, quais sejam, a ausência de reincidência, a condenação por um período igual ou inferior a 4 (quatro) anos e a existência de circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, deve o réu cumprir a pena privativa de liberdade no regime prisional aberto.
"V - A gravidade genérica do delito, por si só, é insuficiente para justificar a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento de pena. Faz-se indispensável a criteriosa observação dos preceitos inscritos nos arts. 33, § 2º, "c", e § 3º, do CP. (Precedentes).
"VI - 'A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.' (Enunciado nº 718 da Súmula do Pretório Excelso).
"Ordem concedida" (HC n. 104.629/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 2-12-2008, DJU de 2-2-2009).
A matéria, inclusive, encontra-se sumulada na Suprema Corte, nos enunciados 718 e 719, a saber:
"A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."
"A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."
Dessa forma, mostra-se razoável o estabelecimento do regime inicial semiaberto para o resgate da reprimenda imposta ao paciente.
Diante do exposto, concede-se a ordem para alterar o patamar de aumento da pena de 3/8 (três oitavos) para o mínimo legal, qual seja, 1/3 (um terço), reduzindo-se a reprimenda do paciente para 5 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 13 dias-multa, bem como para estabelecer o regime semiaberto como modo inicial de cumprimento da sanção aplicada.
É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2008/0259291-6 HC 121625 / RJ
MATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 20070010454606 200805005037 5037
EM MESA JULGADO: 28/04/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro JORGE MUSSI
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretário
Bel. LAURO ROCHA REIS
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE: AMERICO LUIZ DIOGO GRILO - DEFENSOR PÚBLICO
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
PACIENTE: ANDERSON LUIZ BERNARDO DE SOUZA
ASSUNTO: Penal - Crimes contra o Patrimônio (art. 155 a 183) - Roubo ( Art. 157 ) - Circunstanciado
SUSTENTAÇÃO ORAL
SUSTENTARAM ORALMENTE: DR. JORGE ESPÓSITO - DEFENSOR PÚBLICO (P/ PACTE) E MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Felix Fischer, Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 28 de abril de 2009
LAURO ROCHA REIS
Secretário
Documento: 877546
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 08/06/2009
JURID - Habeas Corpus. Roubo. Duas majorantes. [12/06/09] - Jurisprudência
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