Reclamação. Constitucional. Descumprimento de acórdão do STJ. Cofins. Isenção. Juízo reclamado que aplica entendimento do STF: ADC nº 01/DF. Art. 102, § 2º, da CF/88. Art. 741, § único CPC.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECLAMAÇÃO Nº 3.327 - SP (2008/0269768-3)
RELATORA: MINISTRA ELIANA CALMON
RECLAMANTE: DINAMARCO E ROSSI ADVOCACIA
RECLAMANTE: GIANNICO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
ADVOGADO: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO(S)
RECLAMADO: JUIZ FEDERAL DA 19A VARA CÍVEL DA 1A SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES.: FAZENDA NACIONAL
EMENTA
RECLAMAÇÃO - CONSTITUCIONAL - DESCUMPRIMENTO DE ACÓRDÃO DO STJ - COFINS - ISENÇÃO - JUÍZO RECLAMADO QUE APLICA ENTENDIMENTO DO STF: ADC N° 01/DF - ART. 102, § 2°, DA CF/88 - ART. 741, § ÚNICO CPC
1. Reclamação contra sentença de Juiz de 1º Grau, julgando improcedente ação de repetição de indébito de COFINS, instruida com título judicial de acórdão do STJ (art. 741, parágrafo único, do CPC).
2. Acórdão do STJ que, em mandado de segurança, concluiu pela não revogação da isenção da COFINS, em divergência de entendimento posterior do STF.
3. O art. 741, parágrafo único do CPC, não se aplica aos feitos em fase de conhecimento e em relação à decisão judicial que tenha afastado a aplicação de norma declarada constitucional pela Suprema Corte. Precedente.
4. O Juízo reclamado aplicou entendimento consignado na ADC n° 01/DF, qual seja, de que tanto o art. 6°, II, da LC n° 70/91 quanto o art. 56 da Lei 9.430/96 veicularam matéria constitucionalmente reservada à lei ordinária, o que legitimou a revogação de um dispositivo pelo outro.
4. Observância por parte do Juízo reclamado do disposto no art. 102, § 2°, da Constituição da República de 1988 e dos princípios da supremacia e da efetividade da Constituição.
5. Assegurar o cumprimento de decisão do STJ que se mostra incompatível com entendimento exposto pela Suprema Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade implicaria em contra-senso, indo de encontro aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da força normativa da Constituição.
6. Reclamação julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, julgou improcedente a reclamação, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Sustentaram, oralmente, os Drs. CÂNDIDO DA SILVA DINAMARCO, pelas reclamantes e PAULO MENDES DE OLIVEIRA, pela Fazenda Nacional.
Brasília-DF, 13 de maio de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRA ELIANA CALMON
Relatora
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Trata-se de reclamação ajuizada por DINAMARCO E ROSSI ADVOCACIA e GIANNICO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C contra sentença de improcedência do JUIZ FEDERAL DA 19ª VARA CÍVEL DA 1ª SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, exarada nos autos de ação ordinária de repetição do indébito, movida pelos reclamantes com o escopo de obter a compensação do valor cobrado pela Fazenda Nacional, a título de COFINS, nos últimos 05 (cinco) anos.
Na demanda apresentaram os autores, ora reclamantes, título judicial porque, antes do ajuizamento da ação ordinária, impetraram mandado de segurança, objetivando o reconhecimento do direito de isenção da COFINS, pretensão esta que restou acolhida por acórdão transitado em julgado do STJ, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SOCIEDADES PRESTADORAS DE SERVIÇO. COFINS. ISENÇÃO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 276/STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça já firmou o entendimento de que as sociedades civis prestadoras de serviços profissionais continuam isentas da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Inteligência da Súmula n. 276/STJ.
2. Recurso especial provido.
(REsp 720.662/SP, Rel. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, DJ 16/05/2005, p. 275)
Os reclamantes alegam que, após o trânsito em julgado do aresto do STJ, ajuizaram a ação ordinária a fim de executarem o direito já certificado na ação mandamental.
O Juízo reclamado, ao julgar improcedente a demanda, fundamentou a sua decisão em precedentes do STF, exaradas nos RE´s 377.457 e 381.964, para assim proclamar a constitucionalidade da incidência da COFINS sobre o faturamento das sociedades civis. E para afastar a questão da coisa julgada, representada pelo acórdão do STJ, aplicou o magistrado, por analogia, o disposto no artigo 741, parágrafo único, do CPC, o qual autoriza desconsiderar a coisa julgada.
Ouvido, opinou o MPF pela improcedência da reclamação em parecer assim ementado:
Reclamação. Sociedades civis prestadoras de serviços profissionais. COFINS. Isenção. LC n° 70/91. Revogação pelo artigo 56 da Lei n° 9.430/96. Legitimidade. Inexistência de relação hierárquica entre as duas espécies normativas. Julgamento da ADC n° 01/DF e do RE n° 377.457/PR pelo Supremo Tribunal Federal. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária. Aplicação do princípio da "lex posterius derrogat priori" (artigo 2°, § 1°, da LICC). Relativização da coisa julgada. Possibilidade. Os Tribunais infraconstitucionais devem curvar-se ao posicionamento do STF, por força do disposto no artigo 102, § 2°, da CF/88, que impõe efeito vinculante às decisões definitivas de mérito proferidas em sede de ADC. Precedente do STJ no AgRg no Ag 925.519/SP. Parecer pela improcedência da reclamação.
(fl. 241/245)
Apresentada contestação, a Fazenda Nacional defende a improcedência da reclamação, aduzindo que, nos termos do art. 741, parágrafo único, do CPC, a ação rescisória não é o único meio apto a relativizar a coisa julgada inconstitucional.
Assevera, ainda, que o próprio STJ cancelou recentemente a Súmula 276 e adotou, no julgamento da AR 3.761/PR, o entendimento firmado no STF de que a isenção da COFINS pode ser revogada por meio de lei ordinária.
É o relatório.
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - Os autores sustentam que a competência desta Corte está sendo desrespeitada, porque o juízo reclamado, ao proferir a sentença de fl. 195/197, contrariou acórdão da Segunda Turma deste Tribunal (REsp 720.662/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 16/05/2005).
A questão é inusitada e requer reflexão, diante de uma decisão do STJ que o STF caminhou em sentido diverso, considerou constitucional a incidência refutada por esta Corte e provocou uma revisão na jurisprudência da Corte em recente julgamento de ação rescisória de seu julgado.
Ao enfrentar a controvérsia, inicio traçando as diferenças entre a questão aqui posta para apreciação e a querela analisada e julgada por esta Primeira Seção, constante da AR 3.761/PR, por mim relatada.
No julgamento da mencionada rescisória, esta Corte julgou procedente a ação com base em dois fundamentos: 1) contrariedade da Súmula Vinculante nº 10/STF pelo aresto rescindendo e 2) inaplicabilidade da Súmula 343/STJ, porque pautado o verbete na tese da revogação da isenção da COFINS, trazendo como questão prejudicial a revogação de lei complementar por lei ordinária, matéria considerada pelo STF como essencialmente constitucional.
Assim, no julgamento da ação rescisória, esta Corte cuidou de, em sede própria para desconstituir acórdão transitado em julgado, aplicar o entendimento do STF em torno da aplicabilidade do art. 97 da CF/88 (consubstanciado na Súmula Vinculante n° 10/STF), afastando o enunciado 343 da Súmula do STJ, pelo entendimento de que o citado enunciado não poderia ser aplicado quando se tratasse de matéria constitucional.
No caso ora examinado, diferentemente, tem-se reclamação ajuizada contra sentença proferida por Juízo de 1º Grau que, com esteio no art. 741, parágrafo único, do CPC, afastou o entendimento adotado pelo STJ no julgamento do REsp 720.662/SP e julgou improcedente a ação ordinária de repetição de indébito, com base em precedentes do STF em sede de controle difuso (RE´s 377.457 e 381.964).
Faz-se necessário, a partir daqui, examinar o alcance e aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC, assim redigido:
Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
(...)
II - inexigibilidade do título;
(...)
Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Entendo que o Juízo de 1º Grau utilizou-se de dispositivo que não aplicação na fase processual em que se encontrava a demanda ajuizada pelas reclamantes, eis que o dispositivo em destaque só tem aplicação nos processos em fase de execução contra a Fazenda Pública.
Depreende-se, ainda, que o STJ, quando do julgamento do recurso especial cujo aresto foi levado como título na ação de repetição de indébito, concluiu por afastar a aplicação do art. 56 da Lei 9.430/96, sob o fundamento de que esta norma não poderia revogar isenção da COFINS concedida por dispositivo previsto em lei complementar. Verifica-se, portanto, que o STJ deixou de aplicar a norma (art. 56 da Lei 9.430/96) que, posteriormente, veio a ser declarado constitucional pelo STF, quando do exame dos recursos extraordinários mencionados.
Dessa forma, resta afastada, por outro fundamento, a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC in casu, já que este dispositivo não encontra incidência em relação à sentença que deixou de aplicar norma declarada constitucional pelo STF. Nesse sentido, colaciono precedente desta Corte bastante elucidativo acerca da questão:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC. INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS APÓS 27.07.2001. APLICABILIDADE.
1. A falta de prequestionamento da questão federal impede o conhecimento do recurso especial (Súmulas 282 e 356 do STF).
2. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).
3. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).
4. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.
5. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.
6. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.
(...)
9. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido.
(REsp 803.099/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2006, DJ 06/03/2006 p. 253)
Nelson Nery Jr. et alli, comentando o dispositivo acima mencionado, prescreve ainda que "...somente a decisão anterior do STF, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo ou a aplicação ou interpretação de norma tida por incompatível com a CF em ADIn (v.cometários seguintes) é que poderia atingir o título executivo judicial que transitasse em julgado posteriormente à decisão do STF. Apenas e unicamente nesse caso é que teria aplicabilidade a norma sob análise..." (Código de Processo Civil Comentado. 10. ed. São Paulo: RT, 2007. P. 1086/1087).
No caso dos autos, verifica-se que o aresto prolatado pelo STJ transitou em julgado em 12/02/2007 (fl. 176), antes dos julgamentos realizados pelo STF em sede de controle difuso (RE 377.457/PR, julgado em 17/09/2008 e RE 381.964/MG, julgado em 17/09/2008), fato que corrobora para a inaplicabilidade do art. 741, parágrafo único, do CPC.
Ultrapassado esse ponto, passo ao exame de argumento mencionado no parecer do MPF, em torno da aplicabilidade do art. 102, § 2°, da Constituição da República, abaixo transcrito:
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
§ 2º - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Verifica-se que a Excelsa Corte, em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 01/DF, concluiu que no conflito aparente entre lei complementar e lei ordinária, não há que se falar em hierarquia das leis, mas no fato de ser a matéria reservada à disciplina por uma ou por outra espécie legislativa. Restou consignado que tanto o art. 6°, II, da LC n° 70/91 quanto o art. 56 da Lei 9.430/96 veicularam matéria constitucionalmente reservada à lei ordinária, o que legitimou a revogação de um dispositivo pelo outro.
Nesse sentido são os seguintes julgados da Suprema Corte:
PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO POR LEI ORDINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A revogação, por lei ordinária, da isenção da COFINS concedida pela LC 70/91 às sociedades civis de prestação de serviços profissionais, é constitucionalmente válida, porquanto a Lei 9.430/96 veiculou matéria constitucionalmente reservada à legislação ordinária. Precedentes.
II - Ausência de violação ao princípio da hierarquia das leis, consoante orientação fixada desde o julgamento da ADC 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves.
III - Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AG 618.255/RS, Rel. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJ 11/11/2008)
Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I).
2. Revogação, pelo art. 56 da Lei 9.430/96, da isenção concedida às sociedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Legitimidade.
3. Inexistência de relação hierárquica entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente constitucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. Precedentes.
4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 156/721.
5. Recurso extraordinário conhecido, mas negado provimento.
(RE 381.964/MG, Rel. MINISTRO GILMAR MENDES, PLENO, DJ 17/09/2008)
Depreende-se, portanto, que o Juízo de 1º Grau nada mais fez do que aplicar o entendimento consignado no referido instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, observando, pois, os princípios da supremacia e da efetividade da Constituição e atentando para a visão do sistema jurídico como um todo, que deve se mostrar coeso e lógico.
O Professor Gilmar Ferreira Mendes et alli, em comentários sobre o tema da segurança e estabilidade das decisões em controle abstrato de constitucionalidade, prescreve que:
A fórmula adotada pelo constituinte brasileiro, e agora pelo legislador ordinário, não deixa dúvida, também, de que a decisão de mérito proferida na ação declaratória de constitucionalidade tem eficácia contra todos (eficácia erga omnes) e efeito vinculante para os órgãos do Poder Executivo e do Poder Judiciário.
(...)
É certo, pois, que declarada a constitucionalidade de uma norma pelo Supremo Tribunal, ficam os órgãos do Poder Judiciário obrigados a seguir essa orientação, uma vez que a questão estaria definitivamente decidida pelo STF.
(Curso de Direito Constitucional. São Paulo: IDP, 2007. P. 1212/1213)
Verifica-se assim que, para assegurar cumprimento de decisão do STJ que se apresenta incompatível com entendimento da Suprema Corte, em sede de controle concentrado, seria um contra-senso, em desarmonia com os princípios constitucionais da duração razoável do processo e da força normativa da Constituição, caracterizando afronta à competência outorgada pela Constituição da República ao STF, incumbido de zelar pela interpretação das normas constitucionais.
Com essas considerações, julgo improcedente a reclamação.
É o voto.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI: Sr. Presidente, fiquei realmente impressionado com o argumento, que o caso concreto revela bem, de que poder-se-ia invocar o art. 741 não apenas quando o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade, mas também quando declara a constitucionalidade.
Iria pedir vista para examinar, mas, vejo, pelos esclarecimentos que vieram da Sra. Ministra Eliana Calmon e da tribuna, que temos aqui uma questão prejudicial às demais. Segundo depreendi, houve um julgamento, em determinada causa, que transitou em julgado. Depois, houve a propositura de outra causa, que o juiz julgou de forma diferente da primeira. Alega-se ofensa à coisa julgada. Mutatis mutandi, esta reclamação é uma espécie de preliminar de coisa julgada, suscitada pelo próprio autor. Ora, de duas, uma: ou a segunda causa é igual à primeira - e aí haveria litispendência - ou a segunda causa é diferente da primeira. Se a segunda é diferente da primeira, não se pode alegar em princípio que a sentença nela proferida esteja violando a coisa julgada. Ainda que em ambas haja algum elemento em comum, é certo que, no caso concreto, a segunda causa tem uma característica específica: no seu julgamento, considerou-se aplicável o art. 741, § único, do CPC. Certa ou errada essa decisão, ela, nesse particular, trata de matéria inédita, não apreciada pelo acórdão do STJ tido como descumprido. Essa circunstância é, no meu entender, por si só suficiente para afastar o cabimento de reclamação, remédio esse que não pode substituir o recurso próprio. Por esses fundamentos, acompanho a relatora. É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0269768-3 Rcl 3327 / SP
Números Origem: 200161000221370 200500109251 200561000114636
PAUTA: 13/05/2009 JULGADO: 13/05/2009
Relatora
Exma. Sra. Ministra ELIANA CALMON
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAES FILHO
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
RECLAMANTE: DINAMARCO E ROSSI ADVOCACIA
RECLAMANTE: GIANNICO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
ADVOGADO: CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO E OUTRO(S)
RECLAMADO: JUIZ FEDERAL DA 19A VARA CÍVEL DA 1A SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
INTERES.: FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - COFINS - Isenção
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentaram, oralmente, os Drs. CÂNDIDO DA SILVA DINAMARCO, pelas reclamantes e PAULO MENDES DE OLIVEIRA, pela Fazenda Nacional.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Seção, por unanimidade, julgou improcedente a reclamação, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."
Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Brasília, 13 de maio de 2009
Carolina Véras
Secretária
Documento: 880893
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 25/05/2009
JURID - Descumprimento de acórdão do STJ. Cofins. Isenção. [04/06/09] - Jurisprudência
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