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segunda-feira, 1 de junho de 2009

JURID - CDC. Instituição bancária. Ônus da prova. Inversão. [01/06/09] - Jurisprudência


Código de Defesa do Consumidor. Instituição bancária. Ônus da prova. Inversão.

Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.

ACÓRDÃO

Código de Defesa do Consumidor - Instituição bancária - Agravado que está sujeito às regras do CDC, não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços - Entendimento que acabou por ser cristalizado pelo STJ, mediante a edição da Súmula 297 - Débito que se originou da utilização dos limites do cheque especial - Produto ou serviço que se pode referir ao consumo ou à produção, dando margem à aplicação do CDC.

Ônus da prova - Inversão - Art. 6º, VIII, do CDC - Hipóteses ali previstas que são alternativas - Agravantes (consumidores) que são hipossuficientes - Agravantes que terão dificuldade para se desincumbir do ônus probatório - Art. 4º, I, do CDC - Recaindo sobre o agravado (fornecedor do serviço) o ônus probatório, deve ele assumir as despesas para a feitura da perícia contábil.

Ônus da prova - Inversão - Afirmação de que a inversão do ônus da prova constitui regra de julgamento, devendo o respectivo pedido ser analisado quando da sentença - Entendimento que não pode prevalecer, pois isso traria surpresa às partes - Inversão que deve ser dinmida até ou no despacho saneador, sob pena de ocorrer prejuízo para a defesa do réu - Prevalência do art. 6º, VIII, do CDC sobre o art. 333, I, do CPC - Defenda a inversão do ônus da prova - Determinado que o agravado antecipe a remuneração do perito - Agravo provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 7.303.947-3, da comarca de Santo André, sendo agravantes "Gaflindo Comércio de Veículos Ltda.", Maria Sandra Galindo, Simone Marina Rodrigues, Eiiana Scapineli da Silva e agravado "Banco ABN Amro Real S/A".

ACORDAM, em Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça, por votação unânime, dar provimento ao agravo.

1. Cuida-se de agravo de instrumento (fl. 2), interposto, tempestivamente, da r. decisão proferida em ação revisional de contrato bancário (fl. 35), de rito ordinário, que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova, formulado pelos agravantes (fl. 79), ao abrigo dessa argumentação: "Por se tratar de pessoa jurídica que recebeu os valores para exercício de sua atividade produtiva, não se aplica ao caso concreto o CDC. Isso porque somente pode ser considerado consumidor aquele que adquire o bem ou serviço para atender necessidade própria, ou seja, como destinatário final, nos termos do art. 2º do CDC. (...) Defiro a produção da prova pericial requerida pelo autor, que deverá arcar com os honorários periciais (...)" (fl. 24).

Sustentam os agravantes, autores da aludida ação, em síntese, que: cabe ao agravado apresentar em juízo os contratos entabulados entre as partes, sob pena de serem admitidos como verdadeiros os fatos alegados na exordial; o agravado não compensou, em relação ao saldo devedor dos contratos, as comissões que lhes devia por cada veículo revendido a terceiros, em contrato de alienação fiduciária; é irrelevante o destino do capital emprestado para a caracterização da relação de consumo entre as instituições bancárias e os seus clientes; desnecessário o ajuizamento de ação de exibição de documentos quando basta a inversão do ônus da prova, fundada na verossimilhança das alegações e hipossuficiência; o momento da inversão do ônus da prova deve ser antes da prolação da sentença; deve ser reconhecida a relação de consumo entre as partes; o agravado deve efetuar o pagamento dos honorários periciais e apresentar os contratos celebrados entre as partes (fls. 6/22).

Houve preparo do agravo (fls. 300/302).

Foi concedido o efeito suspensivo ao recurso oposto, tendo sido sobrestado, até o seu julgamento, o andamento do processo em exame, de modo a ficar impedida a preclusão da prova pericial (fls. 306/307).

Foram dispensadas as informações.

Foi apresentada resposta pelo agravado (fls. 324/334).

Foi comprovado pelos agravantes o cumprimento do disposto no art. 526 do CPC (fls. 336/340).

É o relatório.

2. Merece prosperar o reclamo manifestado pelos agravantes.

Explicando:

2.1. Aplicável à espécie a legislação consumerista.

O agravado, como instituição bancária, está sujeito às regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078, de 11.9.1990), não porque ele seja fornecedor de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque, nas relações bancárias, há difusa utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, surge a desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário.

Nesse diapasão decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Os bancos, como prestadores de serviços especialmente contemplados no artigo 3o, parágrafo segundo, estão submetidos às disposições do Código de Defesa do Consumidor. A circunstância de o usuário dispor do bem recebido através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco" (REsp n° 57.974-0-RS, registro n° 94/386150, 4ª Turma, v.u., Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j . em 25.4.1995, DJU de 29.5.1995) (grifo não original).

Tal questão acabou por ser cristalizada pela aludida corte superior, mediante a edição da Súmula 297:

"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

Ademais, segundo ressaltado pelos agravantes, o débito em questão originou-se da utilização dos "limites do cheque especial" (fl. 42), tendo eles sido "compelidos" pelo agravado a celebrarem o contrato denominado "Capital de Giro Pró-Consumer", a fim de que fossem supridos "todos os valores e exigências econômicas impostas" (fl. 42), contrato este sido substituído pelo "Instrumento Particular de Parcelamento de Dívida" (fl. 44), o qual, por sua vez, foi substituído pelo "Instrumento Particular de Confissão de Dívida" (fl. 46).

De acordo com os agravantes, o intuito do agravado "nunca foi o de financiar capital de giro da empresa", tendo o contrato sido celebrado "como ilegal forma de prorrogar posições anteriores, fugindo do seu objetivo primordial estabelecido no próprio instrumento contratual" (fl. 54).

Logo, não se pode reconhecer que o dinheiro emprestado pelo agravado destinou-se, exclusivamente, à produção, motivo pelo qual inviável enquadrar-se a empresa agravante como destinatária final.

Podendo referir-se o produto ou serviço ao consumo ou à produção, tem incidência a legislação consumerista.

Acerca desse assunto, já se manifestou a Colenda Quarta Câmara do extinto Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo:

"(...) em se tratando de conta corrente, o produto e o serviço a ela ligado podem tanto ser de consumo quanto de produção. E nesse caso incide o Código de Defesa do Consumidor" (Al n° 904.596-5, de Sertãozinho, v.u., Rel. Juiz RIZZATTO NUNES, j . em 22.3.2000).

A par disso, não cabe ao interprete prender-se a noções puramente econômicas para restringir ou ampliar a aplicação do conceito de consumidor.

Nos dizeres de NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO:

"(...) afigura-se mais condizente com a realidade a teoria da causa final, pela qual se pode definir o consumidor como o destinatário final, que pode ser pessoa física ou jurídica, profissional ou não, que adquira produtos ou serviços com a finalidade de uso, ainda que por transformação, desde que não recoloque o produto ou serviço no mercado, justificando-se tal definição no simples fato de que a legislação consumerista não diferenciou bem de insumo, bem de custeio e bem de consumo (...)" ("Dano moral na relações de consumo: doutrina e jurisprudência", São Paulo: Saraiva, 2008, cap. 3, n° 1.3.3, ps. 38-39).

2.2. Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor, Lei n° 8.078, de 11.9.1990, prevê, em seu art. 6o, inciso VIII, a possibilidade de inversão do ônus da prova a favor do consumidor, "quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência".

A inversão do ônus da prova objetiva permitir ao consumidor o exercício da garantia constitucional da ampla defesa, inserta no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

Assim, se a parte for reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo, legitima-se a inversão do ônus da prova.

Sobre esse tema, apropriadas são as lições de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY:

"A inversão pode ocorrer em duas situações distintas: a) quando o consumidor for hipossuficiente; b) quando for verossímil sua alegação. As hipóteses são alternativas, como claramente indica a conjunção 'ou' expressa na norma ora comentada (...). A hipossuficiência respeita tanto à dificuldade econômica quanto à técnica do consumidor em poder desincumbir-se do ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito (...)" ("Leis civis comentadas: atualizadas até 20 de julho de 2006", 1a ed., 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, nota 18 ao art. 6º do CDC, p. 190) (grifo não original).

Ao mesmo resultado levam as explicações de LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO:

"(...) Mostra-se exata a utilização da conjunção alternativa 'ou', uma vez que se trata de exigências não cumulativas, bastando, portanto, para a inversão, a ocorrência de apenas uma das hipóteses aventadas (...)

(...)

(...) A hipossuficiência do consumidor deve ser interpretada em sintonia com a sua vulnerabilidade no mercado de consumo, devendo ser reconhecida todas as vezes que, por sua situação de inferioridade em relação ao fornecedor, seja do ponto de vista econômico ou cultural, seja sob o aspecto do acesso à informação, do pleno conhecimento sobre os elementos técnicos do produto ou do serviço, ou da carência de estrutura organizacional, a produção da prova se mostre mais fácil ao fornecedor, ou deva simplesmente ser a ele imposta, como natural assunção dos riscos da atividade empresarial" ("Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual", São Paulo: Saraiva, 2002, ps. 8 e 15) (grifo não original).

No caso em tela, os agravantes (consumidores) são hipossuficientes, principalmente em face da dificuldade que terão para se desincumbir do ônus probatório.

Realce-se que os agravantes afirmaram, na inicial da referida ação de conhecimento, que: a dívida decorre de "cobranças excessivas, exorbitantes e ilegais de encargos, juros sobre juros, tarifas bancárias, tudo em níveis exorbitantes" (fl. 43); o agravado retém, para si, valores relativos às comissões decorrentes da "produção mensal de celebração de contratos de financiamento e leasing com terceiros", e não desconta esses valores do montante da dívida (fl. 47); já foi descontada da conta corrente a importância de R$ 568.494,62 (fl. 50); o valor total pago alcança R$ 987.300,72 (fl. 51); o montante da dívida atinge apenas R$ 12.699,30, ou seja, o equivalente a 1,27% do valor total do contrato (fl. 51); as cláusulas dos contratos são "ilegais e arbitrárias" (fl. 54); houve prática de anatocismo, "o que é vedado em lei" (fl. 57).

Deixando por conta do correntista ou mutuário provar tais alegações, que envolvem aspectos técnicos relativos à lide, o seu pleito, decerto, ficará ao desamparo.

De outra parte, a inversão do ônus da prova constitui aplicação do princípio constitucional de isonomia, já que o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor), deve ser tratado de maneira diferente, para que seja atingida a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo.

2.3. Recaindo sobre o agravado (fornecedor do serviço) o ônus probatório, deve ele assumir as despesas para a feitura da perícia contábil, já ordenada (fl. 24), razão pela qual não tem incidência o estatuído nos arts. 19, "caput", e 33, "caput", do CPC (fls. 333, 334).

Nessa esteira já deliberou o Egrégio Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais:

"A determinação de prova, de ofício, encontra amparo legal no art. 130 do CPC, não ferindo, portanto, a igualdade entre as partes e a liberdade que as mesmas possuem de produzir as provas que reputarem necessárias para provar o seu direito.

Tratando-se de relação de consumo, pertinente é a aplicação do art. 6º, VIII, do CDC, uma vez constatada a verossimilhança do direito do consumidor e sua hipossuficiência financeira.

A inversão do ônus da prova, que passa a ser do fornecedor acionado, enseja também para ele o dever de suportar as despesas decorrentes de sua efetivação! não mais observando-se o art. 19, § 2°, do CPC.

Por fim, e também como conseqüência da dita inversão, a não realização da prova ordenada sujeitará o seu responsável à pena de confissão, podendo-se, se for o caso, presumir-se como verdadeiros os fatos constitutivos do direito do consumidor" (AI n° 231.113-9, de Belo Horizonte, 7ª Câmara Cível, v.u., Re.. Juiz QUINTINO DO PRADO, j . em 20.3.1997) (grifo não original).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça acabou também seguindo a orientação aqui esposada:

"Código de Defesa do Consumidor. 'Leasing'. Inversão do ônus da prova. Perícia. Antecipação de despesas. Aplica-se o CDC às operações de 'leasing'.

A inversão do ônus da prova significa também transferir ao réu o ônus de antecipar as despesas de perícia tida por imprescindível ao julgamento da causa. Recurso não conhecido" (REsp n° 383.276-RJ, registro n° 2001/0176011-2, 4ª Turma, v.u., Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j . em 18.6.2002, DJU de 12.8.2002, p. 219).

"Inversão do ônus da prova. Cartão de crédito. A inversão do ônus da prova em ação revisional ajuizada contra administradora de cartão de crédito autoriza o juiz a determinar à ré a antecipação dos honorários do perito, em perícia requerida pelo autor. Recurso conhecido e provido" (REsp n° 436.731-RJ, registro n° 2002/0064129-3, v.u., Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j . em 26.11.2002, DJU de 10.2.2003).

Em suma, invertido o ônus da prova, deve o fornecedor de serviços, ora agravado, antecipar a remuneração do perito.

2.4. Outrossim, o respeitável entendimento de que a inversão do ônus da prova constitui critério de julgamento (fl. 333), devendo o respectivo pedido ser analisado por ocasião da sentença, não pode prevalecer, pois isso traria surpresa às partes.

Examinando o citado art. 6o do Código de Defesa do Consumidor, elucida LUIZ ANTÔNIO RIZZATTO NUNES que:

"(..) a inversão não é automática!

(...) a inversão se dá por decisão do juiz diante de alternativas postas pela norma: ele inverterá o ônus se for verossímil a alegação ou se for hipossuficiente o consumidor.

(...) verossimilhança é conceito jurídico indeterminado. Depende de avaliação objetiva do caso concreto e da aplicação de regras e máximas da experiência para o pronunciamento.

Logo, o raciocínio é de lógica básica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se o elemento da verossimilhança está presente.

Da mesma maneira a hipossuficiência depende de reconhecimento expresso do magistrado no caso concreto. É que o desconhecimento técnico e de informação capaz de gerar a inversão tem de estar colocado no feito 'sub judice'.

São as circunstâncias do problema aventado e em torno do qual o objeto da ação gira que determinarão se há ou não hipossuficiência (que, como vimos, regra geral atinge a maior parte dos consumidores). Pode muito bem ser caso de consumidor engenheiro que tinha claras condições de conhecer o funcionamento, de modo a ilidir sua presumida hipossuficiência. Como pode também ser engenheiro e ainda assim, para o caso, constatar-se sua hipossuficiência.

Então, novamente o raciocínio é de singela lógica: é preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficiência foi reconhecida.

E, já que assim é, o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento.

Não vemos qualquer sentido, diante da norma do CDC, que não gera inversão automática (à exceção do art. 38), que o magistrado venha a decidir apenas na sentença a respeito da inversão, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes.

(...)

Uma vez determinada a inversão, o ônus econômico da produção da prova tem de ser da parte sobre a qual recai o ônus processual. Caso contrário, estar-se-ia dando com uma mão e tirando com a outra.

Se a norma prevê que o ônus da prova pode ser invertido, então automaticamente vai junto para a outra parte a obrigação de proporcionar os meios para sua produção, sob pena de - obviamente - arcar com o ônus de sua não-produção.

Se assim não fosse, instaurar-se-ia uma incrível contradição: o ônus da prova seria do réu e o ônus econômico seria do autor (consumidor). Como este não tem poder econômico, não poderia produzir a prova. Nesse caso, sobre qual parte recairia o ônus da não-produção da prova?

Anote-se, em acréscimo, que, em matéria de perícia técnica, o grande ônus é econômico, relativo ao pagamento de honorários e despesas do perito e do assistente técnico" ("Comentários ao código de defesa do consumidor", 4a ed., São Paulo: Saraiva, 2009, n° 13.5, ps. 154-156) (grifo não original).

Igual ilação foi exposta por LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO:

"(...) parece-nos que a inversão do ônus da prova deve anteceder a instrução. Mais precisamente, deverá o juiz inverter o ônus da prova, no procedimento ordinário, na fase de saneamento do processo, na ocasião em que lhe competir fixar 'os pontos controvertidos', i.e., na audiência de conciliação (§ 2º do art. 331 do CPC), acaso frustrado o acordo; ou, nas hipóteses em que a causa versar sobre direitos indisponíveis, quando não será designada audiência de conciliação (art. 331, 'caput', 'a contrario sensu'), no despacho saneador a ser proferido (...)" ("Comentários ao código de defesa do consumidor: direito processual", São Paulo: Saraiva, 2002, p. 25) (grifo não original).

No mesmo rumo direcionou-se o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

"Inversão do ônus da prova - Ação civil para declaração de responsabilidade de produtores de cigarros - Danos para a existência e a própria vida - Exigência de advertência sobre relação entre nicotina e dependência - Concessão pelo juiz de inversão do ônus da prova - Possibilidade - Recurso não provido.

Mantida a decisão de inversão do ônus da prova. O deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneado, pena de prejuízo para a defesa do réu. O fornecedor está em melhores condições de realizar a prova de fato ligada à sua atividade. Em se tratando, como ocorre, de matéria de relevância extraordinária, seria do próprio interesse das produtoras, independentemente da decisão judicial, provar, elas mesmas, antes que outrem, que não causadora de dependência a nicotina, ao contrário do sustentado pela outra parte" (AI n° 014.305- 5/8, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. JOSÉ GERALDO DE JACOBINA RABELLO, J. em 5.9.1996) (grifo não original).

A tese aqui exposta veio a ser adotada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

"Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. Momento processual.

1. É possível ao Magistrado deferir a inversão do ônus da prova no momento da dilação probatória, não sendo necessário aguardar o oferecimento da prova e sua valoração, uma vez presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que depende de circunstâncias concretas apuradas pelo Juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor.

2. Recurso especial conhecido e provido" (REsp n° 598.620-MG, registro n° 2003/0183199-4, 3ª Turma, v.u., Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, J. em 7.12.2004, DJU de 18.4.2005, p. 314).

Dessa forma, a inversão deve ser dirimida até ou no despacho saneador, sob pena de ocorrer prejuízo para a defesa do réu.

2.5. Cabe destacar-se que a norma do art. 6º, inciso VIII, da Lei n° 8.078/90, cuidando-se de relação de consumo, prevalece sobre a regra geral do ônus da prova prevista no art. 333, inciso I, do CPC (fl. 327).

Como assentado pelo extinto Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, "(...) se identificada a dificuldade do consumidor em produzir determinada prova que está em poder do banco demandado, a distribuição do ônus da prova (art. 333 do CPC) é flexibilizada com a aplicação do art. 6º, inciso VIII, do CDC (...)" (Ap n° 794.880-5, de São Paulo, 10ª Câmara, v.u., Rel. Juiz PAULO HATANAKA, J. em 8.2.2000).

3. Nessas condições, dá-se provimento ao agravo contraposto, reformando-se a r. decisão impugnada (fl. 24), para o fim de se deferir a inversão do ônus da prova, determinando-se que o réu, ora agravado, antecipe, por conseguinte, a remuneração do perito.

Presidiu o julgamento o Desembargador RIZZATTO NUNES e dele participaram os Desembargadores PAULO ROBERTO DE SANTANA e J. B. FRANCO DE GODÓI.

São Paulo, 4 de março de 2009.

JOSE MARCOS MARRONE
Relator

* Colaboração do Prof. Nehemias Domingos de Melo.




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