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quinta-feira, 4 de junho de 2009

JURID - Ação ordinária. Fornecimento de medicamentos. [04/06/09] - Jurisprudência


Ação ordinária. Fornecimento de medicamentos. Preliminares de falta de interesse de agir e de nulidade da sentença por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário. Transferência para o mérito.


Tribunal de Justiça do Rio Grande de Norte - TJRN.

Processo: 2008.011969-5

Julgamento: 28/04/2009

Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível

Classe: Apelação Cível

APELAÇÃO CÍVEL N.° 2008.011969-5

ORIGEM: 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE NATAL/RN.

APELANTE: ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE.

PROCURADORA: Dra. ANA CLÁUDIA BULHÕES PORPINO DE MACEDO.

APELADO: CARLOS ROBERTO DE MATOS GOMES.

DEF. PÚBLICA: Dra. MARIA DO DESTERRO PALITTOT VILLAR.

RELATOR: DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO.

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. MÉRITO: CONFIGURAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR DO ORA APELADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. SENTENÇA VÁLIDA. RECONHECIMENTO DO DIREITO. PRECEITO COMINATÓRIO. DIREITO À VIDA, SAÚDE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INAPLICABILIDADE DA RESERVA DO POSSÍVEL. ORIENTAÇÃO DO STF. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO. SITUAÇÃO DE CARÊNCIA DO PACIENTE. DEVER DO PODER PÚBLICO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRECEDENTES UNÍSSONOS DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL, DO STJ E DO STF. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 2008.011969-5, em que são partes as acima identificadas.

Acordam os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, por unanimidade de votos, em consonância parcial com a 11ª Procuradoria de Justiça, em transferir as preliminares de falta de interesse de agir e de nulidade da sentença por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário, suscitadas pelo ora Apelante para o mérito. No mérito, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

01. Trata-se de Apelação Cível contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Ordinária com pedido de tutela antecipada, de registro cronológico n.º 001.07.222860-2, ajuizada por Carlos Roberto de Matos Gomes em desfavor da parte ora apelante, julgou procedente o pedido formulado na inicial para determinar ao Estado do Rio Grande do Norte que mantenha o fornecimento, sem ônus ao autor, do medicamento MBTTHERA (RITUXIMABE), na proporção de 01(uma) ampola de 500mg e 02(duas) ampolas de 100mg, a cada 21(vinte e um) dias, durante 08(oito) aplicações, conforme receituário médico de fl. 10 dos autos, confirmando os efeitos da tutela deferida inicialmente, bem como, condenou o réu ao pagamento de custas e honorários de sucumbência, estes arbitrados em 10%(dez por cento) do valor da causa (fl. 100).

02. Nas razões de fls. 101/130, a parte apelante, inicialmente, suscitou preliminares de falta de interesse de agir, esta diante da perda superveniente do objeto, alegando que deve ser extinto o processo sem julgamento de mérito, tendo todo o medicamente pleiteado lhe sido entregue e de, nulidade da sentença por ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário com a União e o Município do Natal. No mérito, aduziu que a sentença merece reforma haja vista afronta ao princípio da legalidade orçamentária, bem como, alegou que o fornecimento de medicamentos pelo recorrente obedece aos critérios de discricionariedade da Administração, como também, a escolha do tipo de medicamento deferido ao ora apelado compete ao Estado-recorrente e não, ao arbítrio da parte autora, ora recorrida.

03. Sustentou ainda, que a garantia à saúde é da prestação universal e não particular quanto à assistência, assim como, discorreu sobre o princípio da reserva do possível, como também, afirmou que nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal não é possível o Estado efetuar nova despesa sem a correspondente fonte de receita.

04. Em seguida, ressaltou que a União não tem reembolsado os gastos do Estado do Rio Grande do Norte necessários ao cumprimento de decisões judiciais que, de janeiro a abril de 2007 já haviam consumido setenta e seis por cento (76%) dos recursos destinados à saúde naquele ano.

05. Ao final, requereu o acolhimento das preliminares e, no mérito, pugnou pelo provimento do recurso para reformar a sentença de Primeiro Grau, julgando improcedente o pedido formulado na incial ou, eventualmente, manifestação explícita das matérias pertinentes às Leis Federais e artigos constitucionais.

06. Juntou os documentos de fls. 131/149 dos autos.

07. Não foram ofertadas Contra-razões ao recurso, conforme Certidão de fl. 152 dos autos.

08. Instada a se pronunciar, a 11ª Procuradoria de Justiça, através do Parecer de fls. 157/163, inicialmente, opinou pelo acolhimento da preliminar de superveniente falta de interesse processual suscitada pelo Estado do Rio Grande do Norte e pela rejeição da preliminar de formação de litisconsórcio passivo necessário. No mérito, opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso.

09. É o relatório.

VOTO (PRELIMINAR)

DAS PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO SUSCITADAS PELA PARTE APELANTE:

10. Ab initio, verifica-se que a matéria denominada de preliminares pela parte ora apelante se confundem com o próprio mérito da demanda, razão porque voto pela transferência das mesmas para a análise do mérito recursal.

VOTO (MÉRITO)

11. Preenchidos os requisitos de admissibilidade conheço do presente recurso.

12. No que tange à ausência de interesse de agir (necessidade, utilidade e adequação) por perda do objeto arguida pela parte ora apelante, observa-se que permanece incólume, haja vista que a condenação fixada na decisão interlocutória e mantida na sentença, consiste em uma obrigação de entregar coisa certa, vale dizer, execução de trato sucessivo ou continuado, permanente enquanto perdurar a necessidade dos aludidos fármacos.

13. Do mesmo modo, em que pese a afirmação de que a sentença deveria ter efetivado o chamamento ao processo dos demais entes federados para integrarem o polo passivo da demanda, com conseqüente deslocamento da competência para a Justiça Federal em face à participação da União, não deve prosperar, haja vista o disposto no artigo 23, inciso II, da Constituição de 1988, quando preconiza que o cuidado com a saúde e a assistência públicas é competência comum aos referidos entes. Destarte, a competência e responsabilidade do ente Estadual, através de precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos quais fica claro que, sendo responsáveis solidários, tanto podem figurar conjuntamente como individualmente no pólo passivo de demandas que visem efetivar o direito à saúde e à vida, revela-se desnecessário, ao contrário do que afirmou a parte ora apelante.

14. Desta feita, não vislumbro qualquer vício de nulidade na sentença a ser sanado.

15. Noutro pórtico, o Estado do Rio Grande do Norte aduziu a violação ao princípio da legalidade orçamentária que, ao meu sentir, não merece prosperar. Ocorre que, as ações e serviços na área da saúde têm por escopo o atendimento integral do indivíduo, no qual se inclui o fornecimento do medicamento necessário à preservação da saúde e da vida, ainda que não padronizado pelo Ministério da Saúde, haja vista o direito fundamental que deve ser garantido pelo Estado, ora apelante, independentemente, da existência de orçamento específico para tanto.

16. Sobre o tema, é válido salientar o posicionamento da Jurisprudência dos Tribunais no sentido de garantir judicialmente o direito à saúde, ainda que, aparentemente, não haja recurso financeiro disponível. Fala-se em 'aparentemente', pois se sabe que há a possibilidade de utilização de créditos adicionais ou remanejamentos de verbas de uma rubrica menos importante para outra mais essencial. Há precedentes desta Corte e Câmara no mesmo sentido, em casos similares:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INTRUMENTO. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, PARA DETERMINAR AO AGRAVANTE QUE FORNECESSE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO INDISPENSÁVEL À SAÚDE. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO, AMBAS SUSCITADAS PELO AGRAVANTE. DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO E DO ESTADO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PODER PÚBLICO. REJEIÇÃO. MÉRITO. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DE MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA FUNDAMENTAL ASSEGURADA NAS CONSTITUIÇÕES FEDERAL E ESTADUAL. CONSTATAÇÃO DO PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL À SAÚDE DA AGRAVADA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO." (AI 2007.005731-6, 2ª Câmara, Rel. Des. Claudio Santos, j. 13.11.07).

"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. PRESTAÇÃO QUE PODE SER EXIGIDA DA UNIÃO, DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS, ISOLADAMENTE, CONTRA DOIS DELES, OU ATÉ MESMO CONTRA TODOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE ORÇAMENTÁRIA E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. PACIENTE QUE APÓS SER SUBMETIDO AO TRATAMENTO CONVENCIONAL DE QUIMIOTERAPIA, APRESENTOU RECIDIVA DA DOENÇA. NECESSIDADE DE INTRODUÇÃO DE NOVO MEDICAMENTO, FACE À FALÊNCIA DOS ESQUEMAS ANTERIORES. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA." (Agravo de Instrumento N.º 2007.002154-8, 1ª Câmara. Rel. Juiz Nilson Cavalcanti- convocado, DJ 18/07/2007).

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. PROCESSO NECESSÁRIO, ÚTIL E ADEQUADO. CARÊNCIA DE AÇÃO NÃO VERIFICADA. REJEIÇÃO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. OBRIGAÇÃO ESTATAL. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E NÃO PROVIDA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA A QUO.

1. Constitui obrigação estatal, prescrita na Carta Magna, proporcionar ao cidadão o tratamento necessário, bem como fornecer os medicamentos imprescindíveis à cura ou prolongação da vida.

2. Remessa necessária conhecida e não provida." (Apelação Cível N.º 2005.004864-1, 1ª Câmara. Rel. Des. Expedito Ferreira, DJ 18/07/2007).

17. O direito à saúde, insofismavelmente, revestido de contorno social, apresenta-se emoldurado pelo princípio-matriz dos direitos fundamentais, qual seja, a dignidade da pessoa humana, nos termos do art. 1º, III, da Lex Fundamentallis.

18. No mesmo diapasão, não olvido de realçar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, notadamente de constituir uma sociedade livre, justa e solidária; de erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir as desigualdades sociais e regionais; e de promover o bem de todos, sem qualquer forma de discriminação (art. 3º, I, III e IV).

19. A previsão de proteção à saúde se encontra insculpida nos arts. 6º, 23, II, 196 e 230 da CF, respectivamente: "Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição"; "Art. 23 - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência"(...); "Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação"; "Art. 230 - A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida."

20. Em oportuno, deve-se acrescentar que o Estado tem o dever de prover as condições do pleno exercício ao direito à saúde, conforme arts. 2º e 3º, da Lei Federal n.º 8.080/90. O aludido diploma legal prever, outrossim, os objetivos do SUS, senão vejamos: "Art. 5º São objetivos do Sistema Único de Saúde SUS: I - a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde; II - a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei; III - a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas."

21. Ocorre que, devem ser respeitados os princípios e diretrizes da universalidade e integralidade da assistência, inseridos no art. 7º, I e II, da mencionada Lei.

22. Com efeito, estão em conflito dois interesses protegidos constitucionalmente: o da liberdade de ação da Administração, segundo critérios técnicos, dados os reflexos no conjunto social, e o direito à saúde, pressupostos da liberdade e da igualdade. Entretanto, a doutrina elucida que, em casos tais, deve-se lançar mão da técnica de ponderação de princípios constitucionais, privilegiando um valor albergado constitucionalmente em detrimento de outro sem, todavia, fustigá-lo.

23. Ademais, não se pode olvidar que, in casu, o bem jurídico a ser tutelado é da maior importância, qual seja, a vida humana, cuja proteção decorre de imperativo constitucional, tendo primazia sobre qualquer bem ou interesse meramente patrimonial.

24. Neste diapasão, tendo em consideração que o medicamento pleiteado será utilizado na tentativa de prolongar a vida do apelado - vivência com dignidade da pessoa humana, qualidade - observado o espírito da lei, entendo que o magistrado de Primeiro Grau agiu com acerto, determinando à parte ora apelante que arcasse com os custos do tratamento.

25. Ademais, é preciso aplicar a proporcionalidade e a razoabilidade para investigar qual a maneira mais eficiente de proteção da pessoa humana, encontrando um ponto de equilíbrio que atenda o fim da supremacia do interesse público, o que, no caso em testilha, leva à forçosa conclusão de que a economia proporcionada aos cofres públicos diante do risco à saúde e vida de um ser humano é um valor secundário a ser considerado. São diversos os precedentes recentes desta Corte:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO SINGULAR QUE GARANTIU O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO MUNICÍPIO - DIREITO À SAÚDE E À VIDA - ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ART. 15, § 2º DO ESTATUTO DO IDOSO - COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DO MEDICAMENTO PARA O TRATAMENTO DO PACIENTE - OBRIGATORIEDADE DO FORNECIMENTO PELO ENTE MUNICIPAL - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO." (Apelação Cível N.º 2008.003296-0, 2ª Câmara. Rel. Des. Aderson Silvino, DJ 22/07/2008).

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA ANTECIPADA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. RECUSA DO ESTADO EM FORNECÊ-LO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA A DIREITOS ASSEGURADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBRIGAÇÃO DO ESTADO APELANTE EM PROMOVER O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO IMPRESCINDÍVEL AO TRATAMENTO DE SAÚDE DA APELADA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE 1º GRAU. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E DO RECURSO VOLUNTÁRIO." (Apelação Cível N.º 2008.003719-7, 2ª Câmara. Rel. Des. Aderson Silvino, DJ 22/07/2008).

"EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA QUE BUSCA O RECONHECIMENTO DO DIREITO DA IMPETRANTE AO RECEBIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO INCLUSO NA LISTA DO PROGRAMA DE MEDICAMENTOS DE DISPENSAÇÃO EM CARÁTER EXCEPCIONAL - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA PELA AUTORIDADE IMPETRADA - DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA OFICIAL PARA CONFERIR A PLAUSIBILIDADE DO ATESTADO MÉDICO - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - IMPETRANTE ACOMETIDA DE DOENÇA GRAVE E PROGRESSIVA - COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE ADQUIRIR O MEDICAMENTO E DA NECESSIDADE DO SEU USO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE ASSEGURADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA EGRÉGIA CORTE - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 - É direito de todos e dever do Estado assegurar aos cidadãos a saúde, adotando políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e permitindo o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, constituindo obrigação inarredável do Estado assegurá-lo, independentemente de qualquer vinculação do necessitado a sistema de seguridade social, na forma do disposto nos arts. 5º, caput, 6º, 196 e 203, da Constituição Federal, porquanto a vida e a saúde constituem a fonte fundamental e primeira de todos os outros bens jurídicos. 2 - Em obediência a tais princípios constitucionais, cumpre ao Estado, através do seu órgão competente, fornecer medicamentos indispensáveis ao tratamento de pessoa portadora de moléstia grave, mormente se o cidadão demonstra não dispor mais de meios para adquiri-lo sem sacrificar seu sustento e da sua família. 3 - A Lei nº 8.080/90, atribui ao Sistema Único de Saúde, em seu art. 6º, inciso I, alínea d, a execução de ações "de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica". 4 - Segurança concedida." (Apelação Cível N.º 2008.003335-7, Tribunal Pleno. Rel. Des. Cristovám Praxedes, DJ 02/07/2008).

26. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, sobre o tema, assim se pronunciaram:

"E M E N T A: PACIENTE COM HIV/AIDS - PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS - DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQÜÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. - O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. - O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANSFORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE MEDICAMENTOS A PESSOAS CARENTES. - O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, inclusive àquelas portadoras do vírus HIV/AIDS, dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, a não ser a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF." (destaques intencionais).

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO. HEPATITE C. RESTRIÇÃO. PORTARIA/MS N.º 863/02.

1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito à saúde como dever do Estado, que deverá, por meio de políticas sociais e econômicas, propiciar aos necessitados não "qualquer tratamento", mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento.

2. O medicamento reclamado pela impetrante nesta sede recursal não objetiva permitir-lhe, apenas, uma maior comodidade em seu tratamento. O laudo médico, colacionado aos autos, sinaliza para uma resposta curativa e terapêutica "comprovadamente mais eficaz", além de propiciar ao paciente uma redução dos efeitos colaterais. A substituição do medicamento anteriormente utilizado não representa mero capricho da impetrante, mas se apresenta como condição de sobrevivência diante da ineficácia da terapêutica tradicional.

3. Assim sendo, uma simples restrição contida em norma de inferior hierarquia (Portaria/MS n.º 863/02) não pode fazer tábula rasa do direito constitucional à saúde e à vida, especialmente, diante da prova concreta trazida aos autos pela impetrante e à mingua de qualquer comprovação por parte do recorrido que venha a ilidir os fundamentos lançados no único laudo médico anexado aos autos.

4. As normas burocráticas não podem ser erguidas como óbice à obtenção de tratamento adequado e digno por parte do cidadão carente, em especial, quando comprovado que a medicação anteriormente aplicada não surte o efeito desejado, apresentando o paciente agravamento em seu quadro clínico." (STJ, Segunda Turma, ROMS n.º 17903, Rel. Min. Castro Meira, DJ: 20/09/2004, p. 215).

27. Quanto à questão da reserva do possível, compreendo que não pode ser utilizada pelo Estado com o fito de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, sendo que, conforme precedentes do próprio STF não cabe ser aplicada contra pretensões razoáveis e quando houver lastro financeiro por parte da administração para a empreitada. Ressalte-se que não basta afirmar a inexistência de disponibilidade orçamentária, é preciso comprová-la.

28. Não se aplica a reserva legal quanto ao presente caso pois vida e saúde são, nas letras do STF: "bens máximos e impossíveis de ter sua proteção postergada". (AgRg no Resp 921590/RS, Ministra Eliana Calmon - julgado em 29/08/2007).

29. É bem verdade que o objetivo é garantir o atendimento universal, mas este argumento não poder servir de justificativa para a omissão em relação a um indivíduo em estado precário de saúde que implique em comprometimento de sua vida. Acontece que a mesma Constituição que dispõe sobre a universalidade dispõe sobre o direito individual à vida, ainda que por omissão da Administração.

28. Quanto ao pedido alternativo do ora apelante, para que esta Relatoria enfrente todos os artigos Federais e aos artigos Constitucionais trazidos a prequestionamento, ao meu sentir, não vislumbro afronta por parte da sentença aos mesmos.

30. Pelo exposto, em consonância parcial com parecer da 11ª Procuradoria de Justiça, transfiro para o mérito as alegações de falta de interesse de agir e nulidade da sentença. No mérito, nego provimento ao presente recurso de Apelação Cível para manter a sentença de Primeiro Grau por seus próprios e jurídicos fundamentos.

31. É como voto.

Natal/RN, 28 de abril de 2009.

DESEMBARGADOR VIVALDO PINHEIRO
Presidente / Relator

Dr. PAULO ROBERTO DANTAS DE SOUZA LEÃO
13º Procurador de Justiça




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