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quarta-feira, 11 de novembro de 2009

JURID - Apelação. Indenização. Erro médico. Laudo inconclusivo. [11/11/09] - Jurisprudência


Apelação. Indenização. Erro médico. Laudo inconclusivo.
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Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul - TJMS.

6.10.2009

Quarta Turma Cível

Apelação Cível - Ordinário - N. 2009.016826-8/0000-00 - Campo Grande.

Relator Designado - Exmo. Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz.

Apelante - Alberto Jorge Rondon de Oliveira.

Advogados - Luis Gustavo Romanini e outro.

Apelante - Instituto Municipal de Previdência de Campo Grande - IMPCG.

Procuradora - Mariana Rocha Nimer.

Apelada - Mirian Rose Motta Cangussu.

Def.Pub.1ª Inst. - Maria Gisele Scavone de Mello.

APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - LAUDO INCONCLUSIVO - APRESENTAÇÃO DE FOTOGRAFIAS QUE DEMONSTRAM AS CICATRIZES DEIXADAS NO CORPO DA AUTORA APÓS A INTERVENÇÃO CIRÚRGICA - NECESSIDADE DE NOVA CIRURGIA REALIZADA POR EQUIPE CONTRATADA PELO ESTADO PARA AMENIZAR SITUAÇÕES DE PACIENTES VÍTIMAS DE ERRO DO MESMO PROFISSIONAL - AUSÊNCIA DE ESPECIALIZAÇÃO DO PROFISSIONAL - IMPERÍCIA COMPROVADA - DANO MORAL E MATERIAL DEVIDOS.

Restando caracterizado o erro médico pela demonstração de cicatrizes no corpo de paciente após ter sido submetida a cirurgia por médico não especialista, cuja paciente teve de se ser submetida a nova intervenção cirúrgica por equipe contratada pelo Estado para corrigir imperfeições deixadas em outras vítimas de erro do mesmo profissional, impõe-se a condenação para indenizar o dano moral e material.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da Quarta Turma Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do revisor, vencido o relator.

Campo Grande, 6 de outubro de 2009.

Des. Atapoã da Costa Feliz - Relator Designado

RELATÓRIO

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello

ALBERTO JORGE RONDON DE OLIVEIRA inconformado com a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da ação de indenização por dano material e moral e dano estético ajuizada por MIRIAN ROSE MOTTA CANGUSSU, em trâmite pela 3ª Vara da Fazenda Pública e de Registros Públicos da Comarca de Campo Grande-MS, interpõe recurso de apelação, aduzindo, preliminarmente, que a sentença se configura como nula em virtude do cerceamento imposto ao pleno exercício de seu direito de defesa decorrente da inversão do ônus da prova, tão-somente, no momento da prolação da sentença. Alega como prejudicial de mérito o direcionamento dos efeitos do instituto da prescrição ao caso em exame. No tocante ao mérito, afirma que a responsabilidade civil na presente hipótese fática se qualifica como contratual. Narra que a razão maior da cirurgia fora satisfeita, ao argumento de que as dores nas costas não mais atrapalham a recorrida. Salienta que não restaram comprovadas sua imperícia ou negligência, pois, a correção de sua conduta restou reconhecida pela prova pericial. Salienta que a perícia efetivada não aclarou a relação de causa e efeito entre o ato cirúrgico e as alegadas seqüelas. Relata que os documentos que serviram de amparo para a prestação da tutela jurisdicional se qualificam como inidôneos para apontar sua culpa. Informa que a necessidade de inscrição da especialidade do profissional perante o conselho de classe não era exigida à época. Aduz que a recorrida não tomou as cautelas necessárias no período pós-operatório, razão pela qual surgiram as cicatrizes. Sustenta que seus curativos foram realizados por uma enfermeira contratada o que impede sua responsabilização por conseqüências relativas a tal período. Assevera que os cuidados que deveriam ser tomados pela apelada lhe foram devidamente aclarados. Por tais razões, argumenta que restam adstritos ao campo hipotético os danos narrados na exordial. Afirma que resta impossibilitada a cumulação de danos morais e estéticos. Pugna pela redução do quantum indenizatório.

O IMPCG - INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA DE CAMPO GRANDE, interpõe recurso de apelação, aduzindo, em síntese, que a recorrida escolheu livremente ser atendida pelo médico responsável por sua cirurgia, não havendo qualquer participação sua nesse processo. Alega que sua relação com a apelada é regida pelo Direito Previdenciário, pois, em razão da imperatividade deste todos os servidores municipais são seus segurados, e não pelo Direito do Consumidor. Salienta não se configurar como um plano de saúde, mas sim, como um Instituto de Previdência. Ressalta não fazer o papel de intermediador, argumentando que nada recebe do médico, tendo em vista que apenas cobria, à época, 75% (setenta e cinco por cento) dos gastos gerados pelo atendimento. Sustenta que a solidariedade não se presume. Alega que em momento algum a apelada comprovou os danos materiais que narra. Assevera que os danos estéticos não restaram demonstrados. Pugna pela minoração da importância fixada a título de danos morais. Requer a substituição do IGPM pelo INPC e a fixação dos juros de mora em patamar correspondente a 0,5% (meio por cento) ao mês. Por fim, pugna pela redução da verba honorária.

Em contrarrazões, a apelada pugna pelo improvimento dos recursos.

V O T O (EM 29.9.2009)

O Sr. Des. Rêmolo Letteriello (Relator)

Em razão da ordem de prejudicialidade, inicialmente analisarei o recurso interposto por ALBERTO JORGE RONDON DE OLIVEIRA.

Trata-se de ação de indenização por dano material e moral e dano estético ajuizada por MIRIAN ROSE MOTTA CANGUSSU em face de ALBERTO JORGE RONDON DE OLIVEIRA e IMPCG - INSTITUTO MUNICIPAL DE PREVIDÊNCIA DE CAMPO GRANDE.

Preliminarmente, sustenta o recorrente que a sentença se configura como nula em virtude do cerceamento imposto ao pleno exercício de seu direito de defesa decorrente da inversão do ônus da prova, tão-somente, no momento da prolação da sentença.

Por confundir-se com o mérito recursal tal preliminar será com este concomitantemente apreciada.

Passo ao exame do mérito.

Alega o apelante que o instituto de prescrição direciona a imperatividade de seus efeitos ao caso vertente.

Afirma que o prazo prescricional aplicável a hipóteses fáticas similares a presente é aquele previsto no artigo 26 do Código de Defesa do Consumidor, conjuntura que tornaria necessário o ajuizamento da ação dentro de 90 (noventa) dias contados da cirurgia ou do início do descontentamento da autora para com a aparência das cicatrizes.

Não é crível tal argumentação, pois, aplica-se ao presente caso a regra esculpida no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê: "Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria".

Nesta acepção tem se pronunciado o Superior Tribunal de Justiça: "Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a Segunda Sessão, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos serviços prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas do § 4º do artigo 14. II - O fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo suficiente para afastar a regra de prescrição estabelecida no artigo 27 da legislação consumerista, que é especial em relação às normas contidas no Código Civil. Recurso especial não conhecido (REsp 731078/SP do qual foi Relator o Ministro Castro Filho)".

Por conseguinte, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos e não 90 (noventa) dias conforme ressaltado pelo requerido.

Desta maneira, não tendo transcorrido tal lapso temporal entre a data da cirurgia e o ajuizamento da ação, o instituto em exame não direciona seus efeitos à presente hipótese.

Afasto a prejudicial.

Neste instante processual, torna-se importante evidenciar que o Superior Tribunal de Justiça, tem reiteradamente manifestado o entendimento de que a inversão do ônus da prova é uma regra de julgamento, realidade fática que não termina por possibilitar a sua ocorrência, apenas e tão-somente, no início do procedimento: "(...) Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento (...) (AgRg nos Edcl no Ag 977795/PR, do qual foi Relator o Ministro Sidnei Beneti)".

Entretanto, tal inversão no presente caso revelou-se equivocada.

Transparece do exame dos autos que a apelada ajuizou a presente ação aspirando à reparação dos danos suportados em decorrência dos efeitos maléficos advindos da intervenção cirúrgica a qual se submetera, realizada pelo médico requerido, supostamente credenciado de forma equivocada pelo IMPCG.

Constato que a autora era portadora de gigantomastia, ou seja, possuía seios excessivamente grandes, o que lhe provocava fortes dores na coluna, situação fática que tornou necessária a realização da cirurgia a fim de que fosse efetivada a redução destes.

Narra que mesmo após a concretização da intervenção cirúrgica ainda sente muitas dores em seus seios e em seu abdômen, bem como, uma imensa tristeza por encontrar-se com seu corpo deformado, repleto de cicatrizes.

A pretensão esboçada fora parcialmente acolhida em 1ª Instância, tendo o magistrado condenado os réus, solidariamente (f.414): "(...) ao pagamento à autora da indenização por danos materiais fixados em R$ 900,00 (novecentos reais); danos morais fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais); e por danos estéticos fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), cujos valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IGPM/FGV a partir desta data. Os juros de mora de 0,5% (meio por cento) a partir da citação e de 1% (um por cento) a partir de 2003, com a entrada em vigor do Novo Código Civil (...)".

Como é sabido, a responsabilidade civil do médico é subjetiva em estrita observância à norma contida no §4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, o que termina por tornar imperiosa a demonstração de sua culpa pelos danos apontados pelo suposto ofendido.

O referido dispositivo legal dispõe: "Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos (...) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa".

Logo, caberia à requerente a demonstração dos danos apontados na inicial e do nexo de causalidade entre estes a uma eventual postura assumida pelo apelante.

Todavia, o simples exame do conjunto probatório colacionado mostra-se apto a demonstrar que o referido nexo em momento algum restou clarificado.

Torna-se imprescindível ilustrar que o laudo pericial existente nos autos (f.243-248) não confirmou a qualificação como imperita ou negligente da postura recorrente.

Tal trabalho técnico, em sua parte conclusiva, em momento algum aponta uma falha cometida pelo médico (f.246):

"Por falta de documentação médica ficamos privados de avaliar a conduta profissional do médico denunciado no que tange à indicação cirúrgica (fotos pré-operatórias). As fotografias prévias à cirurgia são de fundamental importância para o planejamento e esclarecimento da cirurgia, técnica a ser utilizada localização das cicatrizes e possíveis complicações. A paciente, da mesma forma deve ser esclarecida sobre prós e contras de se submeter a uma cirurgia, e comunicada formalmente sobre situações pós operatórias muitas vezes previsíveis mas às vezes inaceitáveis. Isso ocorre através da assinatura do termo de consentimento informado ou termo de informações pré-cirúrgicas. Não encontramos nos Autos nenhuma prova de que o médico denunciado tenha procedido conforme a resolução 1081/82 do CFM, ou conforme o artigo 46 do Código de Ética Médica. A incapacidade laborativa, se existente, o que resta por ser provado, tem decerto, maior relação com a causa da dorsalgia da paciente que, segundo ela, não melhorou no pós-operatório. A discussão sobre cirurgia estética ou reparadora fica totalmente prejudicada pela absoluta falta de documentação médica nos Autos, principalmente, no que diz respeito às queixas pré-operatórias da paciente, bem como, do resultado dos exames procedidos para explorar essas queixas. O Conselho Federal de Medicina permite que um médico atue em determinada área, porém sem se denominar especialistas. Todavia compreende-se que complicações cicatriciais podem ocorrer em consequência de qualquer cirurgia, sendo a cicatriz inerente ao ato cirúrgico. São fatores determinantes do resultado final a técnica empregada, os cuidados que o paciente deve ter na sua recuperação e as características genéticas de cicatrização. Entretanto, sabe-se que não é suficiente somente o conhecimento de determinada técnica, mas a forma correta e ponderada de executa-la. Destarte, complicações sérias em cirurgia plástica (3 a 5%, como bem mencionou o Dr. Alcides M. Arruda, f.62) que obedecem a uma estatística média nacional, ocorrem com bem mais freqüência quando o procedimento é realizado por profissional não habilitado. A determinação da capacitação e perícia para a prática da especialidade é dada pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, reconhecida como a segunda maior sociedade desta especialidade no mundo, Também à declaração dela o Perito deve seu respeito".

Ao responder os quesitos de f.272-273, outra realidade fática não fora visualizada, pois, a culpa do réu deixou de ser atestada.

Nesta linha de raciocínio, não há nos autos prova concreta alguma sobre uma eventual incorreção atribuível ao apelante na efetivação do procedimento cirúrgico cuja regularidade está sendo questionada.

Não pode ser olvidado o fato de que a autora em momento algum alegou a necessidade de que um novo laudo fosse produzido, o que termina por ilustrar a sua concordância para com os correlatos termos.

Ressalto que o sofrimento suportado pela requerente é lastimável, entretanto, não justifica, por si só, a condenação do recorrente, tendo em vista que, a responsabilização do último amparada em meras suposições não se revela razoável.

Conforme salientado pelo perito, complicações cicatriciais podem ocorrer em conseqüência de qualquer cirurgia, sendo a cicatriz inerente ao ato cirúrgico, sendo fatores determinantes do resultado final a técnica empregada, os cuidados que o paciente deve ter na sua recuperação e as características genéticas de cicatrização.

De tal forma, não comprovada a caracterização como equivocada da técnica empregada, a responsabilidade do médico resta adstrita ao campo hipotético.

A sensibilização do magistrado não pode ser levada em consideração para a prestação de uma justa tutela jurisdicional, pois, o que se busca em casos análogos ao ora apreciado é pacificação social, pretendida não só pelo autor como também pelo réu e pelo Estado.

Por decorrência lógica, a condenação daquele cuja culpa não restou aclarada não permitirá a narrada pacificação, que notoriamente não se concretiza com alicerce em uma evidente injustiça.

A deficiência do conjunto probatório mostrou-se tão manifesta que a inversão fora efetivada em sede de sentença para que a condenação do médico restasse pautada na não demonstração da ausência de sua culpa.

No entanto, se em momento algum a requerente comprovou o fato constitutivo de seu direito não é crível que a condenação do apelante encontre amparo no fato de não ter demonstrado a ausência de sua culpa, demonstração esta que transparece da simples leitura do trabalho técnico existente nos autos.

Neste diapasão, não demonstrada a culpa do recorrente, as condenações a título de danos estéticos e morais não podem subsistir.

Entretanto, a reparação dos danos materiais narrados na inicial, valorados em R$ 900,00 (novecentos reais), seria necessária em virtude de ter sido cobrada tal quantia para a realização da cirurgia, mesmo sendo a autora beneficiária do IMPCG.

Logo, a ausência de culpa do médico, por si só, não prejudica a análise deste ponto da sentença, ante a diversidade de causas de pedir.

Resta notório que esta pretensão da mesma forma não possui consistência, uma vez que, tal desembolso não restou comprovado nos autos, e, como é sabido, a reparação de um dano patrimonial está condicionada a efetiva demonstração de sua ocorrência.

Por tais razões, a sentença proferida em 1º Grau deve ser reformada em sua totalidade.

Saliento que em decorrência do acolhimento da pretensão esboçada pelo requerido no tocante ao mérito, torna-se desnecessário o reconhecimento da nulidade da sentença em virtude do cerceamento imposto ao seu direito de defesa.

A norma insculpida no §2º do artigo 249 do Código de Processo Civil prevê que: "Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta".

Em decorrência do julgamento do recurso manejado por Alberto Jorge Rondon de Oliveira resta prejudicada a análise da apelação interposta pelo Instituto Municipal de Previdência de Campo Grande-IMPCG, pois, não tendo ocorrido os danos narrados, a constatação de que fora realizado de forma equivocada ou não o credenciamento do médico pelo referido Instituto tornou-se irrelevante para a prestação da tutela, tendo em vista que, tal credenciamento somente afetaria a autora caso restassem clarificados os prejuízos que suportara em virtude de uma conduta culposa assumida pelo médico, postura já declarada inexistente.

Ante as razões delineadas, despiciendas tornam-se maiores considerações.

Em face do exposto, conheço do recurso manejado por Alberto Jorge Rondon de Oliveira, dando-lhe provimento para, reformando o pronunciamento jurisdicional concretizado em 1ª Instância, julgar improcedentes os pedidos formulados por Mirian Rose Motta Cangussu. Julgo prejudicado o recurso manejado pelo Instituto Municipal de Previdência de Campo Grande-IMPCG. Inverto o ônus da sucumbência, ressaltando a imperatividade da norma contida no artigo 12 da Lei 1.060/50 (pagamento postergado enquanto perdurar o estado de pobreza do beneficiário, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará prescrita).

O Sr. Des. Atapoã da Costa Feliz (Revisor)

Consta dos autos que Miriam Rose Motta Cangussu ajuizou a presente ação de indenização por dano material, moral e estético contra Alberto Jorge Rondon de Oliveira e Instituto Municipal de Previdência de Campo Grande - IMPCG em face das cicatrizes deixadas em seu corpo pela intervenção cirúrgica a que se submeteu, o que lhe causa constrangimento.

Com relação à inversão do ônus da prova, sem razão os recorrentes, pois se encontra assegurado no art. 6.º do Código de Defesa do Consumidor, o qual é aplicado ao caso.

Sobre a questão, Sílvio de Salvo Venosa, em sua obra Direito Civil, Responsabilidade Civil, 4.ª edição, esclarece:

"O tratamento médico é, atualmente, alcançado pelos princípios do Código de Defesa do Consumidor. O paciente coloca-se na posição de consumidor nos termos do art. 2.º da Lei nº 8.078/90. O médico ou a pessoa jurídica que presta o serviço coloca-se como fornecedor de serviços, de acordo com o art. 3º. O § 2º deste último artigo não deixa dúvidas a respeito, pois apenas os serviços decorrentes de relação trabalhista estão fora do Código de Defesa do Consumidor: serviço é qualquer atividade de consumo, mediante remuneração."

Quanto à responsabilidade dos recorrentes, médico e instituto de previdência, pelo sofrimento advindo das cicatrizes apresentadas no corpo da autora após a cirurgia, também deve ser mantida a sentença.

Consta do art. 951 do Código Civil que aquele que, no exercício de atividade profissional, causar lesão ao paciente, por negligência, imprudência ou imperícia, indenizará a vítima.

Assim, resta claro que os médicos são responsáveis pelo dano, desde que comprovada a culpa, o que ficou demonstrada aqui.

Analisando as fotografias de folhas 33-5, juntadas pela autora-recorrida, constata-se a presença das cicatrizes decorrentes da cirurgia, as quais devem ser imputadas pela imperícia do médico que realizou o procedimento, visto que a paciente teve de ser submetida a nova cirurgia feita por junta médica trazida a este Estado pelo governo estadual justamente para tentar amenizar a situação de pacientes que sofreram o mesmo problema suportado pela autora.

Ora, apesar de o laudo pericial ter sido inconclusivo quanto à conduta profissional do cirurgião, no que se refere à indicação cirúrgica, na verdade, as referidas fotografias são bastantes para retratar a realidade que vive a recorrida, ou seja, o fato de ter de conviver com marcas em seu corpo que até o momento da cirurgia não existiam.

Ressalta-se que a referida junta médica que realizou a segunda cirurgia, foi formada pela equipe da sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, a qual, por certo, jamais realizaria outra intervenção caso a primeira estivesse apresentado resultados satisfatórios, demonstrando dessa maneira a imperícia do recorrente.

Ademais, o recorrente não possuía formação técnica específica para realizar a cirurgia, considerando que não era especialista em cirurgia plástica, conforme se verifica nos documentos de f. 38-9.

Deve-se esclarecer que o fato de o médico ter utilizado a "técnica de Pitanguy" para realizar o procedimento, conforme constou da perícia, não afasta sua responsabilidade pelos sofrimentos da autora em decorrência das cicatrizes da cirurgia, pois não basta a aplicação de técnica correta para se ter um resultado satisfatório em uma intervenção cirúrgica, tem-se a associação de outros fatores, tais como, a habilidade do profissional, a experiência adquirida por meio de residências médicas naquela determinada especialidade, o que o recorrente não tinha.

Nesses termos, resta incontrovérsia a responsabilidade dos recorrentes, em face da imperícia médica na realização da cirurgia a que foi submetida a recorrida.

Sobre a condenação em danos morais e materiais, por se apresentar quantia razoável, mantém-se a sentença por seus próprios fundamentos:

"4) Do valor das indenizações.

Verificada as três esferas de lesão - material, moral e estética -, faz-se necessário estabelecer o valor de cada indenização.

Os danos matériais referem-se ao valor despendido para a realização das intervenções cirúrgicas. Assim, arbitro em R$ 900,00 (novecentos reais).

Quanto aos danos moral e estético, há que se verificar a natureza jurídica da indenização nesses casos.

O STJ entende que a indenização por danos morais tem um caráter principal reparatório e natureza pedagógica e educativa, não sendo, portanto, o modelo puro dos danos punitivos (punitives damages)

Assim tem decidido:

"Direito Civil. Responsabilidade civil. Hospital. Ação de indenização. Dano moral. Erro médico. Seqüelas estéticas e psicológicas permanentes. Razoabilidade. Súmula 7/STJ...

- Na revisão do valor arbitrado a título de dano moral não se mensura a dor, sofrimento, mas tão somente se avalia a proporcionalidade do valor fixado ante as circunstâncias verificada nos autos, o poder econômico do ofensor e o caráter educativo da sanção. (REsp. 6654425/AM. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Órgão julgados T3. Julgamento: 26/04/2005)" (negrita-se)

Nesse sentido, para a quantificação da indenização, deve-se estabelecer a extensão do ano, o grau de culpa dos envolvidos, as condições sócio-econômicas dos mesmos, e observância ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa do ofendido, assim como a vedação da ruína do ofensor. (REsp 773853/RS)

Tendo em vista que as lesões causaram restrições sérias à vida da autora, modificando sua intimidade e vida privada, assim como as cicatrizes abrangem uma porção extensão de seu corpo, entendo que as extensões do dano são graves.

Quanto à condição sócio-econômica dos envolvidos, verifica-se que a autora é professora, que o réu Alberto Rondon era médico-cirurgião, e o IMPCG órgão administrativo, assim como a culpa do primeiro é exclusiva, e a do segundo objetiva, observando o critério educativo, fixo a indenização por Danos Morais em R$10.000,00 (dez mil reais) e Danos Estéticos em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nesse sentido, totalizam-se os valores das indenização em R$ 20.900,00 (vinte mil e novecentos reais)." (f. 413-4)

Posto isso, nega-se provimento ao recurso.

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E NO MÉRITO, A CONCLUSÃO DE JULGAMENTO FOI ADIADA EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO VOGAL (DES. DORIVAL RENATO PAVAN), APÓS O RELATOR DAR E O REVISOR NEGAREM PROVIMENTO AO RECURSO DE ALBERTO JORGE RONDON DE OLIVEIRA E JULGAREM PREJUDICADO O RECURSO DO IMPCG.

V O T O (EM 6.10.2009)

O Sr. Des. Dorival Renato Pavan (Vogal)

Divirjo do eminente relator, no que tange ao mérito do recurso de apelação apresentado por Alberto Rondon de Oliveira, por entender que o caso é de improvimento do recurso, o qual pretende a modificação de sentença que o condenou ao pagamento de danos materiais, morais e estéticos sofridos pela apelada em virtude de cirurgia plástica.

Observa-se dos autos que o douto juízo a quo fundamentou o decisum na existência de culpa do apelante, advinda da imperícia para a realização da referida cirurgia plástica.

Tenho que decidiu acertadamente o douto juízo, razão pela qual a sentença objurgada deve ser mantida.

Incontroverso nos autos a conduta do apelante (realização da cirurgia) e o dano causado à apelada, a questão central a ser decidida cinge-se à existência de culpa do apelante pelos referidos danos e à possibilidade de inversão do ônus da prova, sustentando o apelante não estar demonstrada a hipossuficiência da apelada e a configuração de cerceamento defesa, tendo em vista que a inversão foi efetivada tão-somente na ocasião do proferimento da sentença.

Verifica-se do laudo pericial (fls. 243/248) restar impossibilitada a conclusão sobre a natureza do serviço prestado pelo médico-apelante, se obrigação de meio ou de resultado, o que implicaria na solução do caso em julgamento, uma vez que naquela deve haver a prova da culpa e nesta há presunção de culpa pelo resultado danoso.(1)

Porém, partindo-se da premissa de que se trata de obrigação de meio, já que a cirurgia objetivava a melhora da saúde da apelada, uma vez que era portadora de gigantomastia, que lhe causava fortes dores na coluna, entendo que, ainda assim, está demonstrado nos autos a culpa do apelante, que dá ensejo à reparação dos danos causados à autora.

Isso pela razão de que, depreende-se dos autos que o médico-apelante não estava devidamente habilitado para a realização de cirurgia plástica, uma vez que não era membro da Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (f. 38), assim como não estava registrado para exercício dessa especialidade no conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso do Sul (f. 39).

É o que se constata, outrossim, dos documentos juntados aos autos pelo apelante juntamente com a contestação, onde contam correspondências enviadas pela Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica, diversos certificados de cursos, congressos, de graduação (f. 106) e conclusão da especialidade médica de cirurgia geral (f. 107), mas não o de conclusão na especialidade cirurgia plástica, havendo somente certificado de que estaria cursando o 2º ano da residência médica (f. 108), declaração de que seria médico residente (fls. 109 e 112), bem como declaração de que seria membro aspirante da sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica do Rio de Janeiro (f. 111).

É cediço que a culpa é definida, não pela intenção de causar determinado resultado, mas pela ausência da diligência necessária diante da sua previsibilidade, havendo três modalidades de culpa, a saber: a imprudência, a negligência e a imperícia.

Segundo lição de Sérgio Cavalieri Filho(2) "outro ponto a ser destacado é que não importa o fim do agente (sua intenção) - que normalmente é lícito -, mas o modo e a forma imprópria do seu atuar. (...) é, antes, a vontade de praticar ato lícito, mas o agente, por não adotar a conduta adequada, acaba por praticar ato ilícito. Vê-se, então, que há na culpa uma conduta mal-dirigida a um fim lícito; uma conduta inadequada aos padrões sociais; ato ou fato que uma pessoa prudente e cautelosa não teria praticado. É imprevisão do previsível, por falta de cautela do agente. Há na culpa, em última instância, um erro de conduta".

Ainda que o art. 159 do Código Civil/1916(3) refira-se tão-somente à negligência e imprudência para configuração da ilicitude do ato, sabe-se que a imperícia é espécie de imprudência, sendo conceituada pela doutrina como "a inabilidade por parte do profissional no exercício de sua atividade de natureza técnica, a demonstração de incapacidade para o mister a que se propõe, como o médico que por falta de conhecimento técnico, erra no diagnóstico ou retira um órgão do paciente desnecessariamente ou confunde veia com artéria".

É o caso dos autos.

Restou demonstrada a culpa do apelante na modalidade imperícia, pela ausência da habilitação técnica exigida para o exercício da profissão na especialidade cirurgia plástica, o que causou o resultado danoso de ordem material, estética e moral à apelada.

Ademais, a imperícia que denota a culpa do apelante pode ser extraída do laudo complementar apresentado por médico cirurgião que, respondendo às indagações do douto juízo, consignou às fls. 272/273:

2) As cicatrizes antes encontradas no corpo da autora (f. 33-35), tendo-se em consideração o seu abrandamento por posterior intervenção da Sociedade Brsileira de cirurgia Plástica, poderiam ter sido causadas tão somente pela falta de cuidados da requerente no pós-operatório e não comparecimento às consultas de retornos marcadas, ou ainda tão somente por características individuais no processo cicatricial?

R: Não

3) se negativa a resposta anterior, seria comum, em cirurgias idênticas ou similares, o dano estético apresentado, ou tais cicatrizes podem ter sido causadas por imperícia médica (falta de domínio da técnica utilizada, emprego de técnica diversa da indicada para o caso, etc.)?

R: Apesar da possibilidade do dano estético referido, não ocorre de forma comum quando tais cirurgias são realizadas por um especialista (cirurgião plástico). Destarte, as cicatrizes podem ter a imperícia médica, como fator causador importante.

No que tange à possibilidade de inversão do ônus da prova, ainda que esteja suficientemente demonstrada a culpa que dá ensejo à responsabilidade civil do apelante, insta anotar que o contrato firmado entre as partes evidencia a natureza consumerista da relação jurídica dos autos, uma vez que "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".(4)

Nesse contexto, o art. 3º do CDC dispõe ser fornecedor "toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços", modalidade em que se incluem os profissionais liberais - como o apelante -, uma vez que, não obstante a exclusão da aplicação da teoria da responsabilidade objetiva a tais profissionais, é de se ver que não afastou a incidência das demais normas atinentes à proteção do consumidor.

Tal conclusão denota a possibilidade de inversão do ônus da prova no caso dos autos, assim como entende Zelmo Denari(5) quando leciona que "se o dispositivo comentado afastou, na espécie sujeita, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade".

Tem-se que a inversão, nos moldes em que conceituada, deve ser aplicada à causa, uma vez que é preciso ter em conta a vulnerabilidade do consumidor e sua hipossuficiência técnica e econômica para produção de provas em casos abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que, dentre outros meios de proteção e realização do princípio constitucional da isonomia, em seu aspecto material, previu tal instituto processual.

Observa-se o que dispõe o art. 4º, inc. I, do CDC, conforme a seguinte transcrição:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Como antes afirmado, entre os institutos criados pela legislação consumerista para proteção das relações de consumo, essenciais para o desenvolvimento do país, está a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inc. VIII, do CDC, que, por ser exceção à regra processual referente à prova, assim dispõe:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

(...)

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

No caso dos autos é evidente a hipossuficiência técnica da consumidora-apelada, uma vez que não possui os documentos que estão em posse do apelante, quais sejam, ficha médica da paciente com a avaliação do cirurgião no pré-peratório, documentação fotográfica pré-operatória e acompanhamento pós-operatório, informação sobre as eventuais complicações da cirurgia e autorização formal para realização do procedimento, bem como a prova da habilitação técnica do apelante.

Tais documentos eram necessários à elucidação dos pontos controvertidos, conforme consignado pelos peritos responsáveis pelo laudo apresentado à f. 248, cujo trecho que interessa abaixo transcrevo:

Por falta de documentação médica ficamos privados de avaliar a conduta profissional do médico denunciado no que tange à indicação cirúrgica (fotos pré-operatórias). As fotografias prévias à cirurgia são de fundamental importância para o planejamento e esclarecimento da cirurgia, técnica a ser utilizada, localização das cicatrizes e possíveis complicações. A paciente, da mesma forma deve ser esclarecida sobre prós e contras de se submeter a uma cirurgia, e comunicada formalmente sobre situações pós operatórias muitas vezes previsíveis, mas às vezes inevitáveis. Isso ocorre através da assinatura do termo de consentimento informado ou termo de informações pré-cirúrgicas.

Não encontramos nos autos nenhuma prova de que o médico denunciado tenha procedido conforme a resolução 1.081/82 do CFM, ou conforme o artigo 46 do Código de Ética Médica.

Verifica-se que a norma citada exige apenas a presença de um dos requisitos autorizadores da inversão, quais sejam, a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, uma vez que traz a conjunção alternativa "ou", de modo que, em sendo induvidosa a hipossuficiência técnica da apelada, deve ser invertido o ônus da prova.

Sobre o tema, leciona Rizzatto Nunes(6):

A vulnerabilidade, como vimos, é conceito que afirma a fragilidade econômica do consumidor e também técnica. Mas hipossuficiência, para fins da possibilidade de inversão do ônus da prova, tem sentido de desconhecimento técnico e informativo do produto e do serviço, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrínseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das características do vício etc.

No mesmo sentido o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

Direito Processual Civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos morais e materiais. Ocorrência de saques indevidos de numerário depositado em conta poupança. Inversão do ônus da prova. Art. 6º, VIII, do CDC. Possibilidade. Hipossuficiência técnica reconhecida.

- O art. 6º, VIII, do CDC, com vistas a garantir o pleno exercício do direito de defesa do consumidor, estabelece que a inversão do ônus da prova será deferida quando a alegação por ele apresentada seja verossímil, ou quando constatada a sua hipossuficiência.

- Na hipótese, reconhecida a hipossuficiência técnica do consumidor, em ação que versa sobre a realização de saques não autorizados em contas bancárias, mostra-se imperiosa a inversão do ônus probatório.

(...)

Recurso especial provido para determinar a inversão do ônus da prova na espécie. (REsp 915.599/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/08/2008, DJe 05/09/2008)

A inversão do ônus da prova, no caso dos autos, não implicou no cerceamento de defesa alegado pelo apelante, uma vez que é medida protetiva que pode ser declarada tão somente na sentença, por ser regra de julgamento, cujos requisitos são evidenciados do conjunto probatório dos autos.

Nesse sentido, elucidativas são as considerações de Kazuo Watanabe(7), abaixo transcritas:

Quanto ao momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edições anteriores: é o do julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e orientam o juiz, quando há non liquet em matéria de fato, a respeito da solução a ser dada à causa. Constituem, por igual, uma indicação às partes quanto à sua atividade probatória.

(...)

Efetivamente, somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível.

Cabe ressaltar, ainda, que, tendo em vista que a defesa do apelante está baseada no fato de existir capacidade técnica para realização da cirurgia, no atingimento do resultado pretendido - qual seja, eliminação de dores na coluna -, e na inexistência de falhas do cirurgião-apelante, deve-se ter em conta que o caso não seria de inversão do ônus da prova, mas de ônus da prova, considerando as determinações da norma contida no art. 333 do Código de Processo Civil.

Sabe-se que tal norma processual distribui o ônus da prova pela posição processual em que a parte se encontra, competindo ao autor provar o fato constitutivo do direito que afirma possuir e ao réu, o fato aduzido em sua defesa, que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

Tais considerações apenas robustecem o argumento de que a ausência das provas dos fatos que impedem o direito à reparação de danos pleiteada pela apelada induz o julgador à presunção da existência de sua culpa, já que as provas que deveriam estar em seu poder não foram anexadas aos autos.

Insta anotar, à guisa de fundamentação, que considero demonstrado nos autos, pelas característica da cirurgia realizada, que o apelante tinha obrigação contratual de resultado e não só de meio, ao menos de não causar as deformidades verificadas no corpo da apelada, em fotografias anexadas às fls. 33/35 dos autos, uma vez que procurou os serviços de um cirurgião plástico que tem o dever de assegurar um resultado esteticamente esperado, sendo esse o entendimento da 5ª Turma Cível deste Tribunal de Justiça, em caso análogo ao dos autos, que tem o apelante como réu, conforme se verifica da seguinte transcrição do voto condutor do acórdão, da relatoria do Des. Sideni Soncini Pimentel(8):

... é sensato exigir do cirurgião plástico um resultado ao menos próximo daquele que justificou a realização da cirurgia plástica. E, na hipótese dos autos, não se admite falar em obrigação de meios, pois a cirurgia plástica não era indispensável, não tinha caráter terapêutico (evidenciado pela necessidade e pela não-exigência de um resultado prometido, entendido como a satisfação da obrigação), e o apelante, por se apresentar como especialista em cirurgia plástica, assumiu a obrigação de resultado, no sentido de que a cirurgia de extração, relativamente às cicatrizes deixadas nos seios da apelada, fosse mais satisfatória que a realizada por um médico de outra especialidade, como um cirurgião geral, ou um mastologista. O resultado, porém, foi justamente o contrário do pretendido, e não se pode olvidar, como lembra Aguiar Dias, da existência, no contrato de serviços médicos, de uma cláusula de incolumidade, que "não alcança, decerto, domínio tão amplo quanto o da obrigação do transportador, mas envolve, a obrigação geral de prudência e diligência".

Conclui-se, destarte, que o médico Rondon claramente assumiu obrigação de resultado, e a conseqüência disso é a inversão do ônus da prova em benefício da apelada, competindo ao médico afastar a presunção de que o resultado colimado pelo contrato decorreu de sua atuação inadequada ou culposa.

Por tais considerações, nego provimento ao recurso, mantendo a sentença objurgada.

DECISÃO

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR, VENCIDO O RELATOR.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Dorival Renato Pavan.

Relator, o Exmo. Sr. Des. Rêmolo Letteriello.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Rêmolo Letteriello, Atapoã da Costa Feliz e Dorival Renato Pavan.

Campo Grande, 6 de outubro de 2009.

Publicado em 27/10/09



Notas:

1 - CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONFIGURADA. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. DANO COMPROVADO. PRESUNÇÃO DE CULPA DO MÉDICO NÃO AFASTADA. PRECEDENTES.
1. Não há falar em nulidade de acórdão exarado em sede de embargos de declaração que, nos estreitos limites em que proposta a controvérsia, assevera inexistente omissão do aresto embargado, acerca da especificação da modalidade culposa imputada ao demandado, porquanto assentado na tese de que presumida a culpa do cirurgião plástico em decorrência do insucesso de cirurgia plástica meramente estética.
2. A obrigação assumida pelo médico, normalmente, é obrigação de meios, posto que objeto do contrato estabelecido com o paciente não é a cura assegurada, mas sim o compromisso do profissional no sentido de um prestação de cuidados precisos e em consonância com a ciência médica na busca pela cura.
3. Apesar de abalizada doutrina em sentido contrário, este Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a situação é distinta, todavia, quando o médico se compromete com o paciente a alcançar um determinado resultado, o que ocorre no caso da cirurgia plástica meramente estética. Nesta hipótese, segundo o entendimento nesta Corte Superior, o que se tem é uma obrigação de resultados e não de meios.
4. No caso das obrigações de meio, à vítima incumbe, mais do que demonstrar o dano, provar que este decorreu de culpa por parte do médico. Já nas obrigações de resultado, como a que serviu de origem à controvérsia, basta que a vítima demonstre, como fez, o dano (que o médico não alcançou o resultado prometido e contratado) para que a culpa se presuma, havendo, destarte, a inversão do ônus da prova.
5. Não se priva, assim, o médico da possibilidade de demonstrar, pelos meios de prova admissíveis, que o evento danoso tenha decorrido, por exemplo, de motivo de força maior, caso fortuito ou mesmo de culpa exclusiva da "vítima" (paciente). 6. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 236.708/MG, Rel. Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ FEDERAL CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 18/05/2009) [Voltar]

2 - apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 134. [Voltar]

3 - Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. [Voltar]

4 - Art. 2º do Código de Defesa do Consumidor. [Voltar]

5 - GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover e outros. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense universitária, 2001, p. 176. [Voltar]

6 - Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 152. [Voltar]

7 - Op. Cit., p. 735-736. [Voltar]

8 - Apelação Cível - Ordinário - N. 2006.021397-3. [Voltar]




JURID - Apelação. Indenização. Erro médico. Laudo inconclusivo. [11/11/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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