Habeas corpus. Execução penal. Livramento condicional. Falta grave (fuga). Data-base de recontagem do prazo para novo livramento condicional.
Supremo Tribunal Federal - STF.
DJe nº 200 Divulgação 22/10/2009 Publicação 23/10/2009 Ementário nº 2379 - 5
PRIMEIRA TURMA
HABEAS CORPUS 96.635-7 RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO
PACIENTE(S): BRUNO WÁGNER CEZIMBRA MARTINEZ
IMPETRANTE(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. FALTA GRAVE (FUGA). DATA-BASE DE RECONTAGEM DO PRAZO PARA NOVO LIVRAMENTO CONDICIONAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Além de revelar o fim socialmente regenerador do cumprimento da pena, o artigo 1º da Lei de Execução Penal alberga um critério de interpretação das suas demais disposições. É falar: a Lei 7.210/84 institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isto para favorecer, sempre que possível, a redução das distâncias entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extramuros. Tanto é assim que o diploma normativo em causa assim dispõe: "O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança" (artigo 4º), fazendo, ainda, do Conselho da Comunidade um órgão da execução penal brasileira (artigo 61).
2. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do artigo 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do artigo 34). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna".
3. O livramento condicional, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, constitui a última etapa da execução penal, timbrada, esta, pela idéia-força da liberdade responsável do condenado, de modo a lhe permitir melhores condições de reinserção social.
4. O requisito temporal do livramento condicional é aferido a partir da quantidade de pena já efetivamente cumprida. Quantidade, essa, que não sofre nenhuma alteração com eventual prática de falta grave pelo singelo mas robusto fundamento de que a ninguém é dado desconsiderar tempo de pena já cumprido. Pois o fato é que pena cumprida é pena extinta. É claro que, no caso de fuga (como é a situação destes autos), o lapso temporal em que o paciente esteve foragido não será computado como tempo de castigo cumprido. Óbvio! Todavia, a fuga não "zera" ou faz desaparecer a pena até então cumprida.
5. Ofende o princípio da legalidade a decisão que fixa a data da fuga do paciente como nova data-base para o cálculo do requisito temporal do livramento condicional.
6. Ordem parcialmente concedida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em deferir o pedido de habeas corpus, o que nos termos do voto do Relator e por unanimidade de votos, em sessão presidida pelo Ministro Marco Aurélio, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas.
Brasília, 02 d dezembro de 2008.
CARLOS AYRES BRITTO - RELATOR
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)
Trata-se de habeas corpus, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. Acórdão que perfilhou a tese de que "o cometimento de falta grave determina a perda dos dias remidos pelo trabalho, bem como acarreta o reinicio do prazo da pena remanescente para a concessão de outros benefícios relativos à execução da pena" (voto condutor do acórdão, fls. 13).
2. Pois bem, a Defensoria Pública da União alega que a decisão impugnada ofendeu o princípio da legalidade (inc. XXXIX do artigo 5º da CF). Isto porque nenhum dispositivo da Lei de Execução Penal fixa a data da prática de falta grave como novo termo inicial de contagem de prazo para a concessão de eventual direito à liberdade condicional. Daí o pedido de concessão da ordem, formulado para restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que reconheceu a impossibilidade de alteração da data-base para a obtenção de benefícios na execução da pena.
3. Prossigo neste relato da causa para, em apertada síntese, retratar o quadro empírico da causa. Ei-lo:
I - Bruno Wagner Cezimbra Martinez, paciente, foi condenado à pena de oito anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado;
II - deu-se que, em junho de 2007, foi reconhecida, no âmbito do procedimento administrativo disciplinar nº 026/2007, a prática de falta grave (fuga). Pelo que a Juíza da Vara das Execuções Criminais de Uruguaiana/RS determinou a regressão de regime e fixou a data da recaptura do paciente como nova data-base para a obtenção de benefícios;
III - essa decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Acórdão que entendeu inadmissível a alteração da data-base na execução penal, por falta de previsão legal;
IV - inconformado, o Ministério Público do Rio Grande do Sul manejou recurso especial, que foi provido para restabelecer a decisão da Vara de Execução Criminal de Uruguaina/RS.
4. É contra esta decisão que se insurge o impetrante. Isto sob o argumento de que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ofende diretamente o princípio da legalidade (inc. XXXIX do artigo 52 da CF).
5. À derradeira, consigno que a Procuradoria opinou pela concessão parcial da ordem, nos termos seguintes:
"(...) a desconsideração do período de pena cumprido anteriormente à falta grave, para fins de progressão de regime se, por um lado, redunda no reinicio da contagem do prazo, por outro, redunda em nova oportunidade para o apenado, uma vez que terá os requisitos subjetivos avaliados dentro desse novo parâmetro.
Já no que tange ao livramento condicional, no entanto, a Lei de Execução Penal nada diz diante da prática de falta grave pelo apenado, não se podendo inferir, da lei., qualquer punição nesse sentido.
Pelo exposto, manifesta-se o ministério Público pela concessão parcial da ordem, para que o tempo de pena cumprido anteriormente seja considerado para fins de livramento condicional." (fls. 37/38)
É o relatório.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO (Relator)
Feito o relatório, passo ao voto. Fazendo-o, pontuo, de saída, que é da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o cometimento de falta grave reinicia a contagem do lapso temporal de 1/6 para a concessão de progressão de regime (confira-se, por amostragem, o HC 85.141, de minha relatoria). Progressão que, como bem anotado pela Procuradoria-Geral da República, não se confunde com o livramento condicional.
8. Do que se segue que o tema ou a questão a ser deslindada por esta nossa Primeira Turma é a dos efeitos da fuga (falta grave) no cálculo da pena para a obtenção do direito ao livramento condicional. Noutro falar: a questão está em saber se a falta grave pode ser utilizada como data-base para novo cômputo do prazo para a concessão do livramento condicional. Livramento que, para maior respeito à finalidade reeducativa da pena, constitui a última etapa da execução penal, timbrada, esta, pela idéia da liberdade responsável do condenado, de modo a lhe permitir melhores condições de reinserção social. De outra forma, aliás, não poderia ser, nos termos do artigo 1º da Lei de Execução Penal, in verbis:
"Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado".
9. Além de revelar o fim socialmente regenerador da sanção criminal, penso que esse dispositivo alberga um critério de interpretação das demais disposições da Lei de Execução Criminal. É falar: institui a lógica da prevalência de mecanismos de reinclusão social (e não de exclusão do sujeito apenado) no exame dos direitos e deveres dos sentenciados. Isto para favorecer, sempre que possível, a redução de distância entre a população intramuros penitenciários e a comunidade extra-muros. Tanto é assim que o diploma normativo em causa dispõe: "O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança" (artigo 4º), fazendo, ainda, do Conselho da Comunidade um órgão da execução penal brasileira (artigo 61).
10. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é, assim penso, a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do artigo 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do artigo 3º). Tudo na perspectiva de construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da nossa Constituição caracteriza como "fraterna".
11. Deveras, é para a concreção de todos esses princípios que a nossa Lei Maior: a) veda a institucionalização da tortura e de tratamento desumano ou degradante (inciso III do artigo 5º); b) proíbe penas cruéis e de caráter perpétuo (inciso XLVII do artigo 5º); c) admite o habeas corpus "sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder" (inciso LXVIII do artigo 5º); d) garante aos presos o respeito à sua integridade física e moral (inciso XLIX do artigo 5º). Afinal, a imposição de pena privativa de liberdade não tem a força de reduzir o indivíduo a objeto, ou seja, "não afasta do apenado toda a gama de garantias e direitos não abrangidos pela sanção carcerária" [CARVALHO, Amilton Bueno de.; et.alli. Garantismo aplicado à execução penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 245.].
12. Fixadas tais premissas, anoto que a Lei de Execução Penal (Lei ns 7.210/84) institui um amplo sistema de deveres, direitos e disciplina carcerárias. o tema que subjaz a este habeas corpus diz com tal sistema, especialmente com as disposições normativas atinentes à disciplina carcerária. Disciplina que o legislador entende ofendida sempre que o condenado
"I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII - tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo." (artigo 50 da LEP)
13. A esses comportamentos faltosos para com os deveres administrativos a Lei de Execução Penal comina sanções também de ordem administrativa. Leia-se:
"Art. 53. Constituem sanções disciplinares:
I - advertência verbal;
II - repreensão;
III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único);
IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei.
V - inclusão no regime disciplinar diferenciado."
14. Muito bem! A aplicação administrativa de sanção cujo objetivo é o restabelecimento da disciplina carcerária não é a única consequência da prática de falta grave. É que ela, falta grave, enseja a determinação judicial de regressão de regime prisional (inc. I do artigo 18 da LEP) . Regressão que é, ela também, um ato de reprovação ou sanção negativa.
15. Esse o quadro, é de prevalecer a ideia-força de que, no caso de regressão, a transferência futura para regime penitenciário menos gravoso (ou seja, nova progressão) dependerá do cumprimento de 1/6 da pena, na situação jurídica em que se ache o condenado. É como dizer: se o condenado que já cumpriu 1/6 da pena e foi beneficiado com a progressão ao regime semi-aberto fugir, após sua recaptura deverá novamente cumprir 1/6 da pena restante em regime fechado para ter direito à nova progressão ao regime semi-aberto. Isso nos exatos termos do artigo 112 da Lei nº 7.210/84:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão".
16. No caso, todavia, o acórdão impugnado definiu nova data-base para a obtenção de qualquer benefício na execução penal. Do que ressai a constatação de que houve alteração na data-base para o cálculo do requisito objetivo do livramento condicional. Livramento condicional que tem requisitos próprios, definidos pelo Código Penal nos termos seguintes:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que.
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir."
17. Como se vê de tal dispositivo, o requisito temporal do livramento condicional é aferido a partir da quantidade de pena já efetivamente cumprida. Quantidade, essa, que não sofre nenhuma alteração com eventual prática de falta grave, pelo singelo e robusto fundamento de que a ninguém é dado desconsiderar tempo de pena já cumprido. Pois reprimenda cumprida é pena extinta. Mas é claro que, no caso de fuga (como é a situação destes autos), o lapso temporal em que o paciente esteve foragido não será computado como tempo de pena cumprida. Óbvio! Todavia, a fuga não "zera" ou faz desaparecer a pena até então sofrida.
18. Bem vistas as coisas, ao entender que a prática de falta grave reinicia a contagem do prazo para a concessão do livramento condicional, o que fez o STJ foi determinar o cumprimento de mais um período de 1/3 da pena para o gozo do direito subjetivo a esse tipo de livramento. Noutro falar, a Corte Superior de Justiça, à revelia dos enunciados legais, criou novo lapso temporal para a liberdade condicional de condenado com bons antecedentes (caso do paciente): 2/3 da pena.
19. Neste fluxo de idéias, não posso deixar de reconhecer a ofensa ao princípio da legalidade (inciso XXXIX do artigo 5º da CF). Isso porque, a pretexto de assegurar a disciplina carcerária, a decisão atacada "cria" uma nova forma de punição das faltas graves: a desconsideração do tempo de pena já cumprido. Forma de punição que não existe em nosso ordenamento jurídico e que revela um excesso no manejo do poder punitivo estatal. Como ensina Andrei Zenker Schmidt:
"A prática de falta disciplinar não pode continuar ensejando outras punições indiretas além da própria sanção disciplinar, numa espécie de bombardeio repressivo estatal contra um mesmo fato praticado. (...) O que não se pode é tolerar que uma imensa gama de sanções sejam aplicadas a pretexto de, somadas, atingirem a suposta finalidade ressocializadora." [Direitos, deveres e disciplina na execução penal. In CARVALHO, Salo (org). Crítica à execução penal brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007, p. 260.]
20. Acresce que tal ofensa à legalidade também passa a significar desrespeito à Constituição, no tocante ao direito subjetivo à individualização da pena (inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal).
21. Por tudo quanto posto, concedo parcialmente a ordem. o que faço para afastar, para fins de livramento condicional, a nova data-base fixada para obtenção do direito à progressão de regime.
22. É como voto.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Senhor Presidente, faço neste processo o mesmo voto do HC nº 94.163.
Se todos estão de acordo nessa linha. A sanção que é a regressão, mas ele foi citado com a regressão, so que a sanção e inútil, porque ele vai se beneficiar com o livramento. Então, não há sanção.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Então, é melhor conceder por livramento.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Não tem sanção. O fato de ele ter cometido falta grave significa uma sanção. Qual é a sanção? É a regressão, Só que, quando é essa a hipótese, que ele tem direito a livramento condicional, essa sanção não tem força nenhuma.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Não se aplica.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Na verdade, o que vossa Excelência está dizendo é que há anulação da sanção pela superveniência do livramento condicional.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu já examinei essa questão em um habeas corpus, não me recordo agora qual é o número, mas foi até bastante recente - salvo engano, há jurisprudência da Corte no sentido do voto do ministro Carlos Britto -, e, naquela ocasião, estudando a matéria, verifiquei que não há base legal para impor essa sanção da perda do direito já cumprido. Não há previsão legal, quer dizer, imporíamos uma sanção para impor ao sentenciado a perda de dias ou anos, enfim, do período já cumprido, em termos de pena privativa de liberdade, sem qualquer amparo legal, quer no Código Penal, quer na Lei de Execução Penal.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
A falta grave dá em que sanção?
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Em caso de progressão de regime, começa a contar o tempo novamente.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Então, por quê? Porque é uma punição.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Sim, mas está previsto.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Eu até li, há previsão.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Nesse caso, não vejo o amparo legal.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Não tem. Penso que até é um tipo de ofensa à legalidade que termina ofendendo a própria Constituição no que toca ao princípio da individualização da pena.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Da individualização, não.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Penso que sim. Também no princípio da individualização, considerada a função ressocializadora da pena.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Único fundamento com todo o espírito forte é este que o Ministro Marco Aurélio falou, dizer, como o livramento condicional não tem nenhuma dependência com relação ao cometimento de falta grave; em Direito Penal, você não pode fazer a aplicação analógica, então você não aplica.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Estou me baseando, exclusivamente, no fundamento da ilegalidade.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Haveria uma sanção, sim. O artigo 83 estabelece que, além dos requisitos objetivos, o juiz examinará o requisito subjetivo. Ele poderia indeferir o livramento condicional com base no inciso III do artigo 83 do Código Penal que diz:
"III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;".
Então, a fuga, eventualmente, poderia servir de base para denegar o livramento condicional. Não é isso que está em discussão. O que eles querem, agora, é anular o tempo.
A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA - Mas, aqui, o Juiz examinou nos termos do artigo 83 e deferiu.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Deferiu. Exatamente.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Não houve violência na fuga. Houve, ministro?
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Que eu saiba não. Não tenho esse dado, mas posso ver nos autos.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
A minha preocupação é que, no fundo, acaba sendo uma contradição em termos, porque a fuga é uma falta grave, gravíssima; talvez, seja uma das faltas mais graves. Se a fuga se deu, como disse o Ministro Marco Aurélio, por exemplo, com violência, ela ainda se torna mais grave ainda.
Então, o que acontece? A fuga como falta grave acarreta a perda do direito à progressão de regime.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Porque tem previsão.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO
Eu sei, não estou dizendo que não tem, estou dizendo que tem. Isso é uma contradição em termos. Então, a fuga acarreta esse fato. Quando se trata de liberdade condicional, se isso for geral, o que acontece? Essa sanção que está aqui é nula. Ele pode fugir e, fugindo, ele tem direito à liberdade condicional.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Não, Ministro.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Tem, a decisão nossa tem. A não ser que se faça o que a ministra Cármen Lúcia está dizendo, até estou de acordo. Neste caso, considerando que o Juiz examinou os requisitos. O único fundamento que me convence para admitir é o que Vossa Excelência deu: não há previsão na liberdade condicional.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - O princípio da legalidade estrita em Direito Penal.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Ministro, também foi o meu único fundamento. Apenas estou dizendo que, se aprofundássemos o exame, chegaríamos à conclusão - isso não é o fundamento do meu voto - de que, também, o princípio constitucional da individualização da pena resultaria vulnerável. Mas isso eu me reservo para aprofundar.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) - A única coisa que sensibiliza, e de forma negativa, é que o livramento condicional diz respeito à pena. No artigo 83, inciso III, do Código Penal, há requisito subjetivo para ter-se a outorga do livramento condicional. Qual é o requisito? Bom comportamento na execução da pena. Empreendida a fuga, por isso perguntei: foi empreendida com violência? Consideradas até as condições das nossas penitenciárias, vejo a fuga, pura e simples, como direito natural do ser humano, ou seja, de não se submeter a condições indignas no que o Estado não preserva a integridade física e moral do preso. Mas é uma interpretação. Por isso perguntei: houve violência?
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Não houve violência na fuga.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Ministro marco Aurélio, a minha sensação é que devemos, então, seguir essa linha da Ministra Cármen Lúcia para dizer o seguinte: por que estamos concedendo? Não porque não tem, mas estamos concedendo, neste caso, restabelecendo a decisão, porque o Juiz, examinando as condições concretas, objetivas do caso, entendeu que, neste caso, esta fuga não acarretava essa consequência.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - O afastamento do instituto, o livramento condicional.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Exatamente isso, porque, se ficarmos no gênero, vamos dizer o seguinte: toda vez que houver fuga se dá esse livramento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Deve haver o elemento subjetivo que é o bom comportamento na execução da pena.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Tenho muito medo, e cada vez ando mais temerosa, de não fazer as ressalvas específicas, porque, quando o Supremo decide num caso concreto, ele é como um maestro que toda vez que mexer com a batuta, todos os músicos que estiverem ouvindo, que são os juízes brasileiros, vão achar que a afinação é essa e começarão a se comportar desse jeito.
Por isso que o princípio da legalidade estrita, em matéria de Direito Penal, é que realmente poderia supeditar uma decisão nesse sentido. Não há e, neste caso, o Juiz, aferindo, não verificou. Embora o Ministro Marco Aurélio tenha toda razão quando chama a atenção para um ponto que é sensível aqui. Há um dado neste caso, ministro, que chama atenção negativa. Nem estou votando neste caso. É assim: fuga é falta grave - ponto -, está na lei. Se é falta grave, é mau comportamento - ponto.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Quem comete falta grave tem bom comportamento carcerário? Não tem, não há a menor dúvida. Mas aqui há peculiaridades.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - E ele considera que ele fugiu, porque, inclusive neste caso, este paciente cometeu um ato de pouca inteligência, porque, se ele tinha o livramento condicional, fugiu para quê?
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Não, estava se aproximando a complementação do período.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não tinha completado ainda. Recaptura é falta grave.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Ele fugiu, foi recapturado. A pena não pode ter um efeito perpétuo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Ele fugiu ou deixou de retornar considerado o regime semi-aberto?
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR)- Ele não fugiu, foi recapturado.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - E regrediu?
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR)- Não.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - E não fugiu pela porta da frente da penitenciária!
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR)- Se foi pela janela, ou pelos fundos, ou pelo esgoto, aí eu não sei.
Depois de muito tempo, o Juiz, aferindo as condições subjetivas dele, concedeu o livramento.
A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA - Contando o tempo anterior.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Contando o tempo anterior.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Relevou a falta.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Relevou a falta.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Só queria deixar bem claro que, para mim, de acordo com o que eu tinha antes dito, não existe a vinculação direta entre a falta grave "fuga" e o "livramento condicional", quer dizer, a falta grave é uma falta grave, e a fuga é uma falta grave. A falta grave é igual a mau comportamento; mau comportamento não dá ensejo ao livramento condicional; logo, tecnicamente, não há falar em ausência desta regra.
Então, no caso concreto, como disseram a ministra Cármen Lúcia e o ministro marco Aurélio, apreciando-se as circunstâncias concretas do caso, o Juiz entendeu que essa falta não era de ser computada para o efeito de negar o livramento condicional.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Mas isso está contemplado no meu voto.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Está bem. Mas então eu estou explicitando.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Por isso eu li o artigo 83, inciso I. Agora, a tese do STJ também merece rechaço, porque é linear.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Em todo e qualquer caso, haveria o apagamento do cumprimento anterior da pena.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Exatamente. São duas coisas.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Vossa Excelência me perdoe, mas, em tese, a fuga é mau comportamento. Em tese, a fuga leva à não-concessão do livramento condicional.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Sim, mas aí está certo.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Pelo contrário, como disse a Ministra Cármen Lúcia, em tese, é uma falta grave. É mau comportamento. Mau comportamento não dá o livramento condicional.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Não é nem em tese, na legislação brasileira.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - É que ninguém nega isso.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Agora, de acordo com as circunstâncias concretas deste caso, estamos de acordo com as peculiaridades.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Ou seja, vossa Excelência assentaria que o recurso especial, consideradas as premissas do acórdão impugnado, não merecia provimento.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Estou considerando que o Juiz que está lá, que verificou, que viu o comportamento dele pode ter.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Tem de ficar claro isso.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - São duas coisas. Vossa Excelência está certíssima na companhia da ministra Cármen Lúcia. O Juiz não abre mão do seu poder de aferir as condições subjetivas do livramento. Não, está no artigo 83, inciso I. Agora, nem por isso vamos deixar de assentar o erro técnico do STJ que zera a contabilidade do tempo de pena já cumprida; com a recaptura, zera e manda começar tudo de novo. Não é bem assim.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
O que estou dizendo é só isso que eu quis explicitar, para ficar bem claro que até o fato da fuga é o mau comportamento.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - O Superior Tribunal de Justiça temperou um pouco a coisa, porque admitiu nova contagem, muito embora a pena seja única e a execução também.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - O Ministro Lewandowski realçou isso, admitiu uma nova contagem, um tertium genus.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
É só para deixarmos bem claro que a circunstância deste caso recomenda esta solução. O meu medo é esse. Se dermos uma solução genérica, mesmo do ponto de vista da ementa, o que vai acontecer? Os Juízes vão começar lá embaixo a conceder.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - O caso comporta os dois equacionamentos. Esse primeiro de Vossa Excelência e o rechaço à tese do STJ. O caso comporta esses dois equacionamentos. Está no meu voto. As duas situações estão aqui.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Bom, eu voto nesse sentido; eu acho bom Vossa Excelência votar assim também.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Mas o pior é que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu a partir de óptica que é absoluta, ou seja, a óptica segundo a qual, no caso de falta grave, não se tem nova data-base.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
É o que eu estou dizendo, é uma situação. Se nós não pusermos isso que Vossa Excelência está dizendo no caso específico, vai ficar mais difícil, muito difícil. Neste caso aqui estamos decidindo assim porque é muito difícil.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO(RELATOR) - Porque o Juiz aferiu, fez a avaliação.
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - Nós temos de, talvez, ministro Carlos Britto, afastar, deixar, atentar que nós estamos afastando e negando a fundamentação da decisão do Tribunal de Justiça gaúcho, porque senão.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - O artigo 83, Ministro Marco Aurélio, não fala de data-base, talvez por isso o Tribunal também.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Mas revela que aquele que, na execução da pena, não teve bom comportamento não tem direito ao livramento.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Sim, perfeito.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - Quer dizer, assenta até mais. O Superior Tribunal de Justiça ainda admite - daí eu ter dito que temperara a situação - o surgimento de uma nova data-base, para aferição do elemento objetivo, que é a passagem do tempo. Chegou ao meio-termo.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - A lei nem fala em mau comportamento, fala em comportamento satisfatório.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Pois é, isso não é um comportamento satisfatório.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Sim, estou dizendo, dá no mesmo, mas a lei não fala em mau comportamento, faz aferir do comportamento satisfatório. É o inciso III do artigo 83 da lei.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Então, para usar uma expressão do Ministro Marco Aurélio, desenganadamente, a fuga não é um comportamento satisfatório.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Está certo.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Vamos admitir que, se tivesse subido com o Juiz negando o livramento condicional, nós íamos negar aqui também.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Claro, mas com base no artigo 83, inciso III.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Há uma tese aqui que os Ministros Lewandowski e Marco Aurélio muito bem captaram. O juiz não pode assentar um novo requisito, uma nova exigência se não está previsto em lei. O juiz não, a Justiça.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Mas ele pode dizer que não tem um bom comportamento, um comportamento satisfatório.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ele pode ter se equivocado.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - A falta de bom comportamento já está prevista na lei.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Então, a fuga não é bom comportamento.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Mas não está em jogo isso. O que está em jogo é a consequência da fuga, a consequência jurídica da fuga.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Conseqüência da fuga é não dar direito a livramento condicional.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Mas não zera, são coisas diferentes. Não zera o período da pena cumprida.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO: Mas aqui o que interessa é o livramento condicional.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Ministro Carlos Britto, estou entendendo que estamos aqui atacando, neste habeas corpus, especificamente a decisão do Recurso Especial 916.190, do Rio Grande do Sul, que diz o seguinte: quando o sentenciado comete falta grave pela fuga, o que acontece? Há um reinicio da contagem do prazo para concessão do benefício.
A SENHORA MINISTRA CARMEN LÚCIA - O que está errado.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Porque desconsidera o tempo de pena anterior.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Parece-me que não há previsão legal para isso. Só isso que nós estamos assentando aqui. Não estamos dizendo que se cometeu falta grave, motivo para superar, enfim, a questão dos requisitos subjetivos. Não estou nem preocupado com isso. Nós estamos atacando especificamente essa tese defendida no recurso especial. Estou absolutamente convencido, pelo menos neste momento, de que não há nenhuma previsão legal que permita que se cancele, se apague, se oblitere o tempo já cumprido de pena.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Para tranqüilidade nossa, no caso houve aferição do preenchimento das condições subjetivas. Isso nos tranqüiliza ainda mais.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - É que provavelmente o Juiz, ao considerar o caso específico, tendo em vista o tempo decorrido, como Vossa Excelência falou, deve ter superado esta falta grave pelo comportamento posterior.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Superou. Pós- fuga, pós-recaptura.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Exatamente, pós-fuga. Ele deve ter se comportado, deve ter recebido as cartas do diretor do estabelecimento prisional. Então, o Juiz, sopesando esses aspectos todos, deve ter superado o impedimento do artigo 83, III.
o SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (PRESIDENTE) - O ministro Ricardo Lewandowski tem razão. Muito embora no acórdão não haja referência, tem-se a confirmação da decisão do Juízo, que assentou:
"Observo que o apenado já cumpriu 1/3 do total de sua pena" - o total, o período anterior foi computado - "e possui satisfatória conduta carcerária, restando superado, portanto, o obstáculo de ordem objetiva" - que seria também ordem subjetiva - "elencado" - e não existe o verbo elencar - "pelo Ministério Público".
Vossa Excelência consignou esse aspecto no voto.
O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO (RELATOR) - Consignei.
O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO:
Já votei. Voto naqueles termos e também acompanho a Ministra Cármen Lúcia.
Obs.: Texto sem revisão da Exmª. Srª. Ministra Cármen Lúcia. (parágrafo terceiro do artigo 96 do RISTF, com a redação dada pela Emenda Regimental nº 26, de 22 de outubro de 2008)
EXTRATO DE ATA
HABEAS CORPUS 96.635-7
PROCED.: RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: MIN. CARLOS BRITTO
PACTE.(S): BRUNO WÁGNER CEZIMBRA MARTINEZ
IMPTE.(S): DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
COATOR(A/S)(ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Decisão: A Turma deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. 1ª Turma, 02.12.2008.
Presidência do Ministro Marco Aurélio. Presentes à Sessão os Ministros Carlos Britto, Ricardo Lewandowski, a Ministra Cármen Lúcia e o Ministro Menezes Direito.
Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo de Tarso Braz Lucas.
Ricardo Dias Duarte - Coordenador
JURID - Habeas corpus. Execução penal. Livramento condicional. [24/11/09] - Jurisprudência
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