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quarta-feira, 25 de novembro de 2009

JURID - Advocacia administrativa. Art. 117, XI, da Lei nº 8.112/90. [25/11/09] - Jurisprudência


Advocacia administrativa. Art. 117, XI, da Lei nº 8.112/90. Atipicidade. Demissão. Princípio da proporcionalidade.


Superior Tribunal de Justiça - STJ.

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 7.261 - DF (2000/0124815-4)

RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES

IMPETRANTE: NADIMA MARIA ORFALI

PROCURADOR: FLÁVIO VIEIRA

IMPETRADO: MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL

EMENTA

Advocacia administrativa. Art. 117, XI, da Lei nº 8.112/90. Atipicidade. Demissão. Princípio da proporcionalidade.

1. Ao servidor é proibido "atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro".

2. Para se configurar a infração administrativa mencionada no art. 117, XI, da Lei nº 8.112/90, a conduta deve ser análoga àquela prevista no âmbito penal (Cód. Penal, art. 321). Isto é, não basta ao agente ser funcionário público, é indispensável tenha ele praticado a ação aproveitando-se das facilidades que essa condição lhe proporciona.

3. Na espécie, o recebimento de benefício em nome de terceiros, tal como praticado pela impetrante, não configura a advocacia administrativa. Pelo que se tem dos autos, não exerceu ela influência sobre servidor para que atendido fosse qualquer pleito dos beneficiários. Quando do procedimento administrativo, não se chegou à conclusão de que tivesse ela usado do próprio cargo com o intuito de intermediar, na repartição pública, vantagens para outrem.

4. Ainda que se considerasse típica a conduta da impetrante para os fins do disposto no art. 117, XI, da Lei nº 8.112/90, a pena que lhe foi aplicada fere o princípio da proporcionalidade. Na hipótese, a prova dos autos revela, de um lado, que a servidora jamais foi punida anteriormente; de outro, que o ato praticado não importou em lesão aos cofres públicos.

5. Segurança concedida a fim de se determinar a reintegração da impetrante.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a segurança nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Maia, Jorge Mussi, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE).

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 28 de outubro de 2009 (data do julgamento).

Ministro Nilson Naves
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: O Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, com fundamento nos arts. 117, XI, e 132, XIII, da Lei nº 8.112/90, demitiu Nádima Maria Orfali do cargo de datilógrafa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS/SP, e o motivo foi ter ela atuado como procuradora de beneficiários previdenciários em repartição pública. O Subprocurador-Geral Wagner Gonçalves resumiu, nestes termos, a conduta e as alegações da impetrante:

"O procedimento disciplinar deu-se em virtude de a impetrante ostentar a qualidade de procuradora do Senhor Antônio do Couto e da Senhora Cacilda Ingeborg Rutz Couto junto ao INSS (fl. 450), o que lhe era vedado pelo artigo 117, inciso XI, da Lei nº 8.112/90, face o seu vínculo funcional com o INSS.

2. A autora agasalha sua tese nas disposições do artigo 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97...

.................................................................................................................

Diz a impetrante que fora demitida em 10 de agosto de 2000, durante, portanto, o período eleitoral, o que não se admite.

Noutro tópico, afirma que o julgador não observou as prescrições legais atinentes a dosimetria da pena, já que aplicou a máxima reprimenda quando todo o contexto indicava uma série grande de atenuantes (fls. 08/09)."

Requisitadas, vieram estas informações em suma:

"13. Carece de razão a alegação da penalidade de demissão ser nula, tendo em vista a invocação do art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997, pois tal invocação só alcançaria os atos fundados em critério de conveniência e oportunidade, não alcançando, portanto, os atos vinculados à prática de falta grave, cuja apuração e punição constituem dever da autoridade administrativa, como o que ocorreu no caso em tela.

.................................................................................................................

15. A instrução do feito trouxe aos autos a comprovação da prática por parte da indiciada de erros inescusáveis.

16. A autoridade julgadora, com base no Parecer/CJ/nº 2.258 da Consultoria Jurídica deste Ministério, decidiu adequar a penalidade aos comandos da lei, nestes termos:

.................................................................................................................

17. Outra não poderia ser a decisão do Exmº Senhor Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social.

18. A prova de que a servidora do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS no desempenho do que deveria ser as suas normais funções agiu de forma contrária ao preceituado na Lei nº 8.112/90, ao atuar como procuradora de seus amigos, implica na aplicação de pena demissional.

19. Tal comportamento, cuja gravidade insta penalidade demissional, deve ser banido da prática funcional, porquanto o legislador já cumpriu seu papel constitucional de prescrever certas condutas para o agente público.

20. A tipificação no art. 117, XI, da lei supramencionada é correta no caso em espécie, em face de provas tão contundentes que evidenciam a prática da conduta ilícita por parte da impetrante, tais como a autorização de pagamento (fls. 23/24) e a procuração dos beneficiários (fl. 115), dentre outras. Então a sanção disciplinar aplicada foi adequada à falta cometida pela indiciada.

21. Assim a alegação de que o conjunto probatório não foi contundente não pode prosperar, em face da irregularidade constatada, que evidencia a prática de conduta ilícita. Além disso, esta conduta foi regularmente apurada e materialmente comprovada nos autos do processo administrativo disciplinar (fls. 23/24, 81, 115, 169/176, 179/182, 292/294 e 305/308).

Cumpre destacar que o Administrador Público, ao contrário do particular, somente pode fazer o que lhe determina a legislação, sendo-lhe defeso a prática de ato sem amparo direto de norma legal e seu regulamento.

23. Na hipótese vertente, a penalidade aplicada observou não só a prova dos autos, mas também a própria lei, a qual determina a aplicação da demissão nos casos de transgressão ao inciso XI do art. 117 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, a teor do disposto no art. 132, inciso XIII.

24. Vale anotar que as circunstâncias atenuantes e agravantes servem para dosar a aplicação da pena nas situações não tipificadas pela Lei nº 8.112/90, o que não é o caso.

25. Assim sendo, não há como prosperar o presente mandado de segurança, posto que os argumentos da defesa não são suficientes para ilidir o ato demissório perpetrado pela Administração, como também não conseguiram afastar a materialidade e autoria perpetrada na ação ilícita."

O Ministro José Arnaldo, então relator sorteado, indeferiu a liminar.

Posteriormente, foi o feito atribuído ao Ministro Vicente Leal, a quem sucedi na Terceira Seção, daí terem vindo a mim conclusos os autos em 19.5.04.

O parecer ministerial, pela denegação da ordem, recebeu esta ementa:

"Mandado de segurança. Servidor público.

- Demissão em período eleitoral. Possibilidade.

- Excesso de pena. Inadequação da via eleita. Matéria dependente de instrução probatória. Pelo conhecimento parcial do mérito para, nesta medida, denegar-se a segurança."

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES (RELATOR): Tenho, como ponto de partida, algumas questões: Qual o sentido do disposto no inciso XI do art. 117 da Lei nº 8.112/90? A conduta da impetrante foi típica, a justificar a sanção de demissão? A pena aplicada fere o princípio da proporcionalidade?

Segundo o indicado inciso XI, ao servidor é proibido "atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro". A meu ver, tal regra se aproxima, e muito, do disposto no art. 321 do Cód. Penal, segundo o qual advocacia administrativa correspondente a "patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário". A mim me ocorre, pois, que, para se configurar a mencionada infração administrativa, a conduta deve ser análoga àquela prevista no âmbito penal. Isto é, não basta ao agente ser funcionário público, é indispensável tenha ele praticado a ação aproveitando-se das facilidades que essa condição lhe proporciona. Não visa a norma à coibição do tráfico de influência dentro da administração?

Diante disso, é lícito afirmar que, na espécie, o recebimento de benefício, tal como praticado pela impetrante, configura a conduta estabelecida no inciso XI ou, em outras palavras, a advocacia administrativa? No meu entender, não. Ora, pelo que se tem dos autos, não exerceu ela influência sobre servidor para que atendido fosse qualquer pleito dos beneficiários. Quando do procedimento administrativo, não se chegou à conclusão de que tivesse lá a impetrante usado do próprio cargo com o intuito de intermediar, na repartição pública, vantagens para outrem. Ali o que se assentou foi que Nádima recebera e tentou receber benefício previdenciário, tendo em mãos procurações dadas por Cacilda Ingeborg Rutz Couto e Antonio do Couto.

Ainda que se considerasse típica a conduta da impetrante para os fins do disposto no art. 117, XI, da Lei nº 8112/90, a pena que lhe foi aplicada fere, a meu ver, o princípio da proporcionalidade. Ora, a prova dos autos revela, de um lado, que a servidora jamais foi punida anteriormente; de outro, que o ato praticado não importou em lesão aos cofres públicos. Observem, a propósito, o que escreveu a Comissão de Inquérito quando do relatório final:

"24.4 - Na fixação da pena, há que se considerar a primariedade da servidora e seus bons antecedentes, face não constar em seus registros funcionais nenhum fato que a desabone, ressaltando que sua atitude foi motivada por profundo sentimento de gratidão e reconhecimento, não causando prejuízos financeiros à Administração, sendo que sempre primou pelo bom atendimento aos beneficiários, recebendo inclusive elogios de suas chefias."

Assim, mostra-se desproporcional e descabida a aplicação da pena de demissão à impetrante. Seria, então, cabível outra sanção? Evidentemente que não, pois já estaria fulminada pela prescrição.

Pelo que falei, é de boa razão, no tópico assinalado, a impetração; quanto ao outro ponto, estou de acordo com o parecer ministerial.

Concedo, pois, em parte a segurança a fim de anular a Portaria nº 7.512, de 9 de agosto de 2000, do Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social, determinando, em consequência, a reintegração da impetrante no cargo de datilógrafa do quadro de pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS/SP. Sobre as verbas remuneratórias que deixou de receber desde a ilegal demissão, atualizadas monetariamente, incidirão juros de mora de 1% ao mês. Sem honorários (Súmula 105).

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA SEÇÃO

Número Registro: 2000/0124815-4 MS 7261 / DF

Número Origem: 3536600378097

PAUTA: 28/10/2009 JULGADO: 28/10/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro NILSON NAVES

Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretária
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE: NADIMA MARIA ORFALI

PROCURADOR: FLÁVIO VIEIRA

IMPETRADO: MINISTRO DE ESTADO DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL

ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Servidor Público Civil - Regime Estatutário - Readaptação

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Seção, por unanimidade, concedeu a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Votaram com o Relator os Srs. Ministros Arnaldo Esteves Lima, Maria Thereza de Assis Moura, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes e Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).

Ausentes, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer e, ocasionalmente, o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE).

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 28 de outubro de 2009

VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
Secretária

Documento: 925180

Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 24/11/2009




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