Jurisprudência Tributária
Tributário. Mandado de segurança. Nota fiscal eletrônica.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 29.849 - MT (2009/0125459-3)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A
ADVOGADO: GLAUCO DE GOÉS GUITTI E OUTRO(S)
RECORRIDO: GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
PROCURADOR: ELISABETE FERREIRA ZILIO E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOTA FISCAL ELETRÔNICA. AJUSTE SINIEF 07/05. CONVÊNIO SOBRE TÉCNICA DE FISCALIZAÇÃO E ARRECADAÇÃO. INSTRUMENTO NORMATIVO DE HIERARQUIA IGUAL À DOS DECRETOS. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO CONVÊNIO PREVISTO NA LC 24/75, COM RESPALDO NO ART. 155, § 2º, XII, G, DA CF. PODER EXECUTIVO ESTADUAL. AMPLIAÇÃO DO ROL DE CONTRIBUINTES PREVISTO NO AJUSTE SINIEF 07/05. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília DF, 05 de novembro de 2009.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trazem os autos, originariamente, mandado de segurança impetrado contra ato do Governador do Estado do Mato Grosso - consubstanciado no Decreto Estadual 1.202/08 -, que alterou o regulamento do ICMS daquela unidade federativa, impondo aos estabelecimentos dedicados ao "comércio atacadista em geral" a obrigação de utilizar, a partir de 05/03/2008, a nota fiscal eletrônica, prevista em ato do CONFAZ (Ajuste SINIEF 07/05), em substituição às notas fiscais mecânicas modelo 1 ou 1-A.
Aduz a impetrante que (a) seu objeto social compreende atividades industriais e comerciais, no atacado e varejo, relacionadas ao processamento de celulose, papel, papelão e produtos derivados; (b) o CONFAZ instituiu o novo modelo de documentação fiscal mediante o Ajuste SINIEF 07/05 e subseqüentes Protocolos (nº 10/07; 30/07 e 88/07), nos quais ficou definido que a utilização das notas eletrônicas somente seria obrigatória a partir de 01/04/2008 e, mesmo assim, para determinadas atividades comerciais, dentre as quais não se incluía a realizada pela recorrente; (c) a autoridade apontada como coatora editou o Decreto 1.202/08, alterando a redação do artigo 198-A, VI, § 3º, do Regulamento Estadual do ICMS, para incluir a atividade de "comércio atacadista em geral, inclusive de autopeças, de material de construção ou de veículos" entre aquelas cujas empresas deveriam se submeter à nova sistemática de emissão de notas fiscais, determinando a utilização obrigatória do novo modelo com vigência imediata, isto é, a partir de 05/03/2008; (d) "na prática, o decreto impôs uma nova obrigação acessória à impetrante, até então inexistente, visto que os instrumentos normativos que disciplinam a nota fiscal eletrônica não contemplaram o mercado atacadista em geral" (fl. 15); e (e) "se o Protocolo ICMS que, na espécie, tem força de lei nos moldes do artigo 102 do Código Tributário Nacional (CTN), não impôs aos atacadistas em geral, a obrigação de emitir a nota fiscal eletrônica (vide Protocolo ICMS n. 88/07), é certo que o decreto foi além da sua função regulamentar e criou sim obrigação acessória nova não contemplada na lei" (fl. 19).
O pedido de liminar foi deferido (fls. 52/57).
Em suas informações, a autoridade dita coatora sustentou, preliminarmente, (a) a carência de ação pela inadequação da via eleita, pois o mandado de segurança não poderia investir contra lei em tese; e (b) a sua ilegitimidade passiva, porquanto a produção de eventual ato concreto a afetar direito líquido e certo da recorrente caberia ao Secretário de Estado ou ao Superintendente de Fiscalização. Quanto ao mérito, afirma que não há ilegalidade no Decreto Estadual, uma vez que com ele não "se cria qualquer obrigação, como quer demonstrar a impetrante, mas apenas se dá operacionalização diversa à obrigação já existente e exigível" (fl. 94).
O Tribunal de origem cassou a liminar e denegou a segurança, em aresto assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA - NOTA FISCAL ELETRÔNICA - DECRETO QUE INCLUI CONTRIBUINTE FORA DO CONVÊNIO FIRMADO ENTRE OS ESTADOS - CARÊNCIA DE AÇÃO - VIA ELEITA INADEQUADA E ILEGITIMIDADE PASSIVA - PRELIMINAR REJEITADA - IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAR OBRIGAÇÃO CONVENIADA - ALEGAÇÃO DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO - INOCORRÊNCIA - NORMA QUE CRIA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E NÃO TRIBUTÁRIA - ORDEM DENEGADA.
Não há carência de ação por uso indevido do Mandado de Segurança e inclusão do Governador do Estado que editou o decreto nele espancado visando incluir o contribuinte na relação de obrigados ao sistema da nota fiscal eletrônica, uma vez que, a medida não visa atacar lei em tese e foi editada pelo primeiro mandatário.
É insustentável a alegação de ofensa a direito líquido e certo do comerciante, fundada no fato de ser impossível modificar obrigação resultante de convênio firmado entre os Estados da Federação que institui obrigação acessória porque a inclusão não cria questão de ordem tributária. (fl. 117)
No recurso ordinário (fls. 134/149), a recorrente reitera as razões expendidas na inicial.
Em suas contra-razões (fls. 167/175) o recorrido pede a manutenção das conclusões do julgado.
O Ministério Público Federal, em parecer veiculado às fls. 190/195, opina pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1.A questão central diz respeito à suposta inconstitucionalidade do Decreto Estadual 1.202/2008, que ampliou a relação de contribuintes obrigados a utilizar a nota fiscal eletrônica (NF-e) a partir de 05/03/2008, incluindo, a despeito da inexistência de lei ou convênio que dispusesse nesse sentido, empresas dedicadas ao "comércio atacadista em geral". Alega a recorrente que o Ajuste SINIEF 07/05 tem força normativa de lei, razão pela qual não poderia ter seu conteúdo elastecido por meio de Decreto Estadual, sob pena de se admitir a criação de obrigação tributária por via normativa ilegítima, em afronta ao princípio da legalidade estrita.
Contudo, sua irresignação não merece prosperar. Ao conferir aos Estados competência impositiva própria, estabelecida pelo seu artigo 155, a Constituição Federal não se limitou a dotá-los do poder de instituir os tributos ali descritos, tendo-lhes concedido, por derivação natural e lógica, a faculdade de instituir, em legislação complementar, obrigações acessórias destinadas a viabilizar a fiscalização e a arrecadação dos tributos de sua competência.
Referida normatização complementar não está sujeita ao princípio da legalidade estrita, sendo estabelecida ordinariamente por decretos executivos. Nada impede, entretanto, que diferentes entidades federativas celebrem entre si convênios, de modo a uniformizar as técnicas de fiscalização e arrecadação. Segundo abalizado magistério doutrinário, os convênios podem cumprir duas diferentes funções:
Há convênios que são meros acordos entre as diferentes pessoas políticas com vistas à fiscalização ou arrecadação de tributos, à troca de informações de interesse fiscal etc., vale dizer, as matérias previstas no Código Tributário Nacional, art. 7º, caput. Tais convênios compõem as chamadas normas complementares, a que se refere o art. 100 do Código, que abaixo iremos comentar.
E há os convênios firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma da Lei Complementar n. 24/75, como instrumento das deliberações a que se refere o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição, que, verdadeiramente, inovam o direito tributário, ao definir hipóteses de concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais atinentes ao ICMS, ou sua revogação. (AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15 ed. São Paulo. Saraiva, 2009. p.190)
Assim, os convênios destinados a integrar o sistema de fiscalização e arrecadação de tributos cumprem função semelhante à dos decretos executivos. São, portanto, espécies normativas de mesma hierarquia, atuando para criar uma disciplina convergente quanto às técnicas de administração tributária empregadas no país, como agora ocorre com a implantação do sistema de notas fiscais eletrônicas.
Ao estabelecer um rol de destinatários mais restrito, o Ajuste SINIEF 07/05 não suprimiu a competência normativa dos Estados para dispor sobre as obrigações acessórias relacionadas com a arrecadação tributária. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Edilson Alves de França, alvitrou opinião no mesmo sentido, ao concluir que:
Assim sendo, conforme assinala a decisão recorrida, o Decreto Estadual 1.202/08, ao ampliar o rol de classes empresariais que devem instituir a nota fiscal eletrônica, apenas criou obrigação acessória, fato que não configura ofensa ao princípio da reserva legal.
Importa salientar, ainda, que a circunstância de existirem protocolos do CONFAZ, anteriores ao decreto estadual, anulando tal obrigação a outras atividades comerciais, não desautoriza o Estado a ampliar esse rol. Em sintonia com a decisão recorrida, repita-se que o ato normativo de efeito concreto pode, sim, criar obrigações tributárias acessórias relativas ao ICMS, conforme autoriza o art. 155 da CF, bem como o art. 113 do CTN. Na verdade, a nota fiscal eletrônica constitui-se mais um meio, célere e eficiente, posto à disposição do fisco para o controle da arrecadação tributária. (fls. 194/195).
Dessa forma, não há como acolher a tese de que o alargamento da relação de contribuintes obrigados a implantar o sistema de emissão de notas fiscais eletrônicas vulneraria o princípio da legalidade estrita.
2.Diante do exposto, nego provimento ao recurso. É o voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2009/0125459-3 RMS 29849 / MT
Números Origem: 202772009 303322008
PAUTA: 05/11/2009 JULGADO: 05/11/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: VOTORANTIM CELULOSE E PAPEL S/A
ADVOGADO: GLAUCO DE GOÉS GUITTI E OUTRO(S)
RECORRIDO: GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
PROCURADOR: ELISABETE FERREIRA ZILIO E OUTRO(S)
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux.
Brasília, 05 de novembro de 2009
BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
Secretária
Documento: 927096
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 16/11/2009
JURID - Tributário. Mandado de segurança. Nota fiscal eletrônica. [17/11/09] - Jurisprudência
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