Sobrejornada. Turnos de revezamento ininterruptos. Ajuste meramente individual permitindo a compensação anual de horas extras. Invalidade ao duplo fundamento.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 3ª Região.
Processo: 00301-2009-072-03-00-7 RO
Data de Publicação: 28/09/2009
Órgão Julgador: Quarta Turma
Juiz Relator: Des. Julio Bernardo do Carmo
Juiz Revisor: Des. Antonio Alvares da Silva
Recorrente(s): Rima Industrial S.A. (1)Mauro Celso Santos de Souza (2)
Recorrido(s): os mesmos
EMENTA: SOBREJORNADA - TURNOS DE REVEZAMENTO ININTERRUPTOS - AJUSTE MERAMENTE INDIVIDUAL PERMITINDO A COMPENSAÇÃO ANUAL DE HORAS EXTRAS - INVALIDADE AO DUPLO FUNDAMENTO. Não obstante os termos das Súmulas 85 do C. TST e 06 deste Regional, autorizando a instituição do sistema de compensação das horas extraordinárias tanto pela via da negociação coletiva, quanto pelo acordo individual escrito, o sistema estabelecido através deste último pode prever, tão somente, a possibilidade da compensação semanal das horas extras, e não anual (banco de horas). Isso porque a compensação do trabalho extraordinário por meio do banco de horas, previsto no § 2º do artigo 59 da CLT, representa a possibilidade de maior flexibilização da jornada, com acumulação de horas a serem compensadas por período de até um ano e, portanto, diante do caráter flagrantemente desfavorável ao empregado, inclusive sob o ponto de vista da segurança e higiene no trabalho, tal instituto não comporta interpretação ampliativa, pressupondo, à correspondente eficácia, a negociação sindical, apenas, em detrimento de pactuações individuais isoladas. Com muito maior razão em se tratando de labor em turnos de revezamento ininterruptos, discutindo-se, in casu, a exceção e não a regra. A controvérsia, na espécie, não se resolve pela aplicação da Súmula 85, TST, tampouco pela dicção do artigo 7o, inciso XIII, da CF/88, inviabilizando, ao duplo fundamento, a incidência do permissivo concernente à compensação individualmente pactuada: seja ao enfoque do sistema anual instituído, seja porque submetido o autor, não à jornada normal de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, mas ao horário reduzido previsto no inciso XIV, do artigo 7º. da Carta Magna, inviável atribuir validade ao ajuste individual de compensação celebrado com o empregado.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, em que figuram como recorrente(s) RIMA INDUSTRIAL S.A. (1) e MAURO CELSO SANTOS DE SOUZA (2) e, como recorrido(s), OS MESMOS.
I - RELATÓRIO
O Juízo da Vara do Trabalho de Pirapora, em decisão da lavra da Exma. Juíza Maria de Lourdes Sales Calvelhe, às fls. 332/342, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedente em parte a pretensão deduzida em juízo, condenando a reclamada ao pagamento de adicional incidente sobre as horas extraordinárias irregularmente compensadas, horas extras decorrentes de intervalo intrajornada e diferenças de horas extras pela integração dos adicionais de insalubridade e noturno na correlata base de cálculo.
Embargos declaratórios opostos pela ré às fls. 343/347, julgados improcedentes às fls. 350/351, com aplicação de multa correspondente a 1% sobre o valor da causa.
Ambas as partes recorrem.
A reclamada, às fls. 352/375, intenta a reforma integral da condenação com espeque, em síntese, na aplicação da Súmula 85, do C. TST, acenando com a existência de acordo individual para compensação de horas e acordo coletivo concernente ao intervalo para refeição e descanso. Aduz também indevidas as diferenças de sobrejornada pela suposta ausência de integração de adicionais noturnos pagos, pede o afastamento da multa imposta com fundamento no artigo 538, do CPC e defende, ao final, a eficácia liberatória do Termo de Rescisão Contratual sob o prisma da Súmula 330, da Corte Superior Trabalhista.
Recolhimento de custas e depósito recursal comprovados às fls. 375/376.
O reclamante, por seu turno, busca adesivamente o afastamento de qualquer validade atribuída ao acordo individual para compensação de sobrejornada, considerando o inválido banco de horas instituído e, notadamente, em se tratando de labor em turnos de revezamento ininterrupto; pugna, também, pelo deferimento do pedido alusivo às diferenças salariais decorrentes de promoção.
Razões de contrariedade recíprocas, às folhas 379/382 pelo autor e às fls. 391/400 pela ré.
É o relatório.
II - VOTO
1 - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
As partes tiveram ciência da r. decisão proferida em embargos declaratórios na data de 05.06.2009, sexta-feira (certidão de fl. 351-verso), revelando-se próprio e tempestivo o recurso interposto pela reclamada em 15.06.2008, segunda-feira (fl. 352), subscrito pelas procuradoras a quem outorgados poderes de representação conforme documento de folha 322, além de comprovados o recolhimento das custas e o depósito recursal.
Em 25.06.2009, quinta-feira (certidão de folha 377), foi o reclamante cientificado do apelo proposto e, portanto, igualmente escorreito o recurso adesivo protocolado em 02.07.2009, fl. 383, devidamente assinado, regular a representação (documento de fl. 72); assim também as contra-razões do autor, fl. 379, e a tempo e modo, ainda, apresentadas as razões de contrariedade da ré (fl. 389 c/c fl. 391).
Satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pelas partes, bem como das respectivas contra-razões. Admito, outrossim, a documentação apresentada pela ré às fls. 401/413, porque mero subsídio jurisprudencial.
Tendo em vista a identidade da matéria correspondente à sobrejornada oriunda de labor prestado em turnos de revezamento, analiso em conjunto, no tópico, os apelos.
2 - JUÍZO DE MÉRITO
2.1 - RECURSOS DAS PARTES
2.1.1 - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS -ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - TRABALHO EM TURNOS DE REVEZAMENTO ININTERRUPTOS
O MM. Juiz de origem, considerando a sonegação do acordo de compensação de jornada no período compreendido entre novembro de 2007 a julho de 2008, deferiu ao reclamante o adicional relativo à jornada extraordinária prestada no lapso em questão com fundamento no item III, da Súmula 85, do C. TST.
Acena a reclamada, inconformada, com o acordo individual estabelecido para fins de compensação do alegadamente eventual labor em sobrejornada e invoca, na tentativa de obtenção de reforma do julgado, a Instrução Normativa n. 64, de 25.04.2006 do Ministério do Trabalho e Emprego tendo em vista o trabalho em turnos de revezamento ininterruptos, a Súmula 85 da Corte Superior Trabalhista e o parágrafo segundo, do artigo 59 Consolidado.
O demandante, por seu turno, impugna a validade do ajuste meramente individual para compensação anual de horas, notadamente em se tratando de trabalho em turnos de revezamento ininterruptos, não bastasse o prazo de doze meses pactuado, para reiterar o direito à percepção de horas extras excedentes da sexta diária laborada, acrescidas do adicional convencional ou legal.
De plano, relembre-se que o labor realizado em regime de revezamento é aquele em que os empregados são divididos em turmas que trabalham em rodízio, ora em horário diurno, ora noturno, alternando durante a semana, quinzena ou mês sua jornada.
A sujeição do autor ao regime é, a propósito, incontroversa, v.g. inicial e defesa, fls. 02 e 76.
O trabalhador que a essas condições se expõe, com sucessivas modificações de horários em atividade empresarial contínua, faz jus à jornada especial de seis horas, nos moldes do art. 7o., inciso XIV, da Constituição da República, salvo negociação coletiva em contrário, preceito que impõe - diante da constatação de que a alternância é prejudicial ao metabolismo humano, acarretando sérios prejuízos psíquicos e orgânicos, além de prejudicar, sobremaneira, o convívio social -, como requisito essencial e legal para o elastecimento da jornada além de seis horas, a existência de expressa convenção ou acordo da categoria profissional.
No presente caso, contudo, ao processado foram adunados os acordos individuais para prorrogação de horas, folhas 103/105, firmados em dezembro de 2005 e outubro de 2006, prorrogados conforme fls. 110/111, disciplinando as cláusulas primeira e segunda, in verbis:
"Poderá ser feita a compensação acima especificada dentro da semana, ou seja, de segunda-feira a sábado e desde que a jornada diária não ultrapasse a 10 horas;
Nos casos em que a recuperação não tenha sido realizada antecipadamente, sua ocorrência deverá ser até 12 meses subseqüentes ao dia em que foi suspenso o trabalho; (...)"
Importante frisar que os Acordos Coletivos (e aditivos), colacionados às fls. 212/317, nada versam especificamente quanto ao trabalho em turnos de revezamento ininterruptos. Para bem delinear o quadro fático, a cláusula pertinente às horas extras delimita, somente, os adicionais incidentes sobre o extraordinário, v.g., para ilustrar, a cláusula oitava, fls. 285/286.
Nesse contexto já é possível afirmar que guarida não merece a irresignação empresária, enquanto, sem dúvida, pertinente se mostra a insatisfação obreira: impossível conferir validade ao acordo individual para compensação das horas laboradas além da 6ª. diária, porquanto trabalhava o autor em turnos ininterruptos de revezamento.
O único fundamento que poderia dar suporte à pretensão da ré em ver validado referidos acordos seria a existência de norma autônoma, excepcionando o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, nos moldes da parte final do inciso XIV do artigo 7o. da Constituição Federal.
No presente caso, contudo, inexiste Acordo ou Convenção Coletiva contendo tal exceção.
Dessa forma, não havendo previsão convencional a respeito devidas são as horas extras após a sexta trabalhada, sem a limitação ao adicional incidente sobre o extraordinário, vênia concessa da compreensão adotada em primeiro grau.
Confira-se, em amparo à tese que se adota, o entendimento cristalizado na Orientação Jurisprudencial n. 275 da SBDI-1 do Colendo TST e na Súmula 423 do TST, a seguir transcritas:
"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. HORISTA. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. DEVIDOS. Inserida em 27.09.02. Inexistindo instrumento coletivo fixando jornada diversa, o empregado horista submetido a turno ininterrupto de revezamento faz jus ao pagamento das horas extraordinárias laboradas além da 6ª, bem como ao respectivo adicional".
"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 169 da SBDI-1) Res. 139/06 - DJ 10, 11 e 13.10.2006) - Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não tem direito ao pagamento das 7ª e 8ª horas como extras".
Ou seja, a questão não se resolve pela aplicação da Súmula 85, TST, tampouco pela dicção do artigo 7o, inciso XIII, da CF/88, ao revés do que parece crer a reclamada, pela simples razão de que diante estamos da hipótese prevista no inciso XIV, do mesmo regramento constitucional; é a exceção que se discute, não a regra, inviabilizando a incidência do permissivo concernente à jornada normal de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, essa sim, passível de compensação mediante ajuste individual com o empregado.
Nada mais precisa ser dito, soterrada a argumentação empresária.
Não há, no caso em exame, como dar prevalência aos acordos individuais celebrados e, pior, como se de tudo não bastasse, supondo possível a compensação anual.
Equivale dizer, não obstante os termos das Súmulas 85 do C. TST e 06 deste Regional, autorizando a instituição do sistema de compensação das horas extraordinárias tanto pela via da negociação coletiva, quanto pelo acordo individual escrito, o sistema estabelecido através deste último pode prever, tão somente, a possibilidade da compensação semanal das horas extras, e não anual (banco de horas). Isso porque a compensação do trabalho extraordinário por meio do banco de horas, previsto no § 2º do artigo 59 da CLT, representa a possibilidade de maior flexibilização da jornada, com acumulação de horas a serem compensadas por período de até um ano e, portanto, diante do caráter flagrantemente desfavorável ao empregado, inclusive sob o ponto de vista da segurança e higiene no trabalho, tal instituto não comporta interpretação ampliativa, pressupondo, à correspondente eficácia, a negociação sindical, apenas, em detrimento de pactuações individuais isoladas. Com muito maior razão em se tratando de labor em turnos de revezamento ininterrupto, discutindo-se, in casu, a exceção e não a regra.
Em contexto tal, desconsiderados os ajustes, as horas que ultrapassarem a jornada diária de seis horas deverão ser pagas como horas extraordinárias, acrescidas do adicional legal ou convencional, o mais benéfico, conforme se apurar. No mesmo diapasão já decidiu essa E. 4ª. Turma, no julgamento do processo n. 00979-2006-072-03-00-7 RO, Relator Desembargador Antônio Álvares da Silva, DJMG 19/05/2007.
Veja-se ainda, para arrematar, caso símile também decidido em processo no qual atuei como Revisor:
"EMENTA: BANCO DE HORAS - REQUISITOS - NÃO OBSERVÂNCIA - INVALIDADE. Após a edição da Lei 9.601/98, passaram a coexistir dois modelos de compensação de jornada no ordenamento jurídico trabalhista: o tradicional, previsto nos arts. 7o., XIII, da CF c/c 59, caput, da CLT e o de compensação anual ou banco de horas, regulamentado no art. 59, parágrafo 2o., da CLT (o prazo legal de 120 dias foi aumentado para um ano a partir da MP 2164-41). O modelo compensatório anterior à Lei 9.601/98 é considerado tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência, como benéfico ao Obreiro, sendo sua pactuação amplamente admitida por meio de acordo bilateral escrito (Súmula 85 do TST). O mesmo não ocorre com o modelo compensatório anual (ou banco de horas), por se revelar extremamente lesivo à saúde, higiene e segurança dos trabalhadores. Nesse sistema compensatório, autoriza-se a pactuação de horas complementares à jornada padrão por diversas semanas e meses, o que provoca inevitavelmente alterações profundas no relógio biológico do trabalhador, acarretando-lhe fadiga física e psíquica, alterações do sono, distúrbios gástricos, além de lhe dificultar o lazer e a convivência social. Por isso, há exigência legal de que o acordo de compensação anual de jornada ou banco de horas seja pactuado estritamente pela via negocial coletiva, com ampla participação do sindicato representativo dos Obreiros, nunca por acordo individual escrito. A exigência de negociação coletiva para a pactuação do banco de horas vai ao encontro dos princípios tutelares do Direito do Trabalho. Objetiva-se com a participação do Sindicato representativo do Obreiro equalizar a grande desigualdade existente entre o empregado individualmente considerado e o empregador que se constitui coletivamente, além de ser o detentor do poder hierárquico, disciplinar, fiscalizatório e econômico. Embora tenha sido demonstrado no caso dos presentes autos que o regime de compensação adotado encontrava-se devidamente autorizado pelas normas autônomas, o fato é que a referida pactuação, como se vê da leitura dos instrumentos coletivos, traz consigo a necessidade de controle rígido do número de créditos e de débitos de horas extras, do qual o empregado interessado deveria ter plena ciência. Entretanto, a Reclamada não trouxe aos autos nenhuma prova de que efetuasse tal controle, tampouco de que este contava com a ciência do trabalhador. O controle, se havia, era unilateral, não tendo o Autor ciência dos registros ali inseridos, não podendo saber, com certeza, qual o saldo de horas que teria para gozo oportuno com folgas e se, de fato, as usufruía, dentro do período de fechamento do mês, conforme determinam as normas autônomas. Ademais, como se infere dos registros de ponto, as horas extras trabalhadas não eram sequer lançadas nos respectivos controles e, dessa forma, não poderia haver compensação regular, pois o empregado não tinha conhecimento de todo o trabalho realizado em sobretempo. Em conclusão, o sistema de compensação de jornada adotado pela Reclamada não pode ser validado por esta Especializada, eis que não obedece aos requisitos legais e normativos" (00467-2007-063-03-00-0 RO, Relator Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault, DJMG 16/02/2008).
Não há falar, portanto, no caso em tela, nem pagamento apenas do adicional, tampouco em limitação da condenação ao interregno compreendido entre novembro de 2007 a julho de 2008, pela invalidade do sistema anual compensatório individualmente, apenas, celebrado.
Finalmente, impertinente o aduzido bis in idem, considerando que o salário mensal ajustado remunera apenas e tão-somente a jornada normal de trabalho, que, no caso, é de seis horas e, via de conseqüência, a hora suplementar é devida integralmente (hora + adicional), matéria pacificada, assentada na jurisprudência deste Regional consoante súmula n. 02, in verbis:
"TURNOS ININTERRUTOS DE REVEZAMENTO. HORAS EXTRAS. Independente da forma de contratação do salário, as horas trabalhadas, além da 6a. (sexta) diária, nos turnos ininterruptos de revezamento, devem ser pagas tomando-se o valor do salário-hora, apurado pelo divisor 180 (cento e oitenta) e acrescidas do adicional de horas extras".
Desprovejo o recurso ordinário da ré e dou provimento ao adesivo obreiro para acrescer à condenação o pagamento das horas laboradas após a sexta diária, por todo pacto laboral (não há prescrição a se observar, diante da admissão do reclamante em 20.12.2005), acrescidas do adicional legal ou convencional, o mais benéfico, como se apurar, com os reflexos já deferidos em primeiro grau.
2.2 - RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
2.2.1 - INTERVALO INTRAJORNADA - ACORDO COLETIVO
Relativamente ao intervalo intrajornada, tendo em vista a marcação do período, nos cartões de ponto, somente a partir da segunda quinzena do mês de fevereiro de 2007, e considerando o Termo Aditivo de Acordo Coletivo quanto à quitação de 70% do valor correspondente às horas extras devidas pela sonegação da pausa, foi condenada a reclamada ao pagamento do montante remanescente, 30% do que se apurar, com reflexos, autorizada a compensação do que a idêntico título quitado.
Segundo a recorrente, incorreu em erro o julgador ao deixar de observar que os 30% restantes foram igualmente objeto do Termo Aditivo celebrado, ao acordo coletivo de trabalho, conforme documento juntado às folhas 212/226, através do qual pactuado o pagamento correlato a título de intervalo para refeição e descanso sonegado. Invoca, como amparo à pretensão de reforma, a dicção dos artigos 7º., inciso XXVI, e 8º., inciso III, ambos da Magna Carta, bem como a disciplina inscrita no artigo 460, caput, do CPC, aduzindo, na eventualidade, a ausência de pedido expresso quanto à incidência do adicional convencional de horas extras, objeto, contudo, de condenação.
Mister atentar, ab initio, para os termos em que celebrados os Acordos Aditivos de folhas 212/215, in verbis:
"Considerando a previsão legal contida no artigo 71, parágrafo 1º. da CLT que estipula um intervalo de 15 (quinze) minutos para o trabalho contínuo que não exceda seis horas;
(...)
Considerando que a empresa vem observando os preceitos contidos no artigo 71, parágrafo 1º. , no turno preceituado no artigo 7º., XIV da Constituição da República de 1988 e em todos os turnos de seis horas desde 16 de fevereiro de 2007;
Considerando que a empresa tem interesse em pagar a suposta diferença compreendida no período de 16 de fevereiro de 2003 a 15 de fevereiro de 2007, interstício não prescrito a seus empregados, e que o sindicato tem interesse que os empregados recebam ditos valores em parcelas e com desconto de 30%;
(...)
Considerando a função social e os princípios de probidade e boa-fé que regem os acordos de duas ou mais vontades, e que a empresa e o Sindicato juntamente com os Empregados envolvidos se comprometem em solucionar a presente controvérsia, resolvem celebrar ADITIVO AO ACORDO COLETIVO mediante as cláusulas e condições seguintes:
1 - CLÁUSULA PRIMEIRA - DO DESCONTO DE 30%
O Sindicato aceita o pagamento das diferenças de horas extras decorrentes da suposta não observância do intervalo de 15 minutos preceituados no artigo 71, parágrafo 1º., da CLT no período de 16 de fevereiro de 2003 a 15 de fevereiro de 2007, no valor de 70% do total apurado;
(...)
3 - CLÁUSULA QUARTA - DA QUITAÇÃO
Após o cumprimento do acordo as partes darão plena e geral quitação pelo objeto do Aditivo, para nada mais reclamarem a respeito das diferenças de horas extras decorrentes da suposta inobservância do intervalo de 15 minutos (...) do período de 16 de fevereiro de 2003 a 15 de fevereiro de 2007".
Note-se que o reclamante integra a listagem de trabalhadores coligida às fls. 217/226.
Entrementes, compreendeu o Juízo a quo que:
"a pausa foi assinalada somente a partir da segunda quinzena do mês de fevereiro de 2007 (v. fls. 138-66). Incumbia, portanto, à reclamada provar a fruição do descanso no período anterior (...), ônus do qual não se desvencilhou e, considerando a não quitação total do período, porquanto o acordo só abrangeu 70% do valor averiguado, deve ser condenada ao pagamento do remanescente" (sentença, fl. 339).
Ocorre que, como visto, o Sindicato representante da categoria profissional do autor aceitou o desconto equivalente a 30% do montante devido pela ré, pactuando o pagamento, a título de intervalo intrajornada sonegado, do correspondente a 70%, através de instrumento que contemplou o reclamante.
Não se cogita, em contexto tal, na existência de qualquer saldo remanescente.
O acordo prevalece em face do prestígio que a Constituição concede aos ajustes coletivos. O sindicato, representando os interesses da categoria profissional, concluiu que era benéfico o ajuste e o levou adiante. Para tanto, foram sopesados os prejuízos e os benefícios decorrentes da medida, implicando, qualquer composição, sempre, em perdas e ganhos para ambas as partes.
Se é certo que os instrumentos normativos são fruto de negociação entre as partes, retratando a prevalência dos interesses e cujo reconhecimento encontra-se assegurado pela CF/88 no seu art. 7º, inciso XXXVI, outra solução não há, senão o provimento do apelo empresário, no particular, para excluir da condenação o pagamento de horas extras decorrentes de intervalo intrajornada e reflexos, mero corolário.
2.2.2 - DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS PELA INTEGRAÇÃO DOS ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE PAGOS - REFLEXOS
Irretocável a respeito a r. sentença hostilizada, ao verificar, com muita propriedade (fundamentos de folha 338), que:
"o autor apontou divergência qualitativa no cálculo das horas extras, muito embora por amostragem, revelando que as verbas não foram quitadas com base na remuneração do autor, consoante entendimento uniforme do Col. TST, consubstanciado na Súmula n. 264 (...). Ante o exposto, forçoso é reconhecer a procedência do pleito de diferenças de horas extras pela integração em seu cálculo dos adicionais de insalubridade e noturnos discriminados e trazidos à colação, a serem corretamente averiguadas em liquidação de sentença. Em face da habitualidade, haverá reflexos das diferenças de horas extras apuradas sobre repousos e, a partir daí (Súmula 172/TST), sobre aviso prévio, férias com 1/3 constitucional mais abono convencional, 13º. salários e FGTS + 40%.
Assim de fato se infere consoante impugnação à defesa, apresentada pelo demandante a amostragem de folha 329.
Curioso observar, outrossim, que totalmente dissociadas as razões recursais dos fundamentos que alicerçam a condenação, tergiversando a demandada a respeito do divisor de horas extras (vide fl. 369), que nada tem a ver com a discussão.
Em verdade, passa ao oblívio da parte que os elementos que compõem o salário são o que se convencionou denominar de salário stricto sensu, que nada mais é que a remuneração auferida pelo obreiro e tudo mais que se faz em contraprestação de serviço, paga pelo empregador.
Assim, adicionais quitados com habitualidade têm natureza de remuneração do trabalho prestado, devendo integrar a base de cálculo da sobrejornada, que também salário é.
A doutrina é assente neste sentido: para Amauri Mascaro Nascimento, salário "é a totalidade das percepções econômicas dos trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento, quer retribuam o trabalho efetivo, os períodos de interrupção do contrato e os descansos computáveis na jornada de trabalho" (in Curso de Direito do Trabalho, 10ª ed. - São Paulo: Saraiva, 1992 - p. 451). Segundo Mozart Victor Russomano, é "a contraprestação devida pelo empregador em face do serviço do empregado" (Comentários à CLT, vol. I - Rio de Janeiro: Forense).
Süssekind esclarece que:
"salário, é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado, por força do contrato de trabalho, sendo devido e pago diretamente pelo empregador que dele se utiliza para a realização dos fins colimados pela empresa; remuneração é a resultante da soma do salário percebido em virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros, habitualmente, pelos serviços executados por força do mesmo contrato" (Instituições de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr).
Também o § 1º, do art. 457 Consolidado, com redação no sentido de que "Integram o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador", assenta o fato de que as parcelas que enumera integram o conceito de salário, sendo, pois, verdadeiramente a remuneração.
Por seu turno, o § 1º do art. 59 da CLT é explícito ao dispor que a remuneração mínima da hora suplementar será "pelo menos 50% superior à da hora normal".
Ora, se a remuneração da hora normal de trabalho abarca todas as parcelas que compõem o salário, a hora suplementar será remunerada da mesma forma, sob pena do labor extraordinário tornar-se mais vantajoso para o empregador. E o respectivo adicional, diferentemente dos demais adicionais (de antigüidade, de insalubridade ou periculosidade, noturno, etc.), que são calculados sobre o salário base, incide sobre o salário lato sensu, por imposição legal.
No mais, o C. TST não deixou margem a discussões quando editou o enunciado n. 264 de sua Súmula, ao determinar que a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal integrado por parcelas de natureza salarial:
"a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa".
Em contexto tal, e para arrematar, não vinga mesmo a irresignação empresária, sendo que, de toda sorte, autorizada a compensação de tudo que a idêntico título foi pago, nenhum prejuízo advirá à reclamada em liquidação.
Mantenho.
2.2.3 - SÚMULA 330/TST
Explana a ré, no tópico em apreço, tese antiga há muito ultrapassada alusiva à eficácia liberatória do Termo de Rescisão Contratual com espeque na dicção da Súmula 330, do C. TST.
Como já sedimentado jurisprudencialmente - não é de hoje - a quitação efetuada pelo trabalhador perante o sindicato da categoria, quando da homologação do TRCT, tem eficácia liberatória somente em relação aos valores lá consignados, não impedindo o acesso ao judiciário para discussão de quaisquer direitos outros, estejam lá, ou não, consignados.
Na verdade, a interpretação pretendida pela reclamada importaria em violação ao texto constitucional, impedindo o acesso ao judiciário (art. 5o. XXXV da Carta Magna). Inclusive, o entendimento que emana do verbete jurisprudencial em alusão apenas, e tão somente, proclama que a quitação dada pelo trabalhador ao receber suas verbas rescisórias, desde que devidamente assistido por sua entidade sindical e sem opor ressalva expressa e específica, libera o empregador de qualquer obrigação quanto aos valores ali discriminados, limitada a validade da quitação, também, ao período expressamente consignado no recibo.
Sendo assim, a quitação firmada nos termos de rescisão do contrato de trabalho não tem eficácia liberatória plena, diversamente do que pretende fazer crer a ré, atingindo apenas as verbas e correlatos valores constantes no respectivo instrumento.
Nada a prover.
2.2.4 - MULTA DO ARTIGO 538 DO CPC
Com razão, no aspecto, a reclamada.
No presente tópico, d. venia do posicionamento adotado na origem, não visualizo abusividade nem protelação do feito na oposição dos embargos declaratórios pela ré, ainda que, realmente, a hipótese não retratasse nenhum dos vícios previstos no artigo 535, do CPC. Não visualizo abusividade tal, na oposição dos declaratórios pela reclamada, capaz de atrair a aplicação da multa prevista no artigo 538, do CPC.
Inclusive, como visto precedentemente, tinha até razão a demandada no inconformismo alusivo às horas extras decorrentes do intervalo intrajornada.
Provejo, para excluir a multa do artigo 538, do Diploma Processual Civil.
2.3 - RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE
2.3.1 - DIFERENÇAS SALARIAIS - PROMOÇÃO
Insiste o reclamante na tese de que, não obstante o labor como Forneiro desde fevereiro de 2006, quando a tanto promovido, remanesceu percebendo remuneração correspondente à de Ajudante Geral, função para a qual admitido, em afronta ao princípio da isonomia salarial. Busca, ao enfoque, a reforma da sentença para ver deferidas as diferenças salariais que, conforme alegado no ingresso, correspondiam ao equivalente a R$294,58 por mês.
A defesa, negando a existência de qualquer diferença salarial, aduziu que o salário do autor, no importe de R$562,17 ao ser promovido, equiparava-se sim, ao de Forneiro A, devido pela função exercida.
A r. sentença, relativamente ao tema, vênia concessa partiu de premissa equivocada, como se de equiparação salarial ou desvio funcional se tratasse a quaestio, sendo que, em verdade, incontroversa restou a promoção do reclamante e daí partiremos para o deslinde da querela.
Aliás, de plano não se comunga com a fundamentação de primeiro grau, notadamente quando atribui ao autor o encargo probatório de demonstrar o "desvio funcional" (do que não se trata a controvérsia, reitere-se), no período alegado. É que, repita-se, a teor da defesa tanto a promoção, quanto a data em que ocorreu, são incontroversas. Confira-se à folha 90.
E mais: a reclamada afirmou que as alterações funcionais promovidas foram anotadas e as diferenças devidas, pagas.
Nesse viés, ao alegar fato extintivo ao direito do reclamante, a reclamada atraiu para si, nos termos do artigo 818 da CLT combinado com o artigo 333, II, do CPC, o ônus de demonstrá-lo. No entanto, não fez qualquer prova que apontasse ter realmente pago ao obreiro o valor da função de Forneiro A. Pior ainda, junta ao feito documentos que militam contrariamente à versão defensiva, a teor das fichas de registro de dois outros empregados ocupantes daquele cargo, v.g. folhas 167 e 202, além de cópia de contracheque de um terceiro trabalhador, também Forneiro, fl. 198, evidenciando, a não mais poder, a vulneração do princípio isonômico - não apenas em relação ao reclamante, mas quanto aos demais também, todos Forneiros e percebendo salários mensais inferiores, por exemplo, ao do empregado João Alvimar Francisco Souza que tinha, como contraprestação salarial em outubro de 2006, valor correspondente a R$773,94.
Verifica-se, também, que desde a atrial, consoante documentos de folhas 07/08, comprovou o ora recorrente que esse mesmo trabalhador, João Avilmar Francisco Souza, exercente da função de Forneiro A, percebia em dezembro de 2008 salário base no importe de R$923,51, enquanto o reclamante, em junho daquele ano, R$628,93. A propósito, a ré traz a ficha de registro de folha 202, que no verso estampa o valor de R$773,94, pago a João Avilmar a partir de outubro de 2006, enquanto, no mesmo mês, percebia o obreiro R$562,17 (folha 121).
Aliás, o fato do empregado Alan Ricardo da Silva, admitido em janeiro de 2006 e promovido a Forneiro A em setembro de 2007 (verso de fl. 167), ter galgado o salário de R$585,05, na ocasião, idêntico ao do reclamante (vide recibo de fl. 129), diversamente da compreensão originária não retira, do autor, o direito pretendido. Muito pelo contrário, demonstra, como mencionado, que ambos auferiam montantes inferiores a outros trabalhadores, como João Avilmar, exercentes da mesma função.
Pouco importa, nessa linha de raciocínio, a inexistência de quadro organizado em carreira e Plano de Cargos e Salários, tampouco manifestação documental do poder diretivo do empregador que faça consignar as diferenciações entre cargos e a descrição das atividades de cada um, resolvendo-se a controvérsia através da documentação referida que, sem dúvida, ampara a pretensão inicial, desvencilhando-se sim, o reclamante, do ônus de provar os fatos constitutivos do direito vindicado, enquanto dos extintivos, não logrou êxito a ré em se desincumbir.
Portanto, no caso dos autos o reclamante demonstrou que, não obstante tenha sido promovido para exercer a função de Forneiro A em outubro de 2006 (folha 101), não foi beneficiado com o salário correspondente, fazendo jus, assim, às diferenças remuneratórias com observância do salário percebido pelos atuantes naquele setor, pouco importando, ao caso vertente, repita-se, a inexistência de regramento empresário relacionando funções e salários.
A propósito, sobre o tema em foco, Mozart Victor Russomano, na obra "Curso de Direito do Trabalho", Ed. Juruá, 4a. edição, p. 373, assevera que o princípio da integridade do salário previsto no art. 460 da CLT, prevê que:
"... na falta de estipulação ou não havendo prova sobre o valor do salário, o trabalhador terá direito a exigir do empresário o pagamento de salário igual ao que for pago, na mesma empresa, ao trabalhador que realizar serviço equivalente (não se exige que o trabalho seja idêntico)".
Aliás, o princípio da igualdade de todos perante a lei, fonte do princípio isonômico, reside na busca do impedimento de tratamento diferenciado a cidadãos da mesma classe por critérios injustificados. Logo, para prevalecer o princípio isonômico, imperioso que os sujeitos envolvidos na comparação encontrem-se em situações idênticas, sendo que, no caso vertente, a distinção de tratamento não decorreu - ao menos prova disso não há e o encargo probatório à ré pertencia - de eventual assimetria das situações fáticas vivenciadas pelo trabalhador apontado pelo reclamante, a justificar a diferenciação de salários, pelo que ocorreu o desrespeito ao princípio da isonomia salarial, lesionado quando o elemento diferenciador não se encontrar a serviço de uma finalidade agasalhada pelo direito, isto é, quando se traduzir em discriminação infundada.
Sendo esta a hipótese dos autos, devidas as diferenças salariais calcadas no princípio da isonomia.
Defiro ao reclamante as diferenças salariais decorrentes, como se apurar em liquidação com espeque nos recibos pertinentes ao empregado João Avilmar Francisco Souza, restando o provimento do pedido inscrito à letra "d" do ingresso, folha 04. Devido o principal, seguem os reflexos a mesma sorte. (.jbc.).
III - CONCLUSÃO
Conheço dos recursos interpostos pelas partes e, no mérito, dou a ambos parcial provimento. Ao apelo ordinário da reclamada para excluir da condenação as horas extras decorrentes de intervalo intrajornada e reflexos e afastar a multa do artigo 538, do Diploma Processual Civil e, ao recurso adesivo do reclamante, para deferir o pagamento das horas laboradas após a sexta diária, por todo pacto laboral, acrescidas do adicional legal ou convencional, o mais benéfico, com os reflexos já deferidos em primeiro grau, bem como diferenças salariais a partir de outubro de 2006, como se apurar em liquidação, observando-se o salário base pago ao empregado João Avilmar Francisco Souza, com os reflexos vindicados à letra "d" do ingresso, folha 04.
Declaro, para os fins do artigo 832, da CLT, a natureza salarial das parcelas acrescidas, excetuando os reflexos em aviso prévio, férias indenizadas com 1/3 e FGTS + 40%.
Mantenho inalterado, por compatível, o valor da condenação.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua Quarta Turma, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos pelas partes; no mérito, sem divergência, deu a ambos parcial provimento. Ao apelo ordinário da reclamada para excluir da condenação as horas extras decorrentes de intervalo intrajornada e reflexos e afastar a multa do artigo 538, do Diploma Processual Civil e, ao recurso adesivo do reclamante, para deferir o pagamento das horas laboradas após a sexta diária, por todo pacto laboral, acrescidas do adicional legal ou convencional, o mais benéfico, com os reflexos já deferidos em primeiro grau, bem como diferenças salariais a partir de outubro de 2006, como se apurar em liquidação, observando-se o salário base pago ao empregado João Avilmar Francisco Souza, com os reflexos vindicados à letra "d" do ingresso, folha 04. A eg. Turma declara, para os fins do artigo 832, da CLT, a natureza salarial das parcelas acrescidas, excetuando os reflexos em aviso prévio, férias indenizadas com 1/3 e FGTS + 40%. Mantido inalterado, por compatível, o valor da condenação.
Belo Horizonte, 16 de setembro de 2009.
JÚLIO BERNARDO DO CARMO
Desembargador Relator
JURID - Sobrejornada. Turnos de revezamento ininterruptos. [17/11/09] - Jurisprudência
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