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sexta-feira, 20 de novembro de 2009

JURID - ISS. Empresa prestadora de serviços de saúde. Súmulas 5 e 7. [20/11/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
ISS. Empresa prestadora de serviços de saúde. Súmulas 5 e 7/STJ.
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Superior Tribunal de Justiça - STJ.

AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.160.348 - SP (2009/0036319-0)

RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

AGRAVANTE: SAÚDE ABC PLANOS DE SAÚDE LTDA

ADVOGADOS: MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(S)

PEDRO LUCIANO MARREY JUNIOR E OUTRO(S)

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

PROCURADOR: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SAÚDE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao apreciar o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a atividade desempenhada pela agravante não possui natureza securitária, mas de prestação de serviço de saúde.

2. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial da empresa, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de novembro de 2009(data do julgamento).

MINISTRO HERMAN BENJAMIN
Relator

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Agravo Regimental interposto por Saúde ABC Planos de Saúde Ltda. contra decisão (fls. 604-607) que conheceu do Agravo Regimental apresentado pelo Município de São Paulo para, em juízo de reconsideração, negar provimento ao recurso da ora agravante, sob os seguintes fundamentos: a) ausência de violação ao artigo 535 do CPC e b) aplicação da Súmula 7/STJ.

Em suas razões, a agravante defende ser inaplicável à hipótese dos autos a Súmula 7/STJ.

Argumenta, em suma, que:

No que tange á base de cálculo do ISS, diferentemente do que restou consignado na decisão ora agravada, é possível seja dado provimento ao recurso especial sem ter de se adentrar na natureza da atividade desenvolvida pelo Agravante e, portanto, reexaminar fatos e provas acostados aos autos.

Tanto que o próprio acórdão recorrido enfatizou a natureza de prestadora de serviço do Agravante, rejeitando o argumento de que seria equiparado à seguradora.

(...)

É precisamente sobre esta moldura fática que a Agravante demonstrou a violação do artigo 7º da LC 116/03, ou seja, da ausência da base de cálculo.

Ora a exclusão da parcela referente ao repasse de valores aos profissionais credenciados da base da cálculo do ISS ora discutido, conforme havia decidido este Colendo Juízo no primeiro exame do agravo de instrumento em ela, pressupões a prestação de serviços e não a natureza securitária do plano de saúde (fls. 616-617).

Requer, ao final, o provimento do presente recurso, "ante a comprovação do prequestionamento e da inaplicabilidade da súmula 7/STJ" (fl. 619).

É o relatório.

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 8.10.2009.

O Agravo Regimental não merece prosperar, pois a ausência de fato novo capaz de alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

A empresa busca afastar a tributação pelo ISS, sob as seguintes alegações: a) que "os atos por ele praticados não são serviços, conforme definidos na LC 116/2003, em seu artigo 1º"; e b) que "a base de cálculo não pode ser a totalidade das receitas auferidas, porquanto não são advindas da prestação de serviços, conforme preconiza o artigo 7º da referida Lei Complementar" (fls. 615-616).

Na análise dos autos, constata-se que o Tribunal de origem adotou o seguinte entendimento:

Passando-se ao mérito, a questão que ora se apresenta refere-se ao fato de saber se os atos praticados pela apelada, quando dizem respeito â comercialização de planos de saúde mediante contrato com terceiros, caracterizam ou não prestação de serviços, de molde a ensejar a tributação pelo ISS, bem como se a empresa encontra-se adstrita às normas inerentes ao seguro saúde.

Como se demonstrará, ambos os argumentos não procedem.

O seguro-saúde encontra-se disciplinado pelo Decreto-lei nº 073, de 21 de novembro de 1966, que impõe diversos requisitos para que as empresas possam atuar mediante este tipo de contrato e, verificando os termos da referida norma, especialmente seu artigo 24, constata-se que não há enquadramento legal apto a classificar a autora na condição de seguro-saúde, sobretudo porque sequer demonstrou encontrar-se autorizada pela SUSESP.

De sorte que a empresa encontra-se adstrita à legislação que regulamenta a atividade de plano de saúde, e nesta condição, atua a autora como intermediária, disponibilizando seus serviços aos usuários que, na hipótese, caracterizam-se como obrigação de fazer, aptos a ensejar a incidência do ISSQN.

Assim, observam-se duas relações distintas: uma é a do consumidor com a empresa, que se obriga a prestar os serviços contratados, outra é a da empresa com o médico ou entidade hospitalar, que receberá um valor determinado pelo serviço prestado.

Cada qual tem a tributação prevista na norma, não podendo misturar as relações jurídicas para daí tirar conclusão que implique em escape ã tributação.

Utilizando uma situação paradigma, é possível trazer ã colação decisão do STJ que, por sua Segunda Turma, firmou entendimento de que "há incidência do ISS sobre os valores recebidos pelas cooperativas médicas de terceiros, não associados, que aderem aos seus planos de saúde. Estes são os atos não cooperados a que se refere o julgado e sobre os quais incide o referido tributo".

O Ministro Franciulli Netto, em processo que relatou, disse que: "os serviços de administração prestados pelas cooperativas aos que firmam contrato de adesão aos seus planos de saúde não são atos cooperativos, pelo que estão sujeitos a incidência do ISS".

Com efeito, as empresas privadas que firmam contratos com terceiros e se obrigam a prestar assistência médica e hospitalar, não importa se o fazem utilizando equipe própria ou terceiros, haverão de dar cabo de sua obrigação de qualquer forma, já que o contrato é com elas firmado e não com seus prestadores diretamente, não podendo utilizar este fato para desviar sua obrigação tributária.

De forma que a obrigação de fazer é imanente à atividade desenvolvida pela empresa de planos de saúde, tendo como base de cálculo a "totalidade do preço mensal pago pelos seus associados, isto é, pela receita bruta sem qualquer desconto".

Fixando-se essas premissas, verifica-se que nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade existe em norma que exige o pagamento do ISSQN de empresa de plano de saúde, pois, a atividade por ela desenvolvida enquadra-se na condição de prestação de serviço (fls. 289-291).

Verifico que a Corte local, em detida análise do contexto-fático probatório dos autos, concluiu que a atividade desempenhada pela recorrente não possui natureza securatória, e sim consubstanciada em prestação de serviços de saúde.

É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial da empresa, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ISS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE SAÚDE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem, ao apreciar o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a atividade desempenhada pela recorrente não possui natureza securitária, mas de prestação de serviço de saúde.

2. É inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial da empresa, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido. Aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 771.963/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 19/12/2008)

TRIBUTÁRIO - ISS - EMPRESA PRESTADORA DE ATIVIDADE MÉDICO-HOSPITALAR - RECURSO ESPECIAL (artigo 105, III, "A", CR) - PRETENDIDA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 8º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 E 114 DO CTN - ALEGAÇÃO INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE OS SERVIÇOS REALIZADOS PELA RECORRIDA - ACÓRDÃO ATACADO QUE, EM EMBARGOS INFRINGENTES, AFIRMA QUE AS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS NÃO CONFIGURAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MÉDICO, POR SEREM DE NATUREZA SECURITÁRIA - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

- Na via do especial somente será cabível o conhecimento do recurso com fulcro na negativa de vigência à lei federal (artigo 105, III, letra "a", da Magna Carta), se demonstrado que fora aplicada norma que não teria aplicação ao desate da controvérsia, o que se não ocorreu in specie.

- Conquanto opostos embargos declaratórios com a finalidade de prequestionar somente dispositivos constitucionais, o certo é que os dispositivos de lei federal apontados como violados reclamam um posicionamento prévio do Egrégio Tribunal de origem, no que redunda na ausência do prequestionamento a obstar o conhecimento do especial (Súmula n. 282 - STF).

- Não se aplica à espécie o disposto na Lei Complementar nº 56/87, tendo em vista, que a exigência do tributo recaiu nos anos de 1985 e 1986, conforme bem demonstrado no v. acórdão atacado.

- Asseverado no v. acórdão impugnado que a recorrida exerce atividade securitária, não cabe o Superior Tribunal de Justiça contrariar a afirmação sob pena de penetrar na análise de cláusulas contratuais, ferindo, frontalmente a Súmula nº 5.

- Recurso especial não conhecido. Decisão unânime.

(REsp 206.397/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2000, DJ 01/08/2000 p. 237)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTARIO. ISS. EMPRESA PRESTADORA DE ASSISTENCIA MEDICO-HOSPITALAR: NATUREZA JURIDICA DA ATIVIDADE. SE O TRIBUNAL "A QUO", CERTO OU ERRADAMENTE, DIZ QUE O CONTRATO ENTRE A RECORRIDA E SEUS BENEFICIARIOS E "TIPICAMENTE DE NATUREZA SECURITARIA", NÃO TEM O STJ, ATRAVES DE RECURSO ESPECIAL, COMO CONTRARIAR TAL AFIRMAÇÃO, SOB PENA DE MALTRATOS AOS VERBETES DA SUM. 5 E SUM. 7/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 126.049/SP, Rel. MIN. PEÇANHA MARTINS, Rel. p/Acórdão Ministro ADHEMAR MACIEL, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/1997, DJ 25/02/1998 p. 46).

Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos suficientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Regimental que contra ela se insurge.

Diante do exposto, nego provimento ao Agravo Regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEGUNDA TURMA

AgRg no AgRg no

Número Registro: 2009/0036319-0

Ag 1160348/SP

Números Origem: 12802004 5270345 5270345103

PAUTA: 03/11/2009

JULGADO: 03/11/2009

Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO

Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI

AUTUAÇÃO

AGRAVANTE: SAÚDE ABC PLANOS DE SAÚDE LTDA

ADVOGADOS: PEDRO LUCIANO MARREY JUNIOR E OUTRO(S)

MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(S)

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

PROCURADOR: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/Imposto sobre Serviços

AGRAVO REGIMENTAL

AGRAVANTE: SAÚDE ABC PLANOS DE SAÚDE LTDA

ADVOGADOS: PEDRO LUCIANO MARREY JUNIOR E OUTRO(S)

MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E OUTRO(S)

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE SÃO PAULO

PROCURADOR: SÉRGIO HENRIQUE TOSHIO SAITO E OUTRO(S)

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 03 de novembro de 2009

VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária

DJ: 11/11/2009




JURID - ISS. Empresa prestadora de serviços de saúde. Súmulas 5 e 7. [20/11/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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