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quinta-feira, 5 de novembro de 2009

JURID - Estupro contra menor de 14 anos. Causa de aumento. [05/11/09] - Jurisprudência


Embargos infringentes. Estupro contra menor de 14 anos. Causa de aumento. Réu companheiro da avó da vítima.
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Tribunal de Justiça do Distrito Federal e seus Territórios - TJDFT.

Orgão: Câmara Criminal

Classe: EIR - Embargos Infringentes na Apelação Criminal

Nº. Processo: 2007 06 1 006342-7

Embargante: LÁZARO ORELO DA SILVA

Embargado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS

Relator Des.: SÉRGIO ROCHA

Revisor Des.: SOUZA E ÁVILA

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES - ESTUPRO CONTRA MENOR DE 14 ANOS - CAUSA DE AUMENTO - RÉU COMPANHEIRO DA AVÓ DA VÍTIMA -DESNECESSIDADE DE O ATO SEXUAL TER SIDO PRATICADO EM RAZÃO DE TEMOR REVERENCIAL.

1. A causa de aumento prevista no art. 226, inc. II do CP tem como justificativa a maior reprovabilidade da conduta do agente, que, em princípio, deveria zelar pelo bem da vítima, porém, aproveita-se de uma relação de confiança e das facilidades de aproximação para cometer um ilícito penal.

2. Além disso, no caso, segundo relata a vítima, o réu usou de sua autoridade ameaçando-a de mandá-la embora de casa, caso não tivesse com ele relações sexuais.

3. Negou-se provimento aos embargos infringentes opostos pelo réu.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, SÉRGIO ROCHA - Relator, SOUZA E ÁVILA - Revisor, EDSON ALFREDO SMANIOTTO, GEORGE LOPES LEITE, ROBERVAL CASEMIRO BELINATI e SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogais, sob a Presidência da Senhora Desembargadora SANDRA DE SANTIS, em NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS. MAIORIA, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 05 de outubro de 2009.

SÉRGIO ROCHA
Relator

R E L A T Ó R I O

SUMÁRIO

Crime: art. 213 c/c art. 224, a e art. 226, II c/c art. 71 do CP (estupro com violência presumida por ser a vítima menor de catorze anos, com causa de aumento por ter o agente autoridade sobre a vítima, em continuidade delitiva).

Pena em abstrato do art. 213 - de 6 (seis) a 10 (dez) anos de reclusão.

Aumento da pena (CP 226 II) - 1/2.

Aumento de pena (CP 71) - 1/6 a 2/3.

Réu: Lázaro Orelo da Silva, nascido em 10/12/46 (com 59 anos à época dos fatos), afirma ser lavrador. Não possui registros no INI, nem no site do TJDFT.

Pena fixada: 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Réu solto (fl. 120 e 175).

Prescrição: não

Fato - início de 2006 (fl. 118)

Recebimento da denúncia - 08/06/2007 (fl. 84)

Sentença condenatória recorrível - 20/02/2008 (fl. 175v).

Acórdão condenatório recorrível - 30/10/2008 (fl. 210).

Confissão - sim (fls. 97/98).

Menoridade - não.

Reincidência - não.

DOS FATOS

Consta da denúncia que:

"(...) Consta que no ano de 2005 a maio de 2006, na Rua 13, Chácara 404, Núcleo Rural Lago Oeste, Sobradinho/DF, o denunciado por diversas vezes, constrangeu a vítima (então menor de 14 anos) à conjunção carnal e praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, consistente em passar as mãos no corpo da vítima além de beijar os seios da mesma.

Conforme consta nos autos, a vítima M. B. R., após a morte de sua genitora, passou a conviver com a sua avó SEBASTIANA ARMELINDA FERREIRA BORGES de quem o denunciado LÁZARO era companheiro, sendo que, desde a época em que a vítima possuía 13 (treze) anos de idade, a mesma mantinha relação sexual com o denunciado, pessoa que tinha autoridade sobre ela, decorrendo de tais atos, a gravidez da vítima.". (fls. 02/03).

A SENTENÇA (fls. 170/175)

A r. sentença de primeiro grau condenou o réu, Lázaro Orelo da Silva, como incurso nas penas do art. 213 c/c art. 224, a e art. 226, II c/c art. 71 do CP (estupro com violência presumida por ser a vítima menor de catorze anos, com causa de aumento por ter o agente autoridade sobre a vítima, em continuidade delitiva) a 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado.

DO ACÓRDÃO EMBARGADO (fls. 210/221)

Interposta apelação pelo réu, Lázaro Orelo da Silva, a Egrégia 1ª Turma Criminal (Relatora: Des. Gislene Pinheiro, Revisor: Des. Edson Smaniotto, Vogal: Des. Mário Machado) negou provimento ao recurso, por maioria.

Eis a ementa do julgado:

"PENAL. ESTUPRO. VIOLÊNCIA FICTA COMPROVADA. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE QUANTO A IDADE DA VÍTIMA A EPOCA DOS FATOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PALAVRA VÍTIMA CONFIRMADA PELO RESTANTE DA PROVA.

1. A palavra da vítima assume robusto valor probante nos delitos sexuais, especialmente, quando vem apoiada em outros elementos de prova.

2. Se as provas são incontroversas no sentido de que o assédio sexual do réu iniciou quando a ofendida ainda tinha 13 (treze) anos de idade, mediante constrangimento e ameaça de expulsão de casa, não há dúvida da incidência da violência ficta, nos termos do art. 224, "a", do CP.

3. Recurso conhecido e improvido."

O voto divergente, da lavra do eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto (Revisor), foi no sentido de dar provimento parcial ao apelo, para excluir a causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, II do CP (aumento de ½ por ter o agente autoridade sobre a vítima), sob o argumento de que a vítima não cedeu ao ato sexual por conta de eventual temor reverencial ou autoridade exercida pelo réu, companheiro de sua avó.

DOS EMBARGOS INFRINGENTES (fls. 225/230)

O réu, Lázaro Orelo da Silva, opôs embargos infringentes, requerendo a prevalência do voto divergente, da lavra do eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, ao argumento de que: 1) as relações sexuais mencionadas nos autos não ocorreram em razão da suposta autoridade que o réu pudesse ter sobre a vítima; 2) as declarações extrajudiciais da vítima, prestadas pouco tempo após os fatos, e com riqueza de detalhes, deixam claro que a mesma não foi intimidada a manter qualquer tipo de relações sexuais com o réu/embargante.

DAS CONTRARRAZÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO (FLS. 231/236)

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo improvimento dos embargos infringentes.

PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA (fl. 253/258)

A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento dos embargos infringentes.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador SÉRGIO ROCHA - Relator.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos.

Discute-se no presente embargos infringentes quando incide a causa de aumento de pena prevista no art. 226, inc. II do CP, que assim dispõe:

Art. 226. A pena é aumentada: (...).

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

O eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, entendeu que quando se tratar de agente que exerça autoridade sobre a vítima por qualquer outro título não expressamente previsto no mencionado artigo, a causa de aumento de pena só incidiria se o temor a essa autoridade fosse o motivo para que a vítima cedesse ao ato sexual.

Assim, se a vítima tomar a iniciativa ou consentir com a relação sexual por seu próprio desejo, e não por temor reverencial, não poderia incidir a causa de aumento prevista no artigo 226, inc. II do CP.

Por outro lado, os eminentes Desembargadores Gislene Pinheiro e Mário Machado entenderam que a aludida causa de aumento de pena se deve à maior reprovabilidade da conduta daquele que tem parentesco ou exerce autoridade sobre a vítima, seja a que título for.

Desse modo, ainda que a vítima tivesse tomado a iniciativa do ato sexual, ou seja, sem qualquer temor à autoridade do agente, estaria caracterizada a hipótese de incidência do art. 226, inc. II do CP.

Em que pese o respeito e admiração que nutro pelo eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, compartilho do entendimento esposado nos votos majoritários.

Isso porque, a meu ver, a causa de aumento de pena discutida nestes autos tem como motivação a maior reprovabilidade da conduta daquele que, abusando das relações de parentesco ou de autoridade sobre a vítima, com ela pratica qualquer crime contra os costumes.

Com efeito, a prática de tais crimes por aquelas pessoas elencadas no art. 226, inc. II do CP, as quais, em princípio, deveriam zelar pelo bem da vítima, ofende mais a moral, pois o agente aproveita-se de uma relação de confiança e das facilidades de aproximação da vítima para cometer um ilícito penal.

Desse modo, não vejo diferença entre as figuras expressamente nominadas na lei (ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima) com aquelas que, por outro título, exerçam autoridade sobre a vítima, as quais não foram intituladas por absoluta impossibilidade de previsão do legislador de todas as situações fáticas caracterizadoras de tal situação. Todos prevalecem-se das mesmas condições para cometer o crime, o que torna a conduta mais reprovável.

Nesse sentido, confira-se a doutrina sobre o tema:

"A segunda causa de aumento diz respeito ao parentesco entre a vítima e o agente, bem como as outras relações pessoais existentes entre eles. Justifica-se o agravamento da pena em razão da maior reprovação moral da conduta, em que o agente abusa das relações familiares, de intimidade ou de confiança que mantém com a vítima." (Cunha, Rogério Sanches. Direito Penal. V. 3. Parte Especial. Coordenação Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha. Ed. Revista dos Tribunais).

"O fato configura maior ofensa à moral, acarreta maior alarma social, e denuncia o abuso de autoridade, de direito ou de fato, das relações familiares, domésticas ou de situações de intimidade ou confiança existentes em relação à vítima." (Mirabete, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. Ed. Jurídica Atlas. 6ª edição, p. 1928).

Do mesmo modo, a jurisprudência também não distingue as hipóteses elencadas no art. 226, inc. II, nem exige a prova de que a autoridade tenha sido utilizada como forma de coação da vítima. Confira-se:

"(...) I - A majorante do art. 226, II, do CP é abrangente, tendo como essência a relação calcada na autoridade do sujeito ativo sobre a vítima. (...)." (STJ, REsp 821.877/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2006, DJ 04/12/2006 p. 369).

"(...) Manutenção da majorante prevista no art. 226, inc. II, última hipótese, do C.P.B., diante da comprovação de que o réu exercia autoridade sobre a vítima, uma vez que era seu psicólogo. (...)." (TJRS, Apelação Crime Nº 70028191757, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Julgado em 19/02/2009).

"(...) Majorante do artigo 226, inciso II, do Código Penal, bem caracterizada, pois o réu, pai do padrasto da vítima, era tratado como avô por ela, detendo autoridade sobre a menina, além dos abusos terem sido facilitados pela condição de coabitação e dependência econômica do mesmo. (...)". (TJRS, Apelação Crime Nº 70024960643, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marlene Landvoigt, Julgado em 12/11/2008).

"(...) Evidenciado que o réu mantinha relação extraconjugal com a mãe da vítima, viável a aplicação do artigo 226, II, do CP, pois em tal dispositivo se insere qualquer figura equiparada àquelas descritas em que o réu guarde autoridade sobre a vítima e isso facilite seu acesso ao âmbito doméstico. (...)." (TJRS, Apelação Crime Nº 70023566300, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Mario Rocha Lopes Filho, Julgado em 10/09/2008).

"(...) 3. Posto que o agente vivesse apenas em concubinato com a mãe da ofendida, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 226, inciso II do Código Penal. Além de exercer autoridade sobre ela, prevaleceu-se dessas relações para cometer o crime, aproveitando-se de quando era deixada aos seus cuidados pela companheira.(...)." (TJDFT, 20030210002724APR, Relator GETULIO PINHEIRO, 2ª Turma Criminal, julgado em 17/08/2006, DJ 20/10/2006 p. 108).

Assim, no caso em tela, pouco importa que a vítima, no caso menor de 14 anos, tivesse, em tese, tomado a iniciativa do ato sexual, pois, além de não ter discernimento para tanto, o réu aproveitou-se da relação doméstica e de autoridade que tinha sobre a mesma, como companheiro de sua avó (chamado de padrinho), para com ela manter relações sexuais diversas vezes.

Ocorre que a vítima, em suas declarações de fls. 118 confirmou que:

"(...) que em data que não se recorda, mas quando já estava 'quase completando quatorze anos', ficou sozinha em casa na companhia de Lázaro. Lázaro lhe ofereceu um 'copo de vinho branco'. Após consumir esta bebida foi assediada por Lázaro, que lhe disse que 'caso não mantivesse relações sexuais com ele' ia arrumar as suas malas e mandá-la embora. A depoente, em razão de se sentir intimidade, acabou se relacionando sexualmente com Lázaro." (Depoimento judicial da vítima).

Desse modo, deve incidir a causa de aumento prevista no art. 226, II do CP.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes opostos pelo réu Lázaro Orelo da Silva.

É como voto.

O Senhor Desembargador SOUZA E ÁVILA - Revisor.

Acompanho o eminente Relator, pedindo vênia ao voto minoritário.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal.

Eminente Presidente, esta matéria em julgamento tem importante peculiaridade, a meu ver.

Temos, realmente, uma relação familiar na qual a vítima, menor de quatorze anos, acabou mantendo relações sexuais com o companheiro da avó. E a respeitável sentença, a exemplo do v. acórdão, houve por bem aumentar a condenação de metade por conta do temor reverencial, que é aquela hipótese do art. 226, II, do Código Penal.

O temor reverencial, que permite a exasperação da pena provisória, somente tem justificativa quando se situa na escala da eficiência causal, ou seja, valendo-se do temor reverencial, o réu venceu a já quase que inexistente resistência da vítima. Então, para que a hipótese do inciso II do art. 226 tenha incidência, é preciso que o réu tenha-se utilizado da ascendência que tenha sobre a vítima, do temor reverencial que seja capaz de infundir na vítima para submetê-la à sua vontade sexual.

Acontece que a particularidade que há neste caso é que a vítima foi quem procurou o réu para a satisfação sexual. Leio, apenas, um momento no depoimento da vítima e que, a meu ver, afasta de vez qualquer temor reverencial, qualquer relevância causal nessa situação mencionada e reconhecida até aqui no v. acórdão.

Disse a vítima (fls. 22/23):

Eu comecei a admirar ele. Começou a me dar vontade de ter alguma coisa com ele, como se eu estivesse no cio. Uma vez eu senti que o meu peito tava duro e pedi pra ele colocar a boca; eu não sei porque eu fiz isso, mas ele colocou. A minha avó viu isso acontecer. A gente não teve mais nada nesse dia. Passou um tempo e teve a primeira vez que a gente teve sexo.

Eminente Presidente, onde há o constrangimento pelo temor reverencial? Nenhum. Aflorou a vontade sexual, a libido daquela menina, e ela procurou satisfazer a sua libido mantendo atos libidinosos e conjunções carnais com o companheiro da sua avó.

Então, por isso é que esse aumento de metade da pena se me afigura indevido, porque a vítima não se subjugou à vontade do réu graças à ascensão que ele poderia nutrir diante dela, graças ao temor reverencial que o Código Penal considera como causa especial de aumento de pena.

Por essa razão, Senhora Presidente, diante da realidade do caso em julgamento, e diante das suas peculiaridades - parece-me muito mais que tudo decorreu de uma iniciativa da própria vítima -, é claro que crime houve, é claro que estupro houve, mas o aumento de metade por conta de temor reverencial me pareceu incorreto. A mim me pareceu que ela se aproximou do homem porque talvez fosse o único de que ela pudesse se aproximar naquele momento.

Então, com a devida vênia, mantenho o voto divergente, dando provimento em parte, como fiz no recurso de apelação.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal.

Senhora Presidente, é sempre muito difícil discordar do eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, sem dúvida alguma, um dos vetores da cultura jurídica deste Tribunal, onde atua como uma das bússolas da Corte, neste período tão conturbado, de tanta divergência jurisprudencial e tantas inovações legislativas.

Neste caso, contudo, ouso fazê-lo, pedindo vênias a S. Ex.a, porque me parece que, aos treze anos de idade, ainda com a personalidade em formação, hormônios sexuais à flor da pele, o fato de o réu ser companheiro da avó é o quanto basta para atrair para si o dever jurídico de preservar, de garantir a segurança da menor, assegurar a sua hígida formação e até mesmo orientá-la para evitar desvios de comportamento, inclusive de natureza sexual, mostrando-lhe que o caminho da sexualidade fácil e precoce não é adequado a uma criança dessa idade.

Parece-me, sim, que neste caso há um componente, não de temor reverencial, mas há uma figura importante na vida da criança, ainda em formação da personalidade, que o torna responsável como garantidor dessa menina-moça de treze anos de idade, que ainda não tem completamente constituídas as condições de maturidade psicológica para concordar com o ato sexual.

Peço vênia ao eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, mas acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Vogal.

Senhora Presidente, também peço vênia ao eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto para divergir do seu entendimento, porque o art. 226, II, do Código Penal, não condiciona a vítima a qualquer temor reverencial. Basta que o agente seja ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima para que se aumente a pena de metade.

Assim, peço vênia para acompanhar o voto do eminente Relator.

O Senhor Desembargador SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal.

Senhora Presidente, também vou pedir vênia ao eminente Desembargador Edson Alfredo Smaniotto, mas vou acompanhar o eminente Relator.

Realmente, creio que a objetividade jurídica do inciso II do art. 226 do Código Penal é um dever jurídico que impõe àquele que detém a guarda sobre a menor o dever de protegê-la, e não de se aproveitar de um momento de fraqueza para dela abusar sexualmente.

Acompanho o eminente Relator.

D E C I S Ã O

Negado provimento por maioria.

DJ-e: 28/10/2009




JURID - Estupro contra menor de 14 anos. Causa de aumento. [05/11/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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