Apelação. Cobrança. Desconto alimentar incidente sobre verbas recebidas de pedido de demissão voluntária do alimentante.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
EMENTA:
APELAÇÃO - Cobrança - Desconto alimentar incidente sobre verbas recebidas de pedido de demissão voluntária do alimentante - Verbas de cunho indenizatório que não devem sofrer desconto alimentar - Decisão parcialmente reformada - Recurso provido em parte.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO nº 292.985-4/5-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante EDSON ALEXANDRINO sendo apelada COMPANHIA DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TIETÊ:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores BERETTA DA SILVEIRA (Presidente, sem voto), JESUS LOFRANO e DONEGÁ MORANDINI. São Paulo, 0(5 de outubro de 2009.
EGIDIO GIACOIA
Relator
Apelação com Revisão nº. 292.985-4/5 - SÃO PAULO
31ª VARA CÍVEL
Apelante: EDSON ALEEXANDRINO
Apelada: COMPANHIA DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TIETÊ
VOTO Nº. 8.065
Trata-se de recurso de apelação interposto da r. sentença de fls. 97/98, cujo relatório adoto, que julgou improcedente a ação de indenização promovida por ex-empregado contra empresa que efetuou o desconto de percentual a título de pensão alimentícia sobre verbas decorrentes plano de demissão voluntária (PDV).
Irresignado, apela o autor (fls. 103/108) pleiteando que a ex-empregadora o indenize do montante indevidamente descontado da verba recebida a título de plano de demissão voluntária, em face do caráter indenizatório da verba. Os alimentos ajustados dizem respeito apenas às verbas de cunho salarial e não indenizatórios, pelo que indevido o desconto.
O recurso é tempestivo e isento de preparo, sendo recebido em seu duplo efeito (fls. 109).
Contrarrazões a fls. 110/113 com reiteração das preliminares de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual, além de sua ilegitimidade passiva. Pelo mérito, pugna pela improcedência, tendo em vista que apenas cumpriu a determinação judicial emanada pelo Juízo de Família que determinava o desconto dos alimentos sobre todo e qualquer rendimento do alimentante, inclusive gratificação de natal.
É o relatório.
Rejeitam-se as preliminares argüidas em contrarrazões.
Antes de operar-se a rescisão do contrato de trabalho por conta da adesão ao plano de demissão voluntária o autor tomou o cuidado de notificar a ré para não proceder os descontos, devendo até mesmo proceder à retenção desses valores. Essa notificação foi recebida no Departamento de Recursos Humanos da Ré em 11/04/00 e o termo de rescisão data de 30/04/00 (fls. 10/12). Daí, a legitimidade passiva da ré para compor o pólo passivo, possibilitando a discussão do caso em Juízo.
Pela mesma ordem de razão o pedido não se apresenta juridicamente impossível. Presente o interesse de agir do autor na medida em que necessita recorrer ao judiciário para eventualmente buscar o direito que entende fazer jus.
Quanto ao mérito, preservado o entendimento monocrático, o recurso merece prosperar em parte, com a parcial procedência da ação.
Trata-se de ação de indenização movida por ex-empregado contra sua Empresa, objetivando a condenação da ré no pagamento da pensão alimentícia que fez incidir sobre verbas recebidas pela rescisão do contrato de trabalho, decorrentes de sua ao plano de demissão voluntária (PDV).
Para tanto, salienta que tais verbas assumem natureza eminentemente indenizatória e não salarial, vedada, portanto, seu desconto a título alimentar. A empregadora deu interpretação extensiva ao que restou determinado como base de cálculo dos alimentos, o que não poderia fazer.
O recurso comporta parcial provimento.
Quando do acordo celebrado com a filha em audiência na ação de ciumentos, ficou convencionado o pagamento da pensão alimentícia mensal de 25% sobre os salários líquidos do alimentante, com ressalva de que a base de incidência também atingiria todo e qualquer rendimento do alimentante, inclusive gratificação de Natal - (vide fls. 08/08v).
Definindo os 'ganhos' do trabalhador, YUSSEF SAID CAHALi aponta que: "vencimentos, salários ou proventos, não acompanhado de qualquer restrição, somente pode corresponder à totalidade dos rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas atividades empregatícias" in 'Dos Alimentos', RT, 5ª Ed., fls. 524.
Neste contexto é que o festejado autor esclarece a existência de dificuldades: quanto à incidência da pensão sobre verbas de natureza indenizatória, a exemplo do FGTS.
Depois de discorrer sobre o plano de demissão voluntária (PDV). YUSSEEF SAID CAHALI aponta também entendimento da jurisprudência:
"....é categórico o STJ no sentido de que 'o pagamento efetuado ao empregado que se desliga da empresa mediante adesão a plano de demissão voluntária não constitui salário, porém verba de caráter indenizatório, patrimonial, pelo que sobre ela não incide pensão alimentícia, tal como o imposto de renda. Destarte, não se identifica desacerto no procedimento da ex-empregadora do alimentante, que deixou de deduzir o montante pago a titulo de plano de demissão voluntária, os alimentos fixados em separação consensual" - obra citada, pág. 536, fazendo referência ao julgado da 4ª Turma, 27.08.2002, RSTJ 176/366).
No mesmo sentido e, por proveitoso, transcrevo excerto do REsp n. 146.473/RS, da relatoria do Ministro FERNANDO GONÇALVES da 6ª Turma, julgado em 10.03.1998:
"O valor proveniente de Pedido de Demissão Voluntária (PDV), ainda que o servidor venha tendo descontado de seu vencimento pensão alimentar e desde que se encontre em dia com o seu pagamento, não pode experimentar desconto a esse título. Põe-se ilegal, assim, o desconto operado pelo Estado da pensão alimentar da parcela indenizatória devida ao servidor demissionário, até mesmo porque, vencendo-se a pensão alimentar mês a mês, o fato gerador do desconto não se punha presente, então". Prosseguindo:
"TRIBUTÁRIO - PROGRAMA DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA - VERBAS INDENIZATÓRIAS -IMPOSTO DE RENDA -NÃO INCIDÊNCIA. As verbas rescisórias especiais recebidas pelo trabalhador quando da extinção do contrato de trabalho por dispensa incentivada têm caráter indenizatório, não ensejando acréscimo patrimonial. Disso decorre a impossibilidade de incidência do imposto de renda sobre as mesmas." Resp 146.473/RS, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES.
Dessa orientação não discrepa a Colenda 1ª Turma, posto que pacificada na 1a Seção de que: "O PDV possui caráter indenizatório, patrimonial, de modo que sequer o imposto de renda pode incidir", como assim constou do voto do Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR no julgamento do Resp 324.422/RS.
Por igual, a questão chegou a ser objeto inclusive de mandado de segurança no E. Superior Tribunal de Justiça:
"RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ADESÃO A PLANO DE DEMISSÃO VOLUNTÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO - VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO - NÃO INCIDÊNCIA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. ATO ILEGAL DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1 - É cabível a impetração de mandado de segurança contra ato de Secretário Estadual de Administração de Recursos Humanos que retém a título de pensão alimentícia, sem prévia determinação do juiz de alimentos, parte de valores devidos ao impetrante por aderir a Plano de Demissão Voluntária.
2 - Em se tratando de parcela indenizatória, referente ao plano de demissão voluntária, não há falar em incidência de desconto a titulo de pensão alimentícia".
3 - Recurso ordinário provido.
(Recurso em Mandado de Segurança nº. 8851/RS - Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA).
Ante a natureza indenizatória da verba recebida exclusivamente sob a rubrica de "plano de demissão voluntária", não poderia mesmo a empresa fazer incidir o percentual dos alimentos sobre importâncias recebidas pelo apelante a este título
Pondere-se que a ré foi negligente, na medida em que o acordo de alimentos data de Janeiro de 1992 (fls. 08), quando raríssima essa prática pelo setor privado, sendo certo que foi formalmente notificada pelo empregado para não proceder ao desconto em data anterior ao pagamento da rescisão (fls. 10/12).
Não aproveita o argumento de que cumpria determinação judicial, uma vez que poderia como solicitado na notificação do autor, proceder a retenção da verba com concomitante consulta ao Juízo da Família, onde homologado o acordo de alimentos.
Contudo, a acolhida do recurso deve ser parcial. Dentre as verbas rescisórias de fls. 12, inúmeras são aquelas de natureza salarial, sobre as quais perfeitamente correta a incidência da pensão alimentícia de 25%.
A ré foi negligente na medida em que mesmo notificada pelo autor antes de efetuar os descontos de alimentos quando da rescisão de fls. 12. Assumiu o risco do excesso do desconto. Bem por isso é que não procede as preliminares lançadas pela Empresa realçando sua ilegitimidade passiva diante da ação formulada, sendo certo que, a esta altura restava apenas a via judicial para pleitear o autor direito a ressarcimento.
Desta forma, considerando o demonstrativo dos cálculos que serviram de base para a incidência do desconto de alimentos (fls. 60), a devolução ao autor deverá ficar restrita tão-somente aos descontos de 25% sobre as parcelas (1ª e 2ª) referentes ao pagamento que compuseram as verbas do plano de demissão voluntária (PDV), no total de R$ 7.630,92 (sete mil, seiscentos e trinta reais e noventa e dois centavos) = (1ª parcela de R$ 3.890,10 + 2ª parcela de R$ 3.740,82).
Sobre esses valores incidirão correção monetária desde 30/04/2000 (fls. 12) utilizando-se a Tabela Prática do Tribunal de Justiça para Atualização dos Débitos Judiciais, bem como juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação.
Em razão da sucumbência, condeno a ré no pagamento das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios em favor do patrono do autor que arbitro em 15% sobre o valor total da condenação.
Ante o exposto, pelo meu voto dou parcial provimento ao recurso para julgar procedente em parte a ação, condenada a ré no principal, consectários e verbas da sucumbência na forma acima especificada.
EGIDIO GIACOIA
Relator
JURID - Apelação. Cobrança. Desconto alimentar. [19/11/09] - Jurisprudência
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