Penal e processual penal. Roubo duplamente qualificado contra empresa pública federal. Artigo 157, § 2º, incisos I e II, do código penal.
Tribunal Regional Federal - TRF4ªR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2009.72.00.009512-4/SC
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ALAN JONES DE OLIVEIRA reu preso
ADVOGADO: Joaozinho Zanella
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO CONTRA EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. ARTIGO 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL PRESIDIDO POR AUTORIDADE INCOMPETENTE. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. INEXISTÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO.
Não está configurada a inépcia da inicial quando a peça acusatória, de forma clara, descreve os fatos criminosos, apresenta a qualificação dos denunciados e a classificação dos delitos, preenchendo, assim, os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.
O inquérito policial caracteriza-se como atividade de caráter administrativo e conteúdo meramente informativo, não configurando a sua condução pela Polícia Civil e não pela Polícia Federal um conflito de competência e sim um conflito de atribuições administrativas.
Eventual vício do inquérito policial não possui o condão de macular a futura ação penal. Precedentes do STJ.
A existência de fundamentação, mesmo que sucinta, é suficiente para afastar eventual nulidade e ofensa ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal/88.
Configurada a materialidade consistente na subtração concomitante de valores da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e de particular, mediante grave ameaça e em concurso de agentes, tem-se configurado o crime do artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal.
Presentes duas causas de aumento de pena (majorantes), será considerada somente uma delas, devendo a outra ser sopesada como circunstância judicial.
A reclassificação pela Corte recursal de alguns dos elementos empregados no juízo monocrático para fundamentar a exacerbação da pena nas etapas do sistema trifásico não acarreta prejuízo algum aos demandados, quando remanesce observado o limite final da reprimenda a quo. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
A existência de uma única ação, em que praticados dois crimes contra vítimas distintas, sem elementos aptos a revelar a presença de desígnios autônomos, viabilizam o reconhecimento de concurso formal próprio entre os crimes de roubo contra a instituição financeira e contra particular.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2010.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal (fls. 74/75) ratificou a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra Alan Jones de Oliveira, dando-o como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, em continuidade delitiva, pelos fatos assim narrados (fls. 02/04):
"Em 17 de fevereiro do corrente ano (2009), por volta das 15h, o o ora denunciado e terceira pessoa não identificada, mediante acordo previamente estabelecido, dirigiram-se até a agência da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, com sede na Av. Joaquim José de Santana, 2215, bairro Centro, Município de Canelinha, imbuídos do propósito de praticarem um assalto.
Ao chegarem ao seu destino, agindo em comunhão de esforços e unidade de desígnios, o denunciado e seus comparsas passaram a agir, ocasião em que fazendo uso de armas de fogo, anunciaram as funcionárias do estabelecimento que se tratava de um assalto.
Ato contínuo, mantendo as funcionárias sob ameaça constante e sob a mira das armas de fogo, o denunciado e seu comparsa subtraíram do interior da gaveta da mesa onde trabalhava Thaís Furtado, R$ 61,35 (sessenta e um reais e trinta e cinco centavos) em espécie, dinheiro este pertencente as operações da empresa.
Em seguida, a funcionária Maria Amélia de Souza Silva e Mannes foi levada pelo denunciado até outra sala da empresa, onde foi obrigada pelo mesmo a abrir um cofre, donde foi subtraída pelo meliante a importância de R$ 29.473,78 (vinte e nove mil quatrocentos e setenta e três reais e setenta e oito centavos) em espécie, e mais R$ 2.329,00 (dois mil trezentos e vinte e nove reais) em cheques.
Por conseguinte, as funcionárias foram amarradas e colocadas juntas no interior da sala onde fica localizado o cofre pelo denunciado e por seu comparsa, quando então estes se evadiram carregando todo o numerário subtraído, num total de R$ 31.864,95 (trinta e um mil oitocentos e sessenta e quatro reais e noventa e cinco centavos).
Frisa-se, por oportuno, que quando deixavam o local, os meliantes se apoderaram de uma bolsa da funcionária Maria Amélia de Souza e Silva Mannes, a qual continha no seu interior documentos pessoais e cartões de crédito. (...)"
A ratificação da denúncia foi recebida em 28/08/2009 (fls. 78/80).
Sobreveio sentença (fls. 124/131), cujo dispositivo restou redigida nos seguintes termos:
"Ante o exposto, nos termos da fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR o réu ALAN JONES DE OLIVEIRA como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, I e II do CP, por duas vezes, em continuidade delitiva, à pena total de 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 122 dias-multa, nos moldes supra fixados.
O valor da multa deverá ser atualizado monetariamente até a data do seu pagamento.
A pena privativa de liberdade não foi substituída, tendo em vista a ausência do requisito previsto no art. 44, I, do Código Penal.
O regime inicial de cumprimento da pena será o fechado."
A sentença foi publicada em 30/09/2009 (fl. 131v).
Inconformado, o réu apelou sustentando, preliminarmente, a inépcia da denúncia, bem como a nulidade do feito em face da utilização de provas produzidas perante autoridade policial incompetente como fundamento para a condenação e da ausência de fundamentação na dosimetria da pena. No mérito, referiu a inexistência de comprovação da autoria. Na hipótese de manutenção da condenação, requereu a redução da pena aplicada (fls. 138/148).
Com as contrarrazões, subiram os autos (fls. 151/154).
Nesta instância, o Ministério Público Federal opinou pelo não provimento da apelação (fls. 178/184).
É o relatório.
À revisão.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
VOTO
Preliminarmente, consigno que não restou configurada a inépcia da denúncia, porque houve a descrição, como preceitua o artigo 41 do Código de Processo Penal, com suficiente clareza e precisão dos fatos delituosos, havendo o estabelecimento dos vínculos necessários entre o acusado e as condutas criminosas que lhes foram imputadas, inexistindo qualquer prejuízo à defesa.
Analisando o dispositivo legal referido, leciona o ilustre processualista Fernando da Costa Tourinho Filho que "Não há necessidade de minúcias, mas não pode ser sucinta demais. Deve restringir-se ao indispensável à configuração da figura delitual penal e às demais circunstâncias que envolverem o fato e que possam influir na sua caracterização. Sempre que possível deve ser feito alusão ao lugar, ano, mês, dia e hora em que o crime foi praticado, bem como referência aos instrumentos empregados e ao modo como foi cometido" (Código de processo penal comentado - 7. Ed. rev., aum. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 140).
Destaca também a doutrina valiosa de Julio Fabbrini Mirabete que "É indispensável que na denúncia se descreva, ainda que sucintamente, o fato atribuído ao acusado, não podendo ser recebida a inicial que contenha descrição vaga, imprecisa, de tal forma lacônica que torne impossível ou extremamente difícil ao denunciado entender de qual fato preciso está sendo acusado" (Código de processo penal interpretado: referências doutrinárias, indicações legais, resenha jurisprudencial: atualizado até dezembro de 2001 - 9. ed. - São Paulo: Atlas, 2002, p. 184).
A respeito da questão, transcrevo o acórdão que segue:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DENÚNCIA. RECEBIMENTO. PROCESSO SENTENCIADO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO IDEOLOGICAMENTE FALSO. ART. 299 E ART. 304 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. SURSIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Não há inépcia da denúncia que bem descreve os fatos imputados, indica agente certo e aponta a adequação jurídica imputada, além de formalmente indicar testemunhas e o suporte probatório. Ademais, superada a fase de recebimento, quando já sentenciado o processo, não há falar em inépcia da denúncia. (...)
(TRF-4ª Região, ACR nº 1999.70.07.003536-0/PR, Sétima Turma, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, D.E. de 16/05/2007)
Saliento que o apelante apresentou resposta à acusação, foi interrogado, e formulou as alegações finais em audiência, na forma estabelecida pela Lei nº 11.719/08, realizando, à suficiência, sua ampla defesa, sem evidências de qualquer prejuízo que justificasse a alegada nulidade.
Não merece guarida a alegação de nulidade do feito em decorrência da utilização de provas produzidas perante autoridade policial incompetente como fundamento para a condenação.
Com efeito, o fato de o inquérito policial ter sido conduzido pela Polícia Civil do Estado de Santa Catarina e não pela Polícia Federal não configura conflito de competência, e sim um conflito de atribuições administrativas, tendo em vista que se trata de peça meramente informativa, sem caráter jurisdicional, não possuindo o condão de viciar a futura ação penal, sendo descabida a tese de aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada suscitada nas razões recursais.
Outrossim, saliento que, consoante o artigo 567 do Código de Processo Penal, mesmo a incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, podendo haver a ratificação dos demais atos pela autoridade judicial competente, como ocorreu no caso em apreço (fl. 78v).
Corroborando o entendimento exposto, trago à colação acórdãos do Superior Tribunal de Justiça assim ementados:
HABEAS CORPUS. ANULAÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. "INCOMPETÊNCIA RATIONE LOCI". INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.
1. Pedido de anulação do inquérito policial e, consequentemente, a ação penal por "incompetência" da autoridade policial, haja vista que os fatos ocorreram em circunscrição diversa do local em que foi instaurado.
2. As atribuições no âmbito da polícia judiciária não se submetem aos mesmos rigores previstos para a divisão de competência, haja vista que a autoridade policial pode empreender diligências em circunscrição diversa, independentemente da expedição de precatória e requisição.
3. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que eventuais nulidades ocorridas no curso do inquérito policial não contaminam a subseqüente ação penal.
4. Ordem denegada.
(STJ, HC nº 44154/SP, 6ª Turma, Relator Ministro Hélio Qualia Barbosa, julgado em 09/03/2006)
HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL. ESTELIONATO E PECULATO. MEDIDA EXCEPCIONAL, CUJOS REQUISITOS NÃO SE VERIFICAM NO CASO EM EXAME. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO FEDERAL. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS ATOS INSTRUTÓRIOS. ART. 567 DO CPP. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A nulidade declarada, no sentido de que o juízo competente para apreciar e julgar a causa é a Justiça Estadual, não alcança os atos instrutórios realizados, que podem ser ratificados, nos termos do
que dispõe o art. 567 do CPP. Precedentes do STJ.
2. O trancamento de Inquérito Policial por meio de Habeas Corpus é medida excepcional, somente admissível quando transparece dos autos, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou a extinção da punibilidade, o que não se dá no caso em exame.
3. Parecer do MPF pela denegação da ordem.
Ordem denegada.
(STJ, HC nº 111638/PR, 5ª Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 18/05/2009)
Ainda em sede de preliminar, afasto a alegação de nulidade da sentença por ausência de fundamentação no que diz respeito à dosimetria da pena-base.
Registro que esta Corte já firmou posicionamento no sentido de que "Se a sentença bem articulou os fatos postos no processo e atendeu aos requisitos do art. 381 do CPP, não há falar em falta de fundamentação e, muito menos, em violação ao art. 93, IX da CF/88". (ACR nº 2003.72.07.001640-5, 8ª T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, publ. Em 25/10/2006). "A fundamentação sucinta, não gera a nulidade da sentença nem acarreta ofensa ao dispositivo no art. 93, IX da CF" (ACR nº 2001.72.00.005108-0, 7ª T., rel. Des. Maria de Fátima Freitas Labarrère).
Observa-se à fl. 129 que o julgador a quo analisou cada uma das circunstâncias judiciais reguladas no artigo 59 do Código Penal, motivando claramente a exacerbação da sanção-preliminar acima do mínimo legal, sendo inviável falar em ausência de fundamentação.
Superadas as prefaciais, passo ao exame do mérito recursal.
A figura delitiva imputada na denúncia encontra-se assim redigida no Código Penal:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa. (...)
§2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;(...)
A materialidade delitiva não foi objeto de insurgência recursal e encontra-se plenamente evidenciada pelo boletim de ocorrência (fl. 08/08v), pelo termo de reconhecimento de fotografia/pessoa (fls. 17/20), pelas imagens do circuito interno de segurança da instituição financeira (fl. 24/26) e pelos termos de reconhecimento pessoais, realizados em sede policial e em juízo (fls. 41/43 e 115/116).
Após a análise do conjunto probatório carreado aos autos, concluo que a autoria e o dolo encontram-se igualmente comprovados, como bem observou a sentença cujo excerto da fundamentação adoto como razões de decidir, com o intuito de evitar tautologia (fls. 126v/129):
"(...) 2.1. Autoria propriamente dita
Segundo Boletim de Ocorrência juntado à fl. 08 e Termos de Declaração de fls. 09/12, na data de 17/02/2009, aproximadamente às 15 horas, dois homens, portando armas de fogo, iniciaram um assalto à agência da ECT em Canelinha, rendendo as funcionárias e subtraindo um montante total de R$ 31.864,95 - valores pertencentes aos Correios, além da bolsa da funcionária Maria Amélia de Souza e Silva Mannes.
As funcionárias presentes no local, Maria Amélia de Souza e Silva Mannes e Thais Furtado, realizaram, conforme termos de fls. 17/18, reconhecimento fotográfico, quando informaram à autoridade policial que um dos autores do roubo foi a pessoa identificada como Alan Jones de Oliveira. Destaco que em ambos os termos as vítimas registraram que "sem dúvida nenhuma" Alan foi um dos assaltantes que praticaram o roubo.
Maria Amélia, a seu turno, reforçou tal conclusão ao realizar novo reconhecimento, desta feita em Juízo, nesta data, apontando, claramente, o réu como um dos responsáveis pelo roubo realizado. Thais, por outro lado, disse não poder afirmar com certeza ser o réu o autor do delito, mas não afastou totalmente a autoria, já que afirmou ser o réu parecido com um dos indivíduos que praticaram o assalto.
Questionada Maria Amélia por este Juízo quanto à certeza no que tange à autoria da conduta criminosa, ou seja, se foi realmente Alan Jones de Oliveira um dos indivíduos que praticou o roubo à mão armada no dia 17/02/2009, confirmou ela a identificação do assaltante, com absoluta certeza e sem apresentar qualquer contradição em seus argumentos, também quando de seu depoimento, hoje prestado via videoconferência.
Quanto à pequena contradição existente entre os depoimentos das duas vítimas, no que diz respeito ao fato de ter o réu acompanhado Maria Amélia até o cofre (afirmado por Thais) e de ter o réu permanecido com Thais na parte frontal da agência (afirmado por Maria Amélia), não tira ela a força do reconhecimento e informações por elas prestadas. Isto porque estavam ambas, quando do roubo, expostas a uma situação de tensão extrema, coagidas pelos armamentos portados e pelas ameaças, inclusive de morte, praticadas pelos autores do fato, justificativa mais do que razoável para pequenos desencontros nos depoimentos posteriores.
O núcleo central de suas declarações - ocorrência efetiva do fato, utilização de armamento, número de autores, data e horário do ocorrido, reconhecimento do réu como um dos indivíduos, permanece coerente e hígido.
Sobre o tema destaco:
PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ROUBO À CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. CONTRADIÇÕES EM DEPOIMENTOS. VALIDADE DA PROVA. CÁRCERE PRIVADO. INTEGRAÇÃO DA GRAVE AMEAÇA AO ROUBO. PROGRESSÃO CRIMINOSA. COMPROVAÇÃO DA ATUAÇÃO DO EMBARGANTE APENAS NO ROUBO À CEF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Algumas contradições em depoimentos testemunhais não comprometem a prova. Por vezes, mais se deve desconfiar de depoimentos bem concatenados e bastante coincidentes, do que daqueles que encerram pequenas contradições, as quais podem derivar de uma dificuldade da testemunha para se exprimir ou mesmo da timidez, ao passo que o testemunho corrente pode advir de hábil preparação.
II - No caso concreto, a testemunha que reconheceu o embargante como pessoa que atuou no roubo à Caixa Econômica Federal manteve, em todos os depoimentos, a mesma narrativa central, de que o mesmo seria a pessoa sobre a qual já recaíra sua suspeita tempos antes, eis que aparecia sistematicamente na agência roubada, freqüentando a fila do PIS e Seguro Desemprego e que, quando a testemunha ia organizar a fila, o embargante saía em direção ao lado de fora da agência.
(...)
(TRF 2ª. EIACR 200002010478573. DJU - Data: 26/01/2006)
PENAL - PECULATO - CONCUSSÃO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - AFASTAMENTO - PALAVRA DA VÍTIMA - PROVA TESTEMUNHAL - VALOR PROBANTE - INDÍCIOS - VALIDADE - SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA - CONCLUSÕES QUE NÃO VINCULAM O JUÍZO CRIMINAL - SIGILO PROFISSIONAL - QUEBRA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - DOSIMETRIA DA PENA - GRAVIDADE DOS FATOS - MAJORAÇÃO JUSTIFICADA - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE NÃO OPERADA - AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS - IMPROVIMENTO DO RECURSO.
1.- Materialidade e autoria delitivas comprovadas pelo conjunto probatório carreado francamente desfavorável ao Apelante.
2.- Não existe qualquer óbice a que os informes das vítimas alcancem valor probante, notadamente em casos em que não lhes aproveita a incriminação de inocentes.
3.- Se a defesa suspeitava da idoneidade da testemunha deveria tê-la contraditado no momento processual oportuno. Pequenas contradições da testemunha são irrelevantes e não retiram a força de suas declarações, firmes e coesas em relação aos pontos principais necessários ao esclarecimento dos fatos. Ao contrário, depoimento idêntico, em longo espaço de tempo, é que poderia levantar supeita e afetar sua credibilidade.
4.- Além da prova oral produzida, a presença de indícios veementes também contribui à formação do convencimento do julgador, elementos aptos a autorizar o decreto condenatório.
(...)
(TRF 3ª. ACR 200003990614321. DJU - Data: 03/12/2002).
O fato de terem elas afirmado que os autores do delito possuíam idade próxima dos vinte anos, diferente da idade do réu - 27 anos, não provoca, também, qualquer descompasso, já que não necessariamente a idade cronológica corresponde a imagem da pessoa. Este Juízo teve a oportunidade de observar que o réu, efetivamente, aparenta ter menos idade do que efetivamente possui, o que pode ser verificado no interrogatório gravado em meio audiovisual.
Além de tais fatos, as imagens trazidas aos autos (fls. 24/26) demonstram que um dos autores do roubo apresenta características em muito semelhantes as do ora réu, no que diz respeito, em especial, ao porte físico e traços do rosto.
Neste contexto, embora o réu negue a autoria dos fatos, o conjunto probatório é seguro em apontá-lo como sendo o agente das condutas delitivas narradas na peça acusatória.
Destarte, em que pese a alegação de que a prova do delito de roubo embasa-se apenas no testemunho das vítimas, tal argumento não se revela suficiente para amparar a negativa de autoria aventada pela defesa, tendo em vista que a atuação do réu ficou evidente pela análise das provas e demais indícios já mencionados.
Por outro lado, não obstante o réu ter alegado em seu interrogatório de que no dia do delito estaria trabalhando no depósito de reciclagem de seu pai, acompanhado do próprio e de mais quatro funcionários, não se desincumbiu da obrigação de provar o que alegou. Destaco que o réu sequer arrolou como testemunha qualquer uma das pessoas que, supostamente, estavam com ele no dia do assalto, a fim de comprovar sua afirmação.
É de se ressaltar, também, que a declaração apresentada pela defesa e acostada às fls. 88 encontra-se contraditória com a informação prestada pelo acusado, que declarou que na data do roubo estaria trabalhando no depósito de reciclagem de seu pai (fl. 45 e interrogatório hoje realizado). Ora, a declaração escrita dá conta de que trabalhava, no referido período, em uma empresa de materiais de construção, e não no depósito de seu pai.
Assim, a contradição verificada vem em desfavor do réu, já que não comprova cristalinamente onde estava na data do roubo.
As declarações do réu, em conclusão, mostram-se dissociadas das demais provas produzidas nos autos, sendo inconsistentes e frágeis.
De outro norte, o depoimento das vítimas - em especial de Maria Amélia, funcionária da ECT que foi levada até o cofre pelo réu -, tanto na fase policial quanto na judicial, revelaram-se coerentes e seguros.
Por fim, é de se afastar a alegação lançada pela defesa, nas alegações finais, acerca de irregularidades no reconhecimento realizado em sede policial. A uma porque, conforme já explicitado na decisão de fl. 89/91, sendo o inquérito policial peça meramente informativa, eventuais irregularidades em seu bojo não tem o condão de gerar, também, nulidades na ação penal. A duas porque no termo de reconhecimento de fls. 41/43 não há qualquer referência à identidade daqueles que foram colocados ao lado do réu para o ato. A defesa, a seu turno, não trouxe provas do que alega, ou seja, não comprovou que os policiais que atenderam as vítimas foram os mesmos que participaram do reconhecimento.
Sobre o tema:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. INQUÉRITO. NULIDADES. PENA. FIXAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES. 1. As nulidades referentes ao inquérito policial, que é peça meramente informativa, não se projetam na ação penal que dele resultar, na forma da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ademais, se a defesa do paciente não fez nenhuma restrição, no momento próprio, incabível alegar nulidade muito tempo depois, totalmente fora dos prazos legais.
(HC 83233 / RJ - RIO DE JANEIRO. Julgamento: 04/11/2003)
Considerando o princípio da livre convicção motivada, em que o juiz firma seu entendimento mediante o livre sopesar das provas colhidas sob o âmbito do contraditório, cito no tocante à utilização das declarações de testemunhas como prova importante na formação da certeza da existência de um delito:
Mais do que a busca da verdade, portanto, o objeto da prova deve ser o conhecimento ético da verdade, com obediência das garantias individuais, constitucionalmente asseguradas e é exatamente aí que reside o interesse social (...).
Salienta-se que a prova testemunhal, no que se refere ao direito penal, a despeito de não ser capaz de conferir a certeza física ou metafísica do delito e de suas circunstâncias, pode, entretanto, levar à certeza moral da existência ou não de um crime e isso já bastaria para a prolação de uma decisão
(Luiz Alexandre Cruz Ferreira. Falso testemunho e falsa perícia. Millennium, 2006. fls. 35/36).
Assim, de acordo com a nova concepção, o testemunho singular está apto a merecer inteira credibilidade e ter total validade, uma vez que, seja a palavra de uma só pessoa, seja o uníssono de mil vozes, a verdade está confiada unicamente e ao reto e livre critério de quem deve proferir o juízo.
(José Carlos G. X. de Aquino. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. Saraiva, 1995. p. 24).
Em consonância, entendo que o magistrado, ao ouvir a testemunha, tem a oportunidade de analisar seu comportamento expressivo, extraindo a sinceridade do depoimento; por conseguinte, no caso concreto e com a devida prudência na apreciação da prova, traz à lume a verdade real, princípio norteador do processo penal.
No caso dos autos, ficou clara a coerência sistêmica no depoimento da vítima direta do delito, Maria Amélia, porquanto seu depoimento mostrou-se consentâneo e com maior grau de objetividade fática.
Dito isso, analisando o conjunto probatório existente nos autos, concluo que restou devidamente comprovado que o acusado praticou, dolosamente, o roubo narrado na peça acusatória, não havendo qualquer razão que exclua o elemento volitivo em suas condutas ou a culpabilidade.
Inobstante não ter sido localizada a arma utilizada no crime, visivelmente presente nas fotografias de fls. 24/26, deve ser reconhecida a causa de aumento prevista no inciso I do parágrafo 2º do art. 157 do Código Penal, uma vez que, conforme já salientado, as declarações da vítima revelaram-se fidedignas.
Neste aspecto, colhe-se da jurisprudência:
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA.
I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato.
II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa.
III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial.
IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.
V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo.
VII - Precedente do STF.
VIII - Ordem indeferida.
(STF. HC 94237. Primeira Turma. Relator: Ricardo Lewandowski. DJE:19/02/2009)
PENAL. ROUBO QUALIFICADO. ART. 157, CAPUT E § 2º, INCISOS I E II, DO CP. DEFENSOR DATIVO. NOMEAÇÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA. CARTA PRECATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
(...) 6. A apreensão das armas utilizadas no roubo e posterior exame pericial não é indispensável à aplicação da qualificadora contida no inciso I do § 2º do art. 157 do CP quando seu uso ficou devidamente comprovado no curso da ação penal através de outros elementos probatórios. Também não se exige que a arma tenha efetivamente sido usada, bastando que o agente a porte ostensivamente, de forma que a vítima a veja, ou, então, que se utilize dela para intimidá-la.
(TRF4. ACR 200404010051848. Oitava Turma. Relator: Paulo Afonso Brum Vaz. DJ 02/06/2004)
Também a segunda qualificadora fica demonstrada pelos depoimentos das vítimas, seguros e coerentes ao afirmar a participação de dois elementos na prática do crime, bem como nas fotos extraídas dos vídeos de segurança da agência (fls. 24/26).
Assim, sopesadas as pretensões da acusação e da defesa, deve o réu ALAN JONES DE OLIVEIRA ser condenado pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.
(...)"
Nesse contexto, confirmo o juízo condenatório exarado em primeira instância.
Passo à dosimetria.
Na primeira fase de aplicação da pena o julgador a quo acertadamente entendeu como desfavoráveis apenas os antecedentes do acusado, pelos seguintes fundamentos:
"Possui antecedentes, com, ao menos, três sentenças condenatórias transitadas em julgado (fls. 93/94). Excluída a condenação que será considerada apenas para fins de reincidência, as demais podem ser utilizadas para caracterizar a existência de maus antecedentes, por duas condenações anteriores transitadas em julgado, nos processos nºs 125030006205 e 062030028479, ambos da Justiça Estadual.
Observa-se que, ao fixar a pena definitiva, a sentença estabeleceu um aumento acima do mínimo legal em face da incidência de duas causas especiais de aumento de pena previstas no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, quando correto, com a vênia devida, teria sido valorar uma delas como circunstância legal ou judicial. A jurisprudência dessa Corte firmou o seguinte entendimento:
PENAL. ROUBO QUALIFICADO. MAJORANTES. CONCURSO DE AGENTES E USO DE ARMA DE FOGO. APLICAÇÃO DE UMA SÓ CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 68 DO CÓDIGO PENAL.
Existindo duas majorantes - concurso de agentes e uso de arma de fogo - deve ser uma delas valorada como circunstância legal (agravante) ou judicial (do art. 59 do CP), aplicando-se uma só causa de aumento ou de diminuição, em observância ao disposto no artigo 68 do Código Penal.
(TRF4, EINACR 2003.71.07.004442-3, Quarta Seção, Relator Néfi Cordeiro, D.E. 05/03/2008)
Postas essas diretrizes, utilizo a majorante referente ao concurso de agentes para afastar a neutralidade das circunstâncias do delito, tendo em vista que o concurso cria, naqueles que praticam o delito, uma maior sensação de segurança e tranqüilidade, e causa, inversamente, um maior temor naqueles que são vítimas do crime.
Ressalvo que esse mecanismo pelo qual a Corte recursal reclassifica os elementos empregados pelo 1º Grau dentro das etapas do sistema trifásico de cálculo da pena não acarreta prejuízo algum ao demandado, desde que observado o limite final da reprimenda a quo. Nessa linha:
(...) PENAL . PROCESSUAL PENAL . 'HABEAS CORPUS'. 'REFORMATIO IN PEJUS'. INOCORRENCIA.
I. - O Tribunal, ao rever a dosagem da pena, não fica vinculado aos critérios adotados pelo juiz. No caso, o Tribunal, revendo a operação de dosagem da pena, levou em conta a reincidência na fixação da pena-base. Tendo a pena sido reduzida de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão para 1 (um) ano, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias de reclusão, não há falar em "reformatio in pejus'.
II. - H.C. indeferido.
(STF, HC nº 72527/SP, 2ª Turma, Relator: Min. Carlos Velloso, DOU 17.11.1995)
"CONSTITUCIONAL. PENAL . PROCESSUAL PENAL . 'REFORMATIO IN PEJUS': INOCORRENCIA. TRAFICO ILICITO DE ENTORPECENTES E DROGAS AFINS. REGIME FECHADO. Lei 8.072/90, art. 2., par. 1..
I. - O Tribunal, ao rever, a dosagem da pena, não fica vinculado aos critérios adotados pelo juiz. No caso, revendo a operação de dosagem da pena, o Tribunal, diante da prova da reincidência, não podia exclui-la. Tendo a pena sido reduzida de 11 (onze) anos para 5 (cinco) anos de reclusão, não há falar em 'reformatio in pejus'.
II. - A pena por crime previsto no artigo 2. par. 1. da LEI 8.072/90 será cumprida em regime fechado. Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5., XLIII.
III. - H.C. indeferido.
(STF, HC nº 69377/MG, 2ª Turma, Relator: Min. Carlos Velloso, DOU 16.04.1993).
Comunga dessa mesma orientação o processualista Júlio Fabbrini Mirabete, ao comentar o artigo 617 do Código de Processo penal , de acordo com o excerto abaixo:
"(...) O art. 617, em seu final, proíbe que se agrave a pena do réu, em qualidade, espécie e quantidade, em recurso exclusivo da defesa, fato que configuraria a majoratio in pejus, espécie de reformatio in pejus. Nem mesmo a pela aplicada em nível inferior ao mínimo legal pode ser corrigida em apelação exclusiva do réu. Registre-se, porém, que a proibição de reformatio in pejus não vincula o Tribunal aos critérios adotados pelo juiz de primeiro grau, nas várias etapas de aplicação da pena, impedindo-o, tão-somente, de agravar a sanção final. (...)"
(Código de Processo penal Interpretado, Editora Atlas Jurídico, 9ª Edição, 2002, fl. 1581).
Assim, considerando o mínimo e o máximo da pena (04 a 10 anos) e que o limite, nessa fase, é o termo médio (07 anos), bem como que foram consideradas negativas duas vetoriais judiciais (antecedentes circunstâncias do delito), restando neutras as demais, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Na segunda fase de aplicação da pena, vislumbro a incidência da agravante da reincidência (artigos 61, inciso I, 63 e 64 do Código Penal), referente à Ação Penal nº 005040053690, motivo porque a aumento em 04 (quatro) meses, arbitrando a sanção provisoriamente em 05 (cinco) de reclusão.
Na terceira fase de fixação da sanção, tem-se a presença da causa de aumento especial referente ao emprego de arma de fogo.
Com efeito, a grave ameaça e violência são inerentes ao tipo penal em apreço, ao passo que se exercidas mediante o emprego de arma de fogo importam no aumento de pena de um terço até a metade.
Saliento que a configuração da majorante descrita no artigo 157, § 2º, inciso I, prescinde do saque da arma ou da realização de disparos, sendo suficiente a intenção de intimidar, mediante a apresentação da arma de fogo às vítimas ou do porte ostensivo para que estas a vejam.
Nessa senda, determino um acréscimo de 1/3 (um terço) à pena provisoriamente fixada, ficando em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
Na terceira fase de aplicação da pena, o magistrado singular reputou presente a majorante prevista no artigo 71, do Código Penal, determinando um acréscimo de 1/6 (um sexto) à pena provisória.
Todavia, verifica-se que a empreitada delituosa narrada na denúncia configura um concurso formal próprio de crimes, na medida em que se trata de uma única ação, na qual foram praticados dois roubos contra vítimas diferentes, em um mesmo contexto fático, sem elementos aptos a revelar a existência de desígnios autônomos.
De outro lado, diante da ausência de recurso do MPF e do fato de que a conclusão firmada não implicaria modificações no contexto fático do feito em exame, visto que o menor valor de aumento é o mesmo no concurso formal próprio e na continuidade delitiva, confirmo a exacerbação no patamar de 1/6 (um sexto) determinada na sentença e torno a pena definitiva em 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2º, alínea "b" e 3º, do Código Penal.
A fim de guardar a necessária simetria com a reprimenda corporal, a pena de multa deveria ter sido fixada em patamar superior, contudo, à míngua de insurgência da acusação, deixo-a nos termos estabelecidos na sentença.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/06/2010
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2009.72.00.009512-4/SC
ORIGEM: SC 200972000095124
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Luiz Fernando Wowk Penteado
PROCURADOR: Dr. Luiz Felipe Hoffmann Sanzi
REVISOR: Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: ALAN JONES DE OLIVEIRA reu preso
ADVOGADO: Joaozinho Zanella
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2010, na seqüência 18, disponibilizada no DE de 07/06/2010, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 09/03/2010.
Certifico que o(a) 8ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
VOTANTE(S): Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Lisélia Perrot Czarnobay
Diretora de Secretaria
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Documento eletrônico assinado digitalmente por Lisélia Perrot Czarnobay, Diretora de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3534294v1 e, se solicitado, do código CRC 3C49BA50.
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JURID - Penal e processual penal. Roubo duplamente qualificado. [23/06/10] - Jurisprudência
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