Município de botucatu. Declaração de inconstitucionalidade de artigo de lei municipal. Manutenção do pagamento.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT15ªR
Processo 69300-20-2009.5.15.0025; Acórdão 25387/10; 4ª Turma.
Publicado em 07.05.2010
ACÓRDÃO Nº
PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 0069300-20.2009.5.15.0025
RECURSO ORDINÁRIO - 4ª TURMA - 8ª CÂMARA
1º RECORRENTE: MUNICÍPIO DE BOTUCATU
2º RECORRENTE: UNIÃO
RECORRIDA: ANDREA CRISTINA PANHIN AMARAL
ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE BOTUCATU
JUIZ SENTENCIANTE: MAURICIO DE ALMEIDA
EMENTA: MUNICÍPIO DE BOTUCATU. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGO DE LEI MUNICIPAL. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO DA VERBA ("INCORPORAÇÃO"). IMPOSSIBILIDADE. Uma vez declarada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a inconstitucionalidade, em face da Constituição Estadual (artigos 111, 115, XVI, 128, 133, 144 e 297, todos da Constituição do Estado de São Paulo), de artigo de Lei Municipal que estabelece a incorporação de gratificação em período exíguo, não há como restabelecer o pagamento da vantagem.
PROCESSO DO TRABALHO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. Havendo expressa vedação legal, consubstanciada nos artigos 1º e 2º B, da Lei 9.494/97, não há como conceder a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, no que concerne à inclusão em folha de pagamento de vantagem a servidor público. A excepcionalidade calcada em suposto estado de necessidade não se sustenta, pois, se assim fosse, nesta esfera trabalhista, referido dispositivo legal seria de todo inócuo, uma vez que as verbas nesta seara, em sua maioria, têm essa natureza alimentar.
SERVIDOR MUNICIPAL CELETISTA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO PERCEBIDA POR DOZE MESES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE, LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E ISONOMIA. A autorização legal para que seja incorporada aos vencimentos "qualquer gratificação" recebida por doze meses ininterruptos ou vinte meses intercalados constitui ofensa aos princípios da razoabilidade, legalidade, impessoalidade e isonomia, além da incompatibilidade do benefício remuneratório com o interesse público. Comparativamente, a Constituição do Estado de São Paulo, em seu artigo 133, determina o efetivo exercício da função gratificada por mais de cinco anos, sendo que, na esfera celetista, o parâmetro traçado pelo C. TST é de pelo menos dez anos, consoante se extrai do item I da Súmula nº 372.
SERVIDOR MUNICIPAL CELETISTA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO REPUTADA INCONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DO PAGAMENTO, COM ESTEIO NOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. Sendo o pagamento da incorporação de gratificação ato praticado com base em lei reputada inconstitucional, não há possibilidade de sua manutenção, nem mesmo sob a invocação dos princípios da irredutibilidade de vencimentos e da segurança jurídica: vencimentos irredutíveis são apenas aqueles licitamente percebidos, além do que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional. A questão a ser dirimida perpassa o princípio da supremacia da Constituição e o vício é declarado justamente por ofensa aos princípios da razoabilidade, da legalidade, da moralidade administrativa, da finalidade, da proporcionalidade, da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, da impessoalidade e isonomia, além da incompatibilidade do benefício remuneratório com o interesse público.
SERVIDOR CELETISTA. PAGAMENTO DE VANTAGEM DECLARADA INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. Indevida a menção à prescrição administrativa, pois a lei inconstitucional é ato nulo, inidôneo, que não pode produzir efeitos, o que leva à inexorável conclusão de que até mesmo aqueles que já vinham recebendo a incorporação nunca adquiriram, de forma válida, qualquer direito sobre o benefício. Trata-se de vício inconvalidável, reportando-nos à ementa do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, em Medida Cautelar na Ação de Inconstitucionalidade nº 1.247-9: "O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo" (STF, julgamento em 17-08-1995, DJ de 08-09-1995).
SERVIDOR MUNICIPAL CELETISTA. SUPRESSÃO DE PAGAMENTO DE INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO. CUMPRIMENTO A DETERMINAÇÃO JUDICIAL, EM FACE DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL QUE CRIOU A VANTAGEM. RESTABELECIMENTO DO PAGAMENTO PELA JUSTIÇA DO TRABALHO. IMPERTINÊNCIA. Uma vez que a decisão emanada do Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade de lei municipal, evidencia-se silente quanto a seu alcance, patenteou-se, por ordinário, o efeito ex tunc, o que faz presumir que a declaração retirou os dispositivos eivados de vício do mundo jurídico, inviabilizando a validação de seus efeitos.
Inconformadas com a r. sentença de fls. 58/68, complementada às fls. 280/284, por força de embargos de declaração, que julgou procedentes em parte os pedidos, condenando o Município de Botucatu ao pagamento de gratificação incorporada aos vencimentos da reclamante, por força do artigo 221, da Lei Municipal nº 2.164/1979 e o artigo 4º, da Lei Complementar Municipal nº 35/1992, e reflexos, prestações vencidas e vincendas; com juros e correção monetária, realização e comprovação dos depósitos do FGTS, decorrentes dos reflexos das diferenças da referida gratificação, e antecipou os efeitos da tutela meritória, determinando ao reclamado que restabelecesse o pagamento da gratificação expungida do salário da trabalhadora, na forma praticada até sua supressão, quitando as parcelas vincendas a partir da data daquela decisão, sob pena de pagamento multa diária, recorrem o Município e a União.
Entendeu o Juízo, ademais, não haver necessidade de remessa necessária a esta Instância Superior, em face do valor da condenação (R$3.000,00), nos termos da Súmula nº 303, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho.
O Município de Botucatu, segundo arrazoado recursal de fls. 286/335, argui preliminares de negativa de prestação jurisdicional, de incompetência absoluta desta Justiça Especializada e de inépcia da inicial, impugna a antecipação dos efeitos da tutela e, no mérito, insurge-se em face da determinação de restabelecimento da incorporação de gratificação, discutindo acerca dos efeitos da ação direta de inconstitucionalidade, da prescrição administrativa, da anulação do ato administrativo e da Súmula nº 473, do STF, do efeito cascata da incorporação e da irredutibilidade salarial.
Por fim, prequestiona o inciso LV, do artigo 5º(1) , os incisos V, XIV e XV do artigo 37(2) , o inciso IX do artigo 93(3) e o parágrafo segundo do artigo 125 da Constituição Federal, o artigo 17(4) do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Emenda Constitucional nº 19(5) de 1998, o inciso VI do artigo 74, o artigo 111(6) , o inciso XVI do artigo 115(7) , os artigos 128(8) , 133(9) , 144(10) e 297(11) da Constituição do Estado de São Paulo, o parágrafo segundo do artigo 6º(12) da Lei de Introdução ao Código Civil, os artigos 265(13) , 267(14) , 273(15) , 282(16) e seguintes do Código de Processo Civil, a Lei Federal nº 9.868/1999(17) , o artigo 54(18) da Lei Federal nº 9.784/1999, os artigos 1º e 2º-B da Lei Federal nº 9.454/1997, os artigos 5º e 7º da Lei Federal nº 4.348/1964(19) , o artigo 1º da Lei Federal nº 5.021/1966(20) e o artigo 1º(21) da Lei Federal nº 8.437/1992.
Contrarrazões da reclamante às fls. 338/343.
A União, por sua vez, recorre às fls. 345/350, propugnando pela modificação do julgado, para que seja imputada multa pelo atraso nas contribuições previdenciárias relativas à verba deferida pela r.sentença.
Contrarrazões do Município às fls. 353/356.
O Município de Botucatu propôs, em 08/06/2009, Ação Cautelar Inominada com pedido de cassação da tutela antecipada, havendo esta Relatora deferido liminarmente o efeito suspensivo ao recurso ordinário interposto pelo Município, decisão ratificada pela Oitava Câmara da Quarta Turma deste Tribunal (vide processo apenso).
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se às fls. 359-vº, pelo prosseguimento do feito, ressalvando a possibilidade de ulteriores manifestações.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos recursos interpostos, por regulares e tempestivos.
RECURSO DO MUNICÍPIO
PRELIMINARES
DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Entende o Município de Botucatu que houve negativa de prestação jurisdicional quanto à pretensão de ver reconhecida a impossibilidade jurídica do pedido de antecipação de tutela efetuado contra a Fazenda Pública.
Razão não lhe assiste.
Da r. sentença recorrida constata-se que, ao analisar o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de mérito formulado pela autora, o Excelentíssimo Juiz Mauricio de Almeida assim fundamentou a decisão: "Frise-se que o artigo 1º(22) da Lei nº 9.494/1997 não se aplica ao caso em questão, porque trata-se de mero restabelecimento de gratificação excluída por liminar deferida pelo Juízo Cível, incompetente para apreciar e julgar demandas de servidores públicos regidos pelo regime celetista.".
Em decisão proferida em decorrência dos embargos de declaração opostos pela municipalidade, o Juízo assentou não se encontrarem presentes as hipóteses que autorizam o manejo deste remédio processual, esclarecendo, no entanto, já haver se posicionado quanto ao tema (referindo-se ao trecho retro transcrito). E, a fim de enfatizar sua posição, assim se manifestou:
"...é de se esclarecer que a jurisprudência de nossos tribunais já deixou assentada a possibilidade de concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos não vedados pelo artigo 1º da Lei nº 9.494/1997. Assim, não versando os autos sobre reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidor público ou concessão de pagamento de vencimentos, a antecipação de tutela deve ser deferida, não havendo falar-se em impossibilidade jurídica para sua concessão.
Aliás, a própria municipalidade-ré relatou, em defesa, que somente suprimiu o pagamento da gratificação de seus funcionários em decorrência de cumprimento de decisão liminar proferida pelo Juízo Cível da 1ª Vara Cível da Comarca de Botucatu/SP, impondo o reconhecimento de que havia verba orçamentária prévia destinada ao pagamento da referida parcela salarial, pois somente teve ciência da decisão liminar no dia 07/outubro/2008, quando já estava pronta a peça orçamentária do exercício seguinte.
(...) Ademais, por se tratar de supressão de verba alimentar, deve ser acolhida a excepcionalidade do deferimento da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, até porque em evidente estado de necessidade, devendo se ter em mente o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto constitucionalmente (Constituição Federal, artigo 1º, III). Frise-se, novamente, que não haverá a necessidade de planejamento prévio das despesas, pois elas já estavam incluídas no orçamento municipal para este ano de 2009.
Portanto, in casu, a antecipação de tutela objetivou apenas o restabelecimento de parcela remuneratória (gratificação) ilegalmente suprimida, não se enquadrando na vedação contida no artigo 1º da Lei nº 9.494/1997.
Nesse sentido, trago à colação as seguintes decisões:
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - RESTAURAÇÃO DE SITUAÇÃO ANTERIOR - POSSIBILIDADE - HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 1º DA LEI Nº 9.494/1997 - I- É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública desde que a pretensão autoral não verse sobre reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidores públicos ou concessão de pagamento de vencimentos. Precedentes deste e. STJ. II- A antecipação de tutela, in casu, objetiva o restabelecimento de parcela remuneratória ilegalmente suprimida, não se enquadrando na vedação contida no art. 1º da Lei nº 9.494/97. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-REsp 945.775 - (2007/0093917-4) - 5ª T. - Rel. Felix Fischer - DJe 16.02.2009 - p. 883).
AGRAVO REGIMENTAL - RECURSO ESPECIAL - VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC - SÚMULA 284 DO STF - ART. 273 DO CPC - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM SEDE RECURSAL - ALTERAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO - PREQUESTIONAMENTO - AUSÊNCIA - QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO VIA RECURSO ESPECIAL - PRESCRIÇÃO - TRATO SUCESSIVO - ASSOCIAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL - LEGITIMIDADE ATIVA - INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS - ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - FAZENDA PÚBLICA - REQUISITOS - REEXAME DE PROVA - EXCEÇÃO ÀS HIPÓTESES DO ART. 1º DA LEI 9.494/97 - POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO - I- Impossibilidade de se conhecer do recurso pelo permissivo da alínea "a", quanto à alegada violação ao art. 535, inciso II, do CPC, em face de deficiência na sua fundamentação (Súmula nº 284 - STF). II- É inadmissível o recurso especial quando ausente o prequestionamento do tema inserto na norma apontada como violada. Incidência das Súmulas nº 282 e nº 356, do c. STF. III- Não cabe o exame de matéria constitucional em sede de recurso especial, uma vez que se admite apenas a apreciação de questões referentes à interpretação de normas infraconstitucionais. IV- Nas demandas envolvendo prestações de trato sucessivo que se renovam mês a mês não ocorre a prescrição do fundo de direito, apenas estando prescritas as parcelas anteriores ao qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação. V- A entidade sindical, na qualidade de substituta processual, tem legitimidade ativa para agir no interesse da categoria, independentemente de autorização dos associados/sindicalizados e da relação nominal destes, eis que na defesa de direitos individuais homogêneos (precedentes: AgRg no REsp 573612/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 10.09.2007 e REsp 950278/SC, Rel. Min. José Delgado, DJU de 22.08.2007). VI- Cabe a concessão de antecipação de tutela para restabelecimento do valor pago pelo exercício de função comissionada, porquanto devem ser interpretados restritivamente os arts. 1º e 2º-B da Lei nº 9.494/97 (precedentes: REsp 688780/RS, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 14/03/2005, AGA 478721/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 22/04/2003 e MC 1794/PE, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 27/03/2000). VII- Não se conhece do recurso especial por ofensa ao art. 273, do CPC, porquanto a constatação dos requisitos legais para a concessão da tutela antecipada demanda necessariamente o reexame do conjunto fático-probatório (Súmula nº 07/STJ). Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg-REsp 937.991 - (2007/0071621-2) - 5ª T. - Rel. Felix Fischer - DJe 16.02.2009 - p. 878).
PROCESSUAL CIVIL - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - FAZENDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE - LEI 9.494/97 - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - 1- "A jurisprudência da Segunda Turma orienta-se no sentido de que: 'É admissível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública desde que efetivamente demonstrados os requisitos que ensejam a sua concessão. A lei nº 9.494/97 não constitui óbice aos provimentos antecipatórios contra entidades de direito público, senão nas hipótese taxativamente previstas em lei' (REsp 513.842-MG, DJ 1.3.2004, Rel. Min. Castro Meira)." (REsp 881.571/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJ 01.03.2007). 2- Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg-REsp 944.771 - (2007/0091385-3) - 2ª T - Rel. Herman Benjamin - DJe 31.10.2008 - p. 266).
Por tais fundamentos, rejeito os embargos opostos."
Aliás, a matéria foi objeto de exaustiva discussão, inclusive nos autos da ação cautelar que interpôs, sendo assim tratada em despacho liminar e na decisão colegiada, respectivamente:
"Dispõe o artigo 1º c/c 2º da Lei nº 9.494/97 que a tutela antecipada contra a Fazenda Pública não pode ser deferida quando se trata de sentença que 'tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações'.
Sendo assim, não poderia a r. sentença ter determinado a antecipação de tutela do pagamento determinando que o Município restabelecesse o pagamento de gratificação expungida do salário da empregada, no prazo de 30 dias." (liminar de fls. 131 dos autos da Ação Cautelar apensada)
"É que há vedação legal (art. 1º cc art. 2º B(23) , da Lei 9.494/97) para a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, no que concerne à inclusão em folha de pagamento de vantagem a servidor público. E, apesar da cassação da antecipação de tutela somente ser possível através do recurso ordinário, a ação cautelar é medida adequada para suspender os efeitos do recurso ordinário (inciso I, da Súmula 414, do C. TST), que fica deferido." (Acórdão nº 56.886/2009-PATR)
Frise-se, por pertinente, que a própria controvérsia estabelecida em torno do tema demonstra que há admissibilidade abstrata do pedido, afastando-se, por consequência, a alegação de impossibilidade jurídica.
Não há, por óbvio, negativa de prestação jurisdicional.
DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA DO TRABALHO
Assevera a municipalidade que a Constituição do Estado de São Paulo, no inciso VI, do artigo 74(24) , define a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta mesma Constituição.
A arguição, uma vez mais, se demonstra equivocada, na medida em que não há qualquer pretensão, nestes autos, de se examinar a constitucionalidade de lei municipal, mas sim a legitimidade (ou não) do ato do empregador de suprimir gratificação já "incorporada" à remuneração da reclamante.
Neste contexto, incontroversa e existência de relação de emprego entre as partes, a competência para analisar a matéria é desta Justiça Especializada.
Rejeita-se.
DA INÉPCIA DA INICIAL
Argumenta o Município que a reclamante, ao formular o pedido, pretende a antecipação dos efeitos da tutela 'inaudita altera pars', para que seja fixada obrigação de fazer atinente ao pagamento imediato de valores vencidos e vincendos referentes às gratificações já incorporadas aos vencimentos obreiros, sem especificar, contudo, quais as gratificações que pretende receber, o que torna inepto o pedido.
Sem razão.
Com efeito, nos termos do artigo 490(25) e do parágrafo único, do artigo 295(26) , do Código de Processo Civil, a petição inicial somente poderá ser indeferida e considerada inepta se faltar-lhe pedido ou causa de pedir, se constatada a ausência de lógica entre a conclusão e a descrição fática, se caracterizada a impossibilidade jurídica do pedido ou a incompatibilidade entre os pedidos.
Tais hipóteses, por certo, não ocorreram nos autos, sobretudo porque a leitura da petição inicial deixa claro que o restabelecimento pretendido refere-se à "incorporação" de gratificação recebida "por ser membro da COPEL - Comissão Permanente de Licitações", eis que o pagamento anteriormente efetuado sob a rubrica "NB-2 'J'" teria sido suprimido a partir da competência de janeiro de 2009.
De qualquer modo, ainda que assim não fosse, como bem fundamentado pela decisão recorrida, "É certo que a extinção do processo em razão do indeferimento da inicial, ou de alguns pedidos formulados, por inépcia deve constituir medida de exceção, mormente no processo do trabalho onde, em razão do acolhimento do exercício pessoal do direito de ação ('jus postulandi'), impõe-se certa margem de tolerância aos deslizes técnicos ou lacunosidades da referida peça. No caso dos autos, o libelo exordial preenche todos os requisitos impostos pelo artigo 840 consolidado, tendo sido propiciado à parte reclamada a produção de ampla defesa. Aliás, o apego desarrazoado às formas não coaduna com os princípios do direito do trabalho, que permite, como já mencionado, o 'jus postulandi' na relação jurídica processual. Ademais, o processo trabalhista prima por maior informalidade, menor solenidade, maior simplicidade, menor embaraço e maior efetividade, não havendo falar-se em inépcia da inicial, quando preenchidos todos os requisitos legais estampados no artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho. Além disso, não há de se ter como inepta a inicial, quando a reclamada desenvolve sua defesa sem nenhuma dificuldade. Rejeito, pois, a preliminar em epígrafe."
Rejeita-se.
MÉRITO
Convém, primeiramente, traçar um histórico dos acontecimentos que ensejaram a propositura da presente ação.
A reclamante, após aprovação em concurso público, foi admitida pelo Município de Botucatu em 04/07/1994 (Portaria Municipal nº 9.436/1994 - fls. 133), para o cargo de auxiliar administrativo (CTPS às fls.20/25), sendo lotada na Secretaria de Planejamento e Obras.
Durante o período compreendido entre abril de 2000 a maio de 2002, a reclamante foi designada para a Comissão Permanente de Licitação (Portarias nº 2.423/2000 e 2490/2001 (fls. 27, 134, 138 e 139), percebendo gratificação mensal de R$168,96, correspondente ao padrão NB-2 'A'.
Explica-se: a Lei Municipal nº 2.164, de 1º de março de1979 (fls. 28), ao regulamentar a classificação, competência e estrutura dos órgãos, criou as Comissões Permanentes, atribuindo ao Secretário de cada uma das Comissões o pagamento de gratificação mensal, em "valor nunca superior ao vencimento do nível 'A' da Tabela IV" (parágrafo primeiro do artigo 64 - fls. 28) e aos seus demais membros "gratificação especial - por reunião, no valor nunca superior a 5% (cinco por cento) do nível 'A' da Tabela IV, limitado o pagamento a cinco reuniões mensais" (parágrafo terceiro, do citado artigo, que, modificado em 27 de julho de 1992, pela Lei Complementar nº 42, que, a fim de reajustar a gratificação dos membros das comissões, assegurou o pagamento de 'gratificação, por reunião, correspondente a 20% (vinte por cento) do nível NB2 do anexo I que integra a Lei Complementar nº 02/90, limitando referido pagamento em cinco reuniões mensais'".
A Lei Municipal estabeleceu também, em seu artigo 221, que haveria a "incorporação" das gratificações pelos servidores.
Inicialmente, o artigo 221 previu que "o funcionário que tiver percebido por mais de 20 (vinte) meses ininterruptos ou 60 (sessenta) meses intercalados, a gratificação correspondente a 1/3 (um terço) do vencimento, terá o direito de incorporá-la para todos os efeitos"; a Lei nº 2.167, em 19 de março de 1979, em seu artigo 7º, modificou este dispositivo, que passou a estabelecer que "o funcionário efetivo que tiver percebido ou vier a perceber por mais de 20 (vinte) meses ininterruptos ou 60 (sessenta) meses intercalados, a gratificação correspondente a 1/3 (um terço) do padrão de vencimento, ou qualquer outro tipo de gratificação, terá o direito de incorporá-la para todos os efeitos e vantagens".
Em 28/11/1983, a Lei Municipal nº 2.399 modificou novamente a redação deste artigo, fazendo constar que "o funcionário efetivo que tiver percebido ou vier a perceber por mais de 20 (vinte) meses ininterruptos ou 60 (sessenta) meses intercalados, qualquer gratificação, terá o direito de incorporá-la para todos os efeitos e vantagens", ocorrendo outra modificação em 1992, por meio da Lei Complementar nº 35, de 28 de abril de 1992, que reduziu a prazo para a concessão do direito: "o servidor que tiver percebido ou vier a perceber, por um período de 12 (doze) meses meses ininterruptos ou 20 (vinte) meses interpolados, qualquer gratificação, terá o direito de incorporá-la para todos os efeitos e vantagens".
Neste contexto, verifica-se que a reclamante, que vinha percebendo a gratificação de R$168,96 há mais de doze meses, requereu a "incorporação" por meio do processo administrativo 205700-0 (fls. 135/140), pedido deferido pelo Secretário Municipal de Administração, após manifestação da Seção de Processamento da Folha de Pagamento (fls. 140). Aliás, estranhamente e sem qualquer parâmetro legal trazido à colação, a gratificação equivalente a NB2-A, ao ser "incorporada", teve seu valor duplicado, eis que a autora passou a receber, a tal título, R$ 337,68 (vide ficha financeira de fls. 144). E, conquanto o Município, em contestação, assevere (sem indicar o parâmetro legal) que naquela oportunidade (maio de 2002) o Nível Básico 2 teria passado do padrão 'A' para o 'J', esta modificação só foi procedida em julho de 2006, sem qualquer majoração de seu valor (constate-se nas fichas financeiras de fls. 144/164).
Paralelamente a isto, o Ministério Público do Estado de São Paulo, pela Procuradoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo, interpôs Ação Direta de Inconstitucionalidade, questionando o artigo 221 da Lei nº 2.164/1979, sobretudo em face da alteração perpetrada pelo artigo 4º da Lei Complementar nº 35/1992 (processo n° 151.557-0/9-00).
O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 12/03/2008, julgou procedente a ação, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 4º da Lei Complementar n° 35, de 28 de abril de 1992 e revogar o artigo 221 da Lei n° 2.164, de 1º de março de 1979, do Município de Botucatu, não recepcionado pela Constituição Estadual promulgada em 05/10/1989, com a seguinte ementa:
"Ação direta de inconstitucionalidade - Artigo 4° da Lei complementar n° 35 de 28 de abril de 1992, que alterou a redação do artigo 221 da Lei Municipal n° 2.164, de 1o de março de 1979 para dispor que: "O servidor que tiver percebido ou vier a perceber qualquer gratificação, por um período de 12 meses ininterruptos ou 20 meses interpolados, terá o direito de incorporá-las para todos os efeitos e vantagens" - Ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade, legalidade, impessoalidade e isonomia - Infração aos artigos 111, 115, XVI, 128, 133, 144 e 297, todos da Constituição do Estado de São Paulo - Revogação da redação anterior do artigo 221 da Lei n° 2.164/79, não recepcionado pela Constituição Estadual de 1989, reconhecida - Ação procedente"
Em trecho do Acórdão (Voto nº 16.872), o Excelentíssimo Desembargador Relator Cíebatin Cardoso destaca que o artigo 221 efetivamente afronta a Constituição do Estado de São Paulo:
"Tal dispositivo, criando benefícios remuneratórios incompatíveis com o interesse público e com o princípio da moralidade, afrontaram os artigos 111, 115, inciso XVI e 128, bem como os artigos 144 e 297, todos da Constituição Estadual que assim dispõem:
Art. 111 -A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência.
Art. 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas: (...).
XVI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título e ou idêntico fundamento.
Art. 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço
Art. 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição.
Art. 297 - São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado.
A Constituição Paulista, tal como a Constituição Federal proíbe a outorga de benefícios a servidores desvinculados do interesse público, pelo que, a incorporação de gratificações a quem percebê-las por um período de 12 meses ininterruptos ou 20 meses interpolados ou, mesmo na redação original, 20 meses ininterruptos ou 60 meses intercalados, fere os princípios da moralidade e da razoabilidade."
Citando o Parecer Ministerial daqueles mesmos autos, cujos argumentos adotou como razões de decidir, ressaltou que:
"A própria Constituição do Estado tem parâmetro - independentemente de sua eventual irregularidade formal - razoável, no seu artigo 133, que prevê:
Art. 133 - 0 servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer, cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez décimos.
Ora, como diz a doutrina (DIÓGENES GASPARINI, Direito Administrativo, p. 211, Saraiva, 8ª ed.:
'As vantagens pecuniárias, sejam adicionais, sejam gratificações, não são meios para majorar a remuneração dos servidores, nem são meras liberalidades da Administração Pública São acréscimos remuneratórios que se justificam nos fatos e situações de interesse da Administração Pública e do servidor. Assim, não é sem motivo que a Lei Orgânica do Município de São Paulo estabelece, no seu artigo 94, que as vantagens de qualquer natureza somente poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse e às exigências do serviço público De igual modo prescreve o artigo 128 da Constituição de São Paulo.
Fora disso, afirma Hely Lopes Meirelles (Direito administrativo, cit p. 106), são vantagens anômalas, que não se enquadram quer como adicionais, quer como gratificações, pois não têm a natureza administrativa de nenhum desses acréscimos estipendiários, apresentando-se como liberalidades ilegítimas que o legislador faz à custa dos cofres públicos, com o único propósito de cortejar o servidor público'
(...) Esses preceitos constitucionais 'servem de baliza à discricionariedade do legislador que, no exercício da função legislativa, não pode prever situações irrazoáveis' sob pena de incidir em inconstitucionalidade. (Cf Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Princípio da Razoabilidade, em "Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos", Malheiros Editores, São Paulo, 1995, 2ª edição, pp. 24/25).
A importância da razoabilidade, como limitação ao exercício da atividade legislativa, foi evidenciada por Carlos Alberto Siqueira, in verbis:
'A moderna teoria constitucional tende a exigir que as diferenciações normativas sejam razoáveis e racionais. Isto quer dizer que a norma classificatória não deve ser arbitrária, implausível ou caprichosa, devendo, ao revés, operar como meio idôneo, hábil e necessário ao atingimento de finalidades constitucionalmente válidas.
Para tanto, há de existir uma indispensável relação de congruência entre a classificação em si e o fim a que ela se destina. Se tal relação de identidade entre meio e fim - 'means-end relationship', segundo a nomenclatura norte-americana - da norma classificatória não se fizer presente, de modo que a distinção jurídica resulte leviana e injustificada, padecerá ela do vício da arbitrariedade, consistente na falta de 'razoabilidade' e de 'racionalidade', vez que nem mesmo o legislador legítimo, como mandatário da soberania popular, é dado discriminar injustificadamente entre pessoas, bens e interesses na sociedade política' (Cf. O Devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova constituição do Brasil, Forense, 1989, p. 157)."
Assim, verificada ofensa aos princípios constitucionais da razoabilidade, legalidade, impessoalidade e isonomia, além de afronta aos artigos 111, 115, XVI, 128, 133, 144 e 297, da Constituição do Estado de São Paulo, entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade do artigo 4°, da Lei Complementar n° 35/92 e restaurar a redação original do artigo 221, da Lei n° 2.164/79 (efeito repristinatório), decretando não ter sido esta recepcionada pela Constituição Estadual, de 05 de outubro de 1989, o que impôs sua revogação.
Diante disso, o Município de Botucatu deixou de proceder novas "incorporações", providência considerada insuficiente pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, que, na qualidade de Promotor de Justiça da Cidadania, ingressou com ação civil pública em face do Município, havendo o Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Botucatu concedido a antecipação da tutela, com a determinação de que o réu cessasse os pagamentos das gratificações incorporadas aos vencimentos dos servidores.
Em decisão do mérito da ação, o Excelentíssimo Juiz de Direito Marcelo Andrade Moreira julgou procedente o pedido, tornando definitiva a medida inicialmente concedida e determinando que o réu cessasse os pagamentos das gratificações descritas na inicial, incorporadas indevidamente aos vencimentos dos servidores, observando-se a responsabilidade pessoal do Prefeito e as sanções pertinentes da Lei 8.492/92, para hipótese de descumprimento, além das astreintes estabelecidas.
O Município, então, deixou de pagar a verba, decisão contra a qual se insurge a reclamante, com a propositura da presente ação trabalhista, cujo principal objetivo é o restabelecimento da verba.
Deve-se aclarar, de imediato, que, não obstante a denominação imputada pelo legislador municipal, a verba objeto do litígio de "incorporação" não se trata, pois, como brilhantemente esclarecido pelo Excelentíssimo Juiz Wagner José Trindade nos autos do Processo nº 0050500-56.2000.5.15.0025 RT, "a incorporação, ou seja, a junção, a absorção da gratificação pelos vencimentos ou salários, não foi implementada, pois, se o tivesse sido, seu valor teria sido absorvido pelos vencimentos ou salários e vencimentos ou salários passaria a ser. O que o município fez, sob o que denominou incorporação, foi continuar a pagar a gratificação depois do desligamento dos reclamantes das comissões".
Encerrada a instrução, o Excelentíssimo Juiz do Trabalho Maurício de Almeida decidiu a lide trabalhista, julgando procedentes, em parte, os pedidos formulados, e condenando a municipalidade reclamada ao pagamento da "gratificação incorporada aos vencimentos da reclamante, por força do artigo 221 da Lei Municipal nº 2.164/1979 e o artigo 4º da Lei Complementar Municipal nº 35/1992, e reflexos, prestações vencidas e vincendas; com juros e correção monetária", decisão contra a qual se insurge o Município de Botucatu, sob diversos prismas (discute, em síntese, os efeitos da ação direta de inconstitucionalidade, a prescrição administrativa, a anulação do ato administrativo e a Súmula nº 473, do STF, o efeito cascata da incorporação e a suposta irredutibilidade salarial.
Pois bem.
O Juízo originário entendeu que as alegações da autora, no sentido de que, "malgrado a eiva do vício que recai sobre a gratificação, sua retirada implica em violação ao princípio da segurança jurídica, porquanto a prescrição quinquenal administrativa recai tanto sobre o ato nulo, quanto sobre o anulável, sem qualquer distinção", revestem-se de "plausibilidade jurídica, porquanto põe em relevo controvérsia de índole superior, consubstanciada na ponderação de valores relacionados ao princípio da legalidade dos atos administrativos, em face do postulado da segurança jurídica, igualmente prezável pela ordem jurídica".
Assim, em face da "grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado" e do transcurso de mais de cinco anos da "incorporação" da gratificação, considerou irreversível a situação e, aplicando excepcionalmente o instituto da convalidação, restaurou seus efeitos, com esteio nos postulados da segurança jurídica e da decadência administrativa.
No entanto, em que pesem os brilhantes fundamentos expendidos, a modificação pretendida pelo Município se impõe: por primeiro cumpre enfatizar que a decisão emanada do Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, silente quanto a seu alcance, patenteou, por ordinário, o efeito ex tunc, o que fez presumir que a inconstitucionalidade declarada retirou os dispositivos eivados de vício do mundo jurídico, inviabilizando a validação de seus efeitos.
Não se olvide que, ao proferir sua decisão, aquele Egrégio Tribunal de Justiça destituiu os dispositivos legais em comento de qualquer carga de eficácia jurídica; é bem verdade que poderia ter limitado a retroatividade da declaração em comento (continência de efeitos ou ressalva de eficácia a partir de determinado momento); porém, não o fazendo, impingem-se à decisão os efeito ex tunc e erga omnis, o que impede que os dispositivos eivados do vício, inaptos para produzir efeitos jurídicos válidos, repercutam de qualquer maneira, afastando a possibilidade de manutenção dos pagamentos dos benefícios remuneratórios deles decorrentes.
É bem verdade que o ideal seria que o Tribunal, ao proferir a decisão de mérito em Ação Direta de Inconstitucionalidade, tivesse sido expresso quanto aos seus efeitos; não sendo esta a realidade, há de prevalecer a ideia consagrada de que a lei inconstitucional é eivada de nulidade ipso jure.
De outra parte, por constituir medida excepcional(27) , a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (hipótese que permitiria a manutenção da validade dos efeitos até então produzidos pelo dispositivo legal inconstitucional) deveria ter sido expressa, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999, sem o que outra alternativa não resta senão reconhecer a correção da postura desvelada pelo Juízo de Direito na brilhante decisão exarada nos autos da Ação Civil Pública.
Tal postura, é importante que se ressalte, não advém de uma irredutível postura legalista: conquanto o Juízo originário assevere que "cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica", a hipótese em discussão envolve também os princípios da legalidade, da moralidade administrativa, da finalidade, da proporcionalidade e da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, todos eles devidamente sopesados diante da segurança jurídica e da irredutibilidade de vencimentos aventadas pela autora e da razoabilidade sustentada pelo Juízo de origem.
Quanto ao tema, elucidativa a exposição do Excelentíssimo Ministro Gilmar Ferreira Mendes(28) :
"Certamente, o princípio da irredutibilidade de vencimentos não se presta para conferir sustentação à tese adotada, uma vez que, tal como assinalado, o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem, também, hierarquia constitucional. Não é preciso dizer, outrossim, que os vencimentos irredutíveis são apenas aqueles licitamente percebidos. Argumentos embasados na idéia de segurança jurídica não se mostram, igualmente, aptos para solver o problema, uma vez que, nesse caso, o Tribunal acabaria por substituir-se ao legislador. Cabe ao legislador e não ao Tribunal a definição das chamadas fórmulas de preclusão, que permitem limitar a possibilidade de impugnação ou de revisão de determinado ato concreto, em nome exatamente da idéia de segurança jurídica. Se o ato praticado com base na lei inconstitucional ainda é suscetível de impugnação, não há como sustentar, juridicamente, a ilegitimidade de sua revisão ou cassação". (negritos nossos)
Data máxima vênia, revela-se simplista a solução do litígio com esteio na tese de que "nesse nosso tempo em que o espírito da justiça se apoia nos direitos fundamentais da pessoa humana, afigura-se que a razoabilidade é a medida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica", mormente quando a matéria a ser dirimida perpassa o princípio da supremacia da Constituição e o vício é declarado justamente por ofensa aos princípios da razoabilidade, legalidade, impessoalidade e isonomia, além da incompatibilidade do benefício remuneratório com o interesse público.
Aliás, justamente a falta de razoabilidade da norma municipal que previu a incorporação de gratificações após 12 meses ininterruptos e 20 meses interpolados, foi fator determinante para o alijamento da norma.
Se o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao indicar a desvinculação de interesse público na outorga do benefício em decorrência de período tão exíguo, menciona o artigo 133 da Constituição do Estado de São Paulo, que determina o efetivo exercício por mais de cinco anos, na esfera celetista o parâmetro é traçado pelo C. TST que prescreve que a garantia atinente à irredutibilidade salarial, quando se trata de gratificação de função, demanda seu percebimento por dez ou mais anos, como se extrai do item I da Súmula nº 372:
GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES (...) I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira.
Ademais, não é de agora que a matéria tem causado desconforto aos magistrados que mantiveram algum contato com controvérsias decorrentes desta Lei Municipal.
Em 10/07/2001, o Excelentíssimo Juiz Wagner José Trindade, nos autos do Processo TRT/15ª Região nº 0050500-56.2000.5.15.0025 RT, ao analisar o dispositivo ora invalidado pelo Tribunal de Justiça, julgando pedido de "incorporação integral", após classificar como "extremamente generoso o legislador municipal", declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da norma, assim fundamentando sua decisão:
"De acordo com o artigo 37, inciso XIV, da Constituição, 'os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores'.
Esse preceito constitucional, com a redação que lhe deu uma das tantas Emendas promulgadas nos últimos tempos, mais precisamente a de nº 19, de 04/06/98, torna inválida a Norma Municipal e impossibilita a incorporação da gratificação.
Lembra-se que a Norma Municipal é de 1992 e que os reclamantes integraram as comissões a partir de junho/98 e março/98.
Ora, se o preceito da Constituição veda o cômputo e a acumulação de acréscimos pecuniários percebidos pelo servidor público, inclusive o empregado público, para fim de concessão de acréscimos ulteriores, parece não haver dúvida de que a incorporação fica comprometida, e a vantagem que os reclamantes estão a perseguir não pode ser satisfeita.
Aliás, por falar em vantagem, eles já foram por demais beneficiados com a 'incorporação' levada a efeito pelo município, e disto o Juízo cuidará mais adiante.
Na verdade, a gratificação que perceberam não passa de mero acréscimo pecuniário, de caráter transitório, paga enquanto o empregado integra a comissão.
Na verdade, a gratificação representa um agradecimento do município ao empregado, por este prestar serviços nas comissões, e a prestação de serviços em tais circunstâncias, que aliás ocorre durante o expediente normal, segundo o reclamante Hércules, embora possa ter relação com o contrato de trabalho, não repercute neste e nem gera consequências de ordem financeira, tal como a pretendida incorporação. O que é devido é apenas o pagamento da gratificação enquanto o empregado participa das comissões.
Nem se acene com a Lei Municipal nº 2.164/79, cujo artigo 221 é atentatório à Constituição da República e aos cofres da municipalidade.
De acordo com o artigo 37 da Constituição, a administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados , do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade ...
Com a devida vênia, o artigo 221 da Lei Municipal em questão não obedece o princípio da moralidade. Onde é que já se viu determinar a incorporação de toda e qualquer vantagem que o servidor receba ou venha a receber por um período de doze meses ininterruptos ou de vinte meses intercalados, e ainda mais da forma preconizada pelos reclamantes?
Ainda que a tese dos reclamantes fosse sustentável, admita-se para argumentar, invocáveis haveriam de ser a legislação e a jurisprudência trabalhistas, que exigem habitualidade para a gratificação ser incorporada (Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 457, e Súmulas 207(29) e 459(30) do STF).
Falar em habitualidade, em regularidade, em situação em que os reclamantes receberam a gratificação por período de doze a dezoito meses, com o pagamento condicionado à efetiva participação deles nas reuniões, e que não era realizado se delas eles não participassem, é algo incogitável e que não encontra apoio na legislação trabalhista".(negritos nossos)
Mais adiante, denuncia o procedimento questionável consubstanciado na lei posteriormente invalidada:
"Por falar em participação nas comissões, parece haver mudanças constantes nos servidores que as integram. (...) Parece ser grande e constante a rotatividade entre os membros das comissões, que só podem ser integradas por servidores municipais, cuja recondução é permitida (...). Trocas constantes de membros das comissões significam pagamento da gratificação a um número cada vez maior de servidores, com todos querendo a incorporação de uma vantagem transitória e precária, que não passa de mero acréscimo pecuniário não incorporável, e devido apenas enquanto o empregado é membro desta ou daquela comissão. Não vai demorar muito tempo e todos os servidores municipais já terão sido membros desta ou daquela comissão criadas pelo município e assim se sentirão com direito à incorporação da gratificação, sejam titulares ou suplentes.
A hipótese acima cogitada não pode ser descartada, pois se depreende dos depoimentos dos reclamantes, particularmente de Hércules, que a participação de suplentes nas reuniões não era fato raro, mormente depois de os titulares terem participado do número mínimo de reuniões mensais (cinco).
É verdade que os reclamantes e o preposto da reclamada falaram em recondução sem direito ao percebimento de nova gratificação e em impossibilidade de o servidor integrante em uma dada comissão passar a integrar outra comissão; porém, também é verdade que a prova dos autos está a revelar que a constante rotatividade é indicativa de que a recondução é prática não adotada.
Ainda que se pudesse falar em incorporação, admita-se para argumentar, não seria ela implementada com base no valor mensal da gratificação.
Esse é o critério que vem sendo utilizado pelo município, que continua a pagar aos reclamantes o valor da gratificação como se eles ainda participassem das comissões.
O leitor afoito do artigo 221 da Lei nº 2.164/79, transcrita na petição inicial, pode imaginar, como o fizeram os reclamantes, que a incorporação deve se dar pelo valor que recebiam enquanto integrantes das comissões.
Não é assim, é evidente. A norma municipal acima mencionada só fala em incorporação, não traçando, porém, critérios para ela. Critério outro, diverso do apontado pelos reclamantes, seria utilizável, e em nome do bom senso e da moralidade, e para evitar que abusos fossem praticados.
O correto seria utilizar a média corrigida da gratificação, dividida pelo número de meses de participação do empregado nesta ou naquela comissão."
Por fim, após constatar que o Município estava "pagando mais do que deveria pagar", determinou a cientificação do Ministério Público Federal e julgou improcedentes os pedidos.
Na lide trabalhista, o caminho trilhado pela origem, apto a afastar toda a celeuma, afluiu à prescrição administrativa, o que teria tornado a situação "irreversível, convalidando seus efeitos 'ex ope temporis', máxime se considerando o princípio da estabilidade financeira".
Ora, com o devido respeito, não há que se falar em irreversibilidade, pois o vício é, efetivamente, inconvalidável: a lei inconstitucional é ato nulo, inidôneo, que não pode produzir efeitos, o que leva à inexorável conclusão de que até mesmo aqueles que já vinham recebendo a incorporação nunca adquiriram, de forma válida, qualquer direito sobre o benefício.
Reporte-se à decisão transcrita pelo Juízo de Direito, na decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública, relativa à ementa do Excelentíssimo Ministro Celso de Mello, em Medida Cautelar na Ação de Inconstitucionalidade nº 1.247-9: "O ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade não está sujeito a observância de qualquer prazo de natureza prescricional ou de caráter decadencial, eis que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo." (STF, julgamento em 17-08-1995, DJ de 08-09-1995).
Por tudo o quanto exposto e pela importância que a natureza da lide encerra, acatar a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei Municipal e reconhecer o acerto da liminar que determinou a supressão dos pagamentos, não equivale a "fechar os olhos à realidade", nem aplicar a norma jurídica "como se esta incidisse num ambiente de absoluta abstratividade", porquanto patente que a demanda não se restringe ao embate entre legalidade e segurança, como delimitado pelo Juízo originário; de modo mais amplo, a ponderação envolve o princípio da supremacia da Constituição e como tal exige severidade no julgamento.
Frise-se, por pertinente, que não houve, na ação civil pública que suspendeu liminarmente o pagamento da "incorporação", resquício algum de violação dos limites das competências de cada órgão, na medida em que a pretensão do Ministério Público do Estado de São Paulo, na qualidade de Promotor de Justiça da Cidadania, foi compelir o Município a cumprir decisão emanada do Egrégio Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 151.557-00/9-00 (nesta Justiça Especializada, a pretensão foi formulada individualmente pela reclamante, servidora pública municipal, que se sentiu prejudicada ao ver parcela extirpada de seu contracheque).
Aliás, embora esta Justiça Especializada não esteja tecnicamente vinculada à decisão da Justiça Estadual, igualmente sustentável a tese de que, decidindo pela aplicação da lei inconstitucional, estaríamos incorrendo em exorbitância de competência, posto que o órgão responsável já debateu e decidiu em caráter definitivo a questão (parágrafo segundo do artigo 125(31) da Constituição Federal).
Por fim, no que tange à boa-fé dos servidores atingidos de forma reflexa pela declaração de inconstitucionalidade, embora não haja possibilidade de manutenção do pagamento, poder-se-ia cogitar a aplicação analógica da Súmula nº 249(32) , do Tribunal de Contas da União, a fim de resguardar os valores percebidos no período de validade inquestionada da norma.
Em suma, a declaração de inconstitucionalidade da norma municipal pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, de eficácia erga omnis e efeito ex tunc, torna indevido o pagamento de qualquer verba a título de incorporação de gratificação aos servidores do Município de Botucatu (que pode ser declarada, incidentalmente, inconstitucional em face do inciso XIV do artigo 37 da Constituição Federal), postura invulnerável à prescrição administrativa, já que os "atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo mero decurso do tempo", e à garantia constitucional à irredutibilidade de vencimento, que se restringe a verbas licitamente percebidas.
Nestes termos, acolhe-se a insurgência do Município de Botucatu, para reconhecer a licitude da supressão do pagamento de gratificação incorporada aos vencimentos da reclamante por força do artigo 221 da Lei Municipal nº 2.164/1979.
Indevido o principal, a mesma sorte seguem os consectários da condenação.
Oficie-se ao Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Botucatu/SP (Ação Civil Pública nº 1.952/2008), dando-lhe ciência desta decisão.
Nestes termos, fixam-se as razões de decidir para fins de prequestionamento.
RECURSO DA UNIÃO
Em face do quanto decidido acerca da gratificação incorporada aos vencimentos, fica prejudicada a análise do recurso da União.
Diante do exposto, decide-se conhecer do recurso ordinário do Município de Botucatu e O PROVER no mérito, restando prejudicada a análise do recurso da União, nos termos da fundamentação. Custas em reversão, pela reclamante, das quais se encontra isenta, em face da concessão, pela origem, dos benefícios da justiça gratuita. Oficie-se ao Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Botucatu/SP (Ação Civil Pública nº 1.952/2008), dando-lhe ciência desta decisão.
Erodite Ribeiro dos Santos De Biasi
Juíza Relatora
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1 - Artigo 5º Constituição Federal - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [Voltar]
2 - Artigo 37 - Constituição Federal - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;(...) XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores; XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; [Voltar]
3 - Artigo 93 - Constituição Federal - Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...) IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação [Voltar]
4 - Artigo 17 - ADCT - Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. [Voltar]
5 - Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998 - Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. [Voltar]
6 - Artigo 111 - Constituição do Estado de São Paulo -A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação, interesse público e eficiência. [Voltar]
7 - Artigo 115 - Para a organização da administração pública direta e indireta, inclusive as fundações instituídas ou mantidas por qualquer dos Poderes do Estado, é obrigatório o cumprimento das seguintes normas: (...) XVI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento; [Voltar]
8 - Artigo 128 - As vantagens de qualquer natureza só poderão ser instituídas por lei e quando atendam efetivamente ao interesse público e às exigências do serviço. [Voltar]
9 - Artigo 133 - O servidor, com mais de cinco anos de efetivo exercício, que tenha exercido ou venha a exercer cargo ou função que lhe proporcione remuneração superior à do cargo de que seja titular, ou função para a qual foi admitido, incorporará um décimo dessa diferença, por ano, até o limite de dez. (NR) - Este artigo teve sua redação alterada pelo Recurso Extraordinário nº 219934, provido pelo Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade de expressão:a qualquer título". [Voltar]
10 - Artigo 144 - Os Municípios, com autonomia política, legislativa, administrativa e financeira se auto-organizarão por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e nesta Constituição. [Voltar]
11 - Artigo 297 - São também aplicáveis no Estado, no que couber, os artigos das Emendas à Constituição Federal que não integram o corpo do texto constitucional, bem como as alterações efetuadas no texto da Constituição Federal que causem implicações no âmbito estadual, ainda que não contempladas expressamente pela Constituição do Estado. [Voltar]
12 - Artigo 6º - Lei de Introdução ao Código Civil - A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. [Voltar]
13 - Artigo 265 - Código de Processo Civil - Suspende-se o processo: (...) [Voltar]
14 - Artigo 267 - Código de Processo Civil - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) [Voltar]
15 - Artigo 273 - Código de Processo Civil - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (...) [Voltar]
16 - Artigo 282 - Código de Processo Civil - A petição inicial indicará: (...) [Voltar]
17 - Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. [Voltar]
18 - Artigo 54 - Lei nº 9.784/1999 -. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. [Voltar]
19 - Lei revogada pela Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. [Voltar]
20 - Lei revogada pela Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências. [Voltar]
21 - Artigo 1° - Lei nº 8.437/1992 - Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. [Voltar]
22 - Artigo 1º - Lei nº 9.494/1997 - Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5º e seu parágrafo único e 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. [Voltar]
23 - Artigo 2º -B - Lei nº 9.494/1997 - A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. [Voltar]
24 - Artigo 74 - Constituição do Estado de São Paulo - Compete ao Tribunal de Justiça, além das atribuições previstas nesta Constituição, processar e julgar originariamente: (...) VI - a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, contestados em face desta Constituição, o pedido de intervenção em Município e ação de inconstitucionalidade por omissão, em face de preceito desta Constituição. [Voltar]
25 - Artigo 490 - Código de Processo Civil - Será indeferida a petição inicial: I - nos casos previstos no artigo 295; [Voltar]
26 - Artigo 295 - Código de Processo Civil - (...) Parágrafo único. Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si. [Voltar]
27 - Artigo 27 - Lei nº 9.868/1999 - Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. [Voltar]
28 - MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo. Saraiva, 1990, págs 261/262 [Voltar]
29 - Súmula nº 207 - STF - As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário. [Voltar]
30 - Súmula nº 459 - STF - No cálculo da indenização por despedida injusta, incluem-se os adicionais, ou gratificações, que, pela habitualidade, se tenham incorporado ao salário. [Voltar]
31 - Artigo 125 - Constituição Federal - Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. (...) § 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão. [Voltar]
32 - SÚMULA Nº 249- É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais. [Voltar]
JURID - Município de botucatu. Declaração de inconstitucionalidade. [28/06/10] - Jurisprudência
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