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sexta-feira, 31 de julho de 2009

JURID - Crimes contra a ordem tributária. Prova da materialidade. [31/07/09] - Jurisprudência


Crimes contra a ordem tributária. Artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90. Prova da materialidade e autoria.

Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 466.154-3 - 1ª VARA CRIMINAL DE MARINGÁ

APELANTE: LEVI ALVES GUIMARÃES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ

RELATOR: DES. JOATAN MARCOS DE CARVALHO

Apelação criminal. Crimes contra a ordem tributária. Artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90. Prova da materialidade e autoria. Conjunto probatório suficiente para um decreto condenatório. Dolo específico configurado. Condenação mantida. Inconstitucionalidade da prisão civil por dívida não se confunde com prisão penal em razão do crime de fraude ao sistema tributário. Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal nº 466.154-3, 1ª Vara Criminal de Maringá, onde é apelante Levi Alves Guimarães e apelado o Ministério Público do Estado do Paraná.

1. RELATÓRIO

Levi Alves Guimarães foi processado e denunciado pela prática dos crimes descritos nos artigos 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 71, caput, do Código Penal, pela prática dos fatos assim narrados na denúncia:

"No período compreendido entre 05 de abril de 1997 e dezembro de 1998, o denunciado Levi Moreira Alves, na condição de sócio-gerente da empresa exercendo, a administração financeira, contábil e fiscal da empresa Nippomag do Brasil Indústria e comércio de Colchões Magnéticos Ltda., sediada na Avenida Manoel Prudêncio de Brito, 360, Parque Industrial bandeirante, em Maringá/Pr, com liberdade de escolha, consciência e vontade atuação, por sucessivas vezes, sempre de forma continuada, reduziu o pagamento do ICMS devido nas diversas operações comerciais que realizou, e , para tanto, consignou nas notas fiscais respectivas valores de venda sub-faturados, conforme tabela abaixo.Assim, agindo, o denunciado Levi Moreira Alves prestou declaração falsa à autoridade fazendária estadual, após consignar elementos inexatos nas notas fiscais, nos livros de saída de mercadorias e de apuração de ICMS, bem como nas GIAs/ICMS correspondentes a casa exercício fiscal, causando um prejuízo ao Estado do Paraná no valor atualizado de R$1.448.756,18 (Um milhão, quatrocentos e quarenta e oito mil, setecentos e cinqüenta e seis reais e dezoito centavos).

No período compreendido entre julho de 1997 e maio de 2000, o denunciado Levi Moreira Alves, na condição de sócio-gerente, exercendo, portanto, a administração financeira, contábil e fiscal da empresa Nippomag do Brasil Indústria e Comércio de Colchões Magnéticos LTda., com liberdade de escolha, consciência e vontade de atuação, por sucessivas vezes, de forma continuada, suprimiu o pagamento de ICMS devido ao promover a saída de mercadorias sem registrá-las nos documentos e livros fiscais exigidos, conforme tabela abaixo. Assim, agindo, o denunciado fraudou a fiscalização tributária ao omitir o registro das operações comerciais realizadas nos livros de saída de mercadorias e de apuração de ICMS, bem como nas GIAs correspondentes a casa exercício fiscal, causando um prejuízo ao Estado do Paraná no valor de R$4.853.799,85 (quatro milhões, oitocentos e cinqüenta e três mil, setecentos e noventa e nove reais e oitenta e cinco centavos).

Verifica-se, pois, que o denunciado, sempre sob o mesmo propósito ilícito- suprimir/reduzir o pagamento do ICMS devido pela empresa Nippomag do Brasil Indústria e Comércio de Colchões Magnéticos Ltda., valendo-se das mesmas condições de tempo, lugar, meio e modo de execução agiu de forma continuada na série de fraudes fisco-contábeis praticadas, causando à sociedade paranaense o prejuízo já mencionado."

A denúncia foi recebida em 15 de abril de 2004(fls. 197).

Sobreveio sentença (fls. 513/519) julgando procedente a denúncia para o fim de condenar o réu Levi Alves Guimarães como incurso nas sanções do artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c/c artigo 71 do Código Penal, a uma pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, no valor de 14 BTN, sendo substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem ajustadas em audiência admonitória.

Inconformado com a r. decisão Levi Alves Guimarães interpôs recurso de apelação (fls.525). Nas razões recursais (523/533) pugnou pela reforma da sentença para que seja absolvido, sob a alegação de que não há prova inequívoca da fraude, vez que as autuações fiscais não prestaram a provar a prática delituosa que lhe é imputada.

Sustentou que os agentes fiscais, de forma equivocada, tomaram por base a tabela de venda ao consumidor, quando na verdade os produtos são vendidos por um valor aos revendedores e estes, por sua vez, revendem os produtos ao consumidor final por um valor superior.

Asseverou que não houve dolo específico, exigível para a consumação dos crimes descritos na inicial.

Concluiu, por fim, que é inconstitucional a privação de liberdade da pessoa humana em razão de dívida, tendo em vista o "Pacto de São José da Costa Rica".

O Ministério Público do Estado do Paraná apresentou contra - razões (fls. 535/537), manifestando-se pelo desprovimento do presente recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou (fls. 581/589) pelo desprovimento do recurso.

É o relatório, em rápida síntese.

2.Fundamentação

Presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do presente recurso.

O apelante Levi Alves Guimarães foi condenado nas sanções dos crimes contra a ordem tributária, nas modalidades dos incisos I e II do art. 1° da Lei 8137/90.

O delito previsto no artigo 1º, inciso I da Lei nº 8.137/90, configura-se quando o agente omite ou presta informação falsa às autoridades fazendárias. Já o delito tipificado no artigo 1º, inciso II, da mesma lei, configura-se quando resta evidenciado ter o agente fraudado a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

A conduta imputada ao apelante, na condição de sócio-gerente da empresa Nippomag do Brasil Indústria e Comércio de Colchões Magnéticos Ltda., foi de inserir elementos inexatos em notas fiscais e omitir o registro de saída de diversas mercadorias nos livros fiscais exigidos, assegurando assim, a não incidência ou a redução do valor do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, e causando um prejuízo aos cofres públicos.

Ao contrário do que afirma o apelante, as provas colhidas durante toda a instrução processual são suficientes para o decreto condenatório.

Embora não haja questionamento quanto à materialidade, importante ressaltar que restou absolutamente caracterizada através do relatório e cópia dos processos administrativos fiscais nº 6.174311-1, 6.139.856-2, 6.174308-1, 6.174277-8, 6.1742859, 6.174940-8, 6.173935-5, 6.174244-1, 6.174257-3; cópia da decisão da decisão do Conselho de Contribuintes e Recursos Fiscais; cópia do extrato de crédito tributário pendente; cópia do extrato cadastral do CAD; cópia dos documentos pessoais dos sócios e contrato social primitivo e notas fiscais de fls. 53/136.

Da mesma forma, a autoria é certa e recai sobre a pessoa do apelante Levi Alves Guimarães, diante do conteúdo da prova documental acima mencionada e corroborada pela prova testemunhal colhida na instrução.

Sustentou o apelante que a empresa possui um sistema de revenda, chamado "marketing de rede", em que vende o produto para revendedores e estes revendem para o consumidor final, por um preço pré - estabelecido, de acordo com uma tabela.

Alegou que os agentes fiscais, de forma equivocada, tomaram por base a tabela de venda ao consumidor final, de valor superior.

Todavia, restou demonstrado de maneira clara e inquestionável, que o denunciado, sujeito ativo do delito, face à responsabilidade que detinha na administração da empresa, empreendeu ação ilícita, decorrente sua vontade, livre e consciente de lesar o fisco, nada existindo nos autos a eximir a sua responsabilidade criminal.

Na instrução probatória, os auditores fiscais, de forma harmônica, declararam que não tomaram por base "tabelas", mas que chegaram a conclusão do subfaturamento através do relatório de vendas (fls. 32/43) apreendido na empresa e as notas fiscais de fls. 53/136.

Transcrevo parte dos depoimentos:

Auditor Mitsuro Tsudo(fls. 568, degravação):

"O trabalho desenvolvido por nós não foi considerado tabelas. Foi feito considerando nota fiscal emitida para o destinatário e os documentos de pagamento relativos a pedidos que comprovavam que eram as mesmas mercadorias faturadas e do pedido e cópias de cheques anexadas ao pedido."

Auditor Antônio Marques da Silva (fls. 558, degravação):

"(...) Ocorreu em situação de uma solicitação, através de ordem de serviço fiscal expedida pela Inspetora Regional de Fiscalização da 9ª Delegacia Regional da Receita de Maringá, com uma denúncia de um ex- funcionário ou uma ex-funcionária.

Num primeiro momento, nós colhemos os dados através da ordem de serviço e fiscalização, e de acordo com a denúncia do local onde estaria as provas desses ilícitos fiscais, nós fizemos uma coleta dos documentos, com a devida retenção dos documentos fiscais, né, e posteriormente, na inspetoria, foi feita a análise desses documentos e posterior lançamento do auto de infração.

Havia pedidos fiscais em que a gente constatou que havia diferença do preço que ele praticava, e comprovado através de pedidos fiscais, com a emissão de notas fiscais, os valores eram divergentes. A mesma mercadoria, as mesmas especificações do produto."

Observa-se que, as alegações do apelado apresentam-se isoladas e dissociadas do caderno processual, sendo que, não há prova da ausência de dolo.

Incumbia ao acusado desconstituir a conclusão da autoridade fiscal de que houve a sonegação, o que não logrou fazer.

No presente caso, o elemento subjetivo do tipo, o dolo específico consistente no especial fim de agir do agente de eximir-se ou exonerar-se do valor tributado, restou demonstrado.

Por ser o apelante a pessoa que gerencia e tem o dever legal de zelar pela regularidade da empresa, é pouco crível que desconheça as normas tributárias e as irregularidades cometidas dentro da empresa.

Logo, era sabedor que a venda de mercadorias deveria ser registrada através de emissão de nota fiscal e nos documentos exigidos e, mais do que isso, que a conseqüência decorrente do seu ato infracional seria a supressão de tributo.

Caso estivéssemos diante de uma situação excepcional, de uma situação isolada em que restasse demonstrado que o apelante mantinha a regularidade em toda a movimentação fiscal de sua empresa, poderia se dar algum crédito à tese defensiva.

Contudo, a sonegação fiscal levada a efeito, alcançou os períodos de 05 de abril de 1997 a dezembro de 1998 e julho de 1997 a maio de 2000 e a quantia de R$6.302.256,03 (seis milhões, trezentos e dois mil, duzentos e cinqüenta e seis reais e três centavos), em prejuízo do erário público.

Quanto a inconstitucionalidade da privação da liberdade em razão da dívida, algumas considerações devem ser feitas.

Efetivamente a Constituição Federal estabelece que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".

Todavia, a prisão por dívida, vedada pela Constituição, é a prisão civil, meio utilizado para compelir o devedor a pagar sua dívida, que não se confunde com a prisão penal, sanção pelo cometimento de um crime.

O direto penal não incrimina a inadimplência de dívida, mas sim as práticas fraudulentas ao Fisco, como bem esclarece Dra. Lilian Romero na Apelação Criminal nº 332.509-1: "Alegaram os apelantes, ainda, ser vedada pela Constituição Federal a prisão por dívida, salvo prestações alimentares e depósito infiel.

Ocorre que a disposição acima se restringe ao âmbito civil, não alcançando o âmbito penal. Além do mais, no caso, a conduta típica e punida na órbita penal é a supressão ou redução do tributo mediante o emprego de fraude (vale dizer, mediante o emprego de engodo ou ardil) ou omitindo dados (violando o dever de informar a operação) visando a induzir o Fisco em erro e causando prejuízo ao erário público."

Nesse sentido:

"Omissão do recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos empregados. Figura de caráter criminal inconfundível com a da prisão por dívida. Alegação de indisponibilidade de recursos, cuja comprovação está a depender do regular processamento da ação penal, sendo insusceptível de exame em habeas corpus impetrado contra o recebimento da denúncia." (STF-1ª Turma, HC 78.234/PA, REl. Min. Octavio Gallotti, julg. 02/02/99, DJU 21.05.99, p. 281)

Do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de apelação.

3. DISPOSITIVO

ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao presente recurso de apelação.

Presidiu a sessão de julgamento o Senhor Desembargador LIDIO JOSÉ ROTOLI DE MACEDO (sem voto), dele participando os Senhores Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO e LILIAN ROMERO.

Curitiba, 16 de julho de 2009.c

JOATAN MARCOS DE CARVALHO
Relator




JURID - Crimes contra a ordem tributária. Prova da materialidade. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Omissão. Suprimento. Repetição do indébito tributário. ISS. [31/07/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Embargos de declaração. Omissão. Suprimento. Repetição do indébito tributário. Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS).

Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

Embargos de declaração - Omissão - Suprimento - Repetição do indébito tributário - Imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) - Não comprovação, pelo autor, de assunção do encargo financeiro do ISS, cuja restituição pretende - CTN, art. 166 - Desnecessidade dessa prova para essa espécie tributária - Não incidência dessa regra legal para impostos que não comportem, por sua natureza jurídica, transferência do encargo financeiro - ISS - Tributo "direto". Sociedade uniprofissional - Serviços contábeis - Enquadramento na regra do artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68. Embargos de declaração acolhidos, sem modificação do julgado.

I - Apesar de a parte autora não ter comprovado que assumiu o encargo financeiro do imposto sobre serviços de qualquer natureza, a produção dessa prova é desnecessária no caso presente, uma vez que o ISS é tributo que não comporta, por sua natureza jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro.

II - Tratando-se de sociedade uniprofissional, de prestação de serviços contábeis, aplica-se o disposto no artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos de declaração n.º 229202-0/01, opostos na apelação cível n.º 229202-0, de Curitiba, 1.ª Vara da Fazenda Pública, Falências e Concordatas, em que é embargante Município de Curitiba.

Exposição

1. O apelado Município de Curitiba opôs embargos de declaração (fs. 209-216), a propósito do v. acórdão n.º 16.703 (fs. 185-207), alegando, em resumo:

i) há omissão e obscuridade no tocante à prescrição, pois não é possível concluir se houve reconhecimento de preclusão sobre a matéria, ou se houve confirmação da sentença;

ii) acerca da natureza do ISS, há obscuridade e omissão, devendo ser enfrentada a legislação tributária municipal, já que a Lei n.º 6.202/80, vigente à época, "[...] deixava claro que o contribuinte de fato do ISS que pagasse para o contribuinte de jure o imposto quando este não emitisse documento fiscal, na condição de responsável, tornar-se-ia também contribuinte de direito do tributo" (f. 213), com o que não pode ser negada vigência ao artigo 166 do Código Tributário Nacional;

iii) não houve análise quanto à existência ou não de indébito, o que era imprescindível para o deferimento da repetição;

iv) há obscuridade e omissão, porque não houve fundamentação para fixar o percentual dos honorários advocatícios, assim como não foi considerada a existência da sucumbência recíproca.

1.1. A 6.ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada, por unanimidade de votos, rejeitou os embargos de declaração (fs. 223-225).

1.2. O Município-réu interpôs recurso especial (fs. 227-257), que foi respondido (fs. 265- 283). Dado seguimento ao recurso (fs. 287-289), foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça (f. 291).

1.3. Aquela Corte Superior (fs. 299-300), por decisão monocrática do digno ministro Mauro Campbell Marques, deu provimento ao recurso, determinando que seja proferido novo julgamento dos embargos declaratórios, para analisar (f. 299, último parágrafo) "[...] as questões sobre (i) a comprovação de que a parte recorrida tenha realizado a transferência do encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do CTN; e (ii) se a empresa, ao tempo do pagamento do ISS que se busca a repetição, gozava do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-lei n.º 406/68 [...]".

1.4. Com o trânsito em julgado dessa decisão (f. 302), retornaram os autos para aquele mister (subitem 1.3).

1.5. A parte apelada, apesar de intimada não se manifestou sobre os aclaratórios (f. 314).

Voto

2. Os embargos merecem conhecimento.

3. O necessário recorte metodológico

3.1. Como mencionado na exposição, o recurso especial foi provido para que esta Corte profira novo julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Município-réu no que diz respeito a duas questões, como explicitadas na decisão, com o seguinte teor (fs. 299-300):

Verifico que as questões sobre (i) a comprovação de que a parte recorrida tenha realizado a transferência do encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do CTN; e (ii) se a empresa, ao tempo do pagamento do ISS que se busca a repetição, gozava do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9°, § 3°, do Decreto-lei n.° 406/68 não foram prequestionadas, mesmo após a manifestação nos embargos de declaração. Essa hipótese, por si só, viola o artigo 535 do CPC, uma vez que o magistrado deveria se manifestar acerca de questão imprescindível ao deslinde da controvérsia.

Assim, não obstante a provocação pelo recorrente, por meio dos embargos declaratórios, não houve pronunciamento sobre o ponto fundamental para o deslinde da controvérsia sobre o qual deveria ter se posicionado a Corte a quo.

Com efeito, em se tratando de prestação jurisdicional incompleta, os autos devem retornar à origem para que, por meio de novo julgamento sejam reexaminadas as alegações levantadas nos embargos de declaração.

3.2. Assim, quer-se (novo) julgamento dos embargos de declaração no tocante a essas duas questões:

(i) a comprovação de que a parte recorrida tenha realizado a transferência do encargo tributário, conforme exigido pelo art. 166 do CTN; e

(ii) se a empresa, ao tempo do pagamento do ISS que se busca a repetição, gozava do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9°, § 3°, do Decreto-lei n.° 406/68 [...].

3.3. É o que se fará em seguida, mais de espaço.

4. O artigo 166 do Código Tributário Nacional

4.1. A alegação de ausência de prova de que a parte autora assumiu o encargo financeiro do tributo (ISS), não o transferindo a terceiros, não foi objeto de análise quando do julgamento dos aclaratórios, justamente porque o acórdão proferido pela 6.ª Câmara Cível do extinto Tribunal de Alçada afastou expressamente a incidência do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) no caso presente, aplicando, por conseguinte, diretamente, o disposto no artigo 165, inciso I, do CTN.

4.1.1. No entanto, para atender à decisão do Superior Tribunal de Justiça, passo a explicitar o entendimento manifestado pelo (extinto) Tribunal no que tange à exigência estabelecida no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN).

4.2. Pois bem. Dispõe o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN):

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

4.3. É indubitável (= não é ponto controvertido) que a parte autora comprovou ter realizado os pagamentos de que pretende restituição (fs. 36-40). Todavia, não há prova de que não transferiu esse encargo financeiro a terceiros.

4.3.1. Resumindo: não houve apresentação das notas fiscais emitidas, que comprovem que o valor do ISS não foi incluído na cobrança dos serviços prestados pela autora, assim como não foram apresentados os livros contábeis pertinentes, aptos à demonstração de não inclusão do valor do imposto no preço do serviço.(1)

4.4. Pergunta-se, então: no caso presente (ISS) ¿era exigida da autora (CPC, art. 333, inc. I) essa prova? O entendimento unanimemente já manifestado no acórdão embargado, ora reafirmado, é no sentido negativo: no caso presente, que é de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) que se trata, não se exige do sujeito passivo da obrigação tributária (a autora) essa prova.

4.5. Isso porque, como no acórdão embargado longamente fundamentado, o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) é espécie de tributo que não comporta, por sua natureza jurídica, transferência do respectivo encargo financeiro, assumindo, portanto, a feição de tributo "direto" (fs. 185-207).

4.6. Em resumo conclusivo: no caso presente a autora não comprovou que não realizou a transferência do encargo tributário, nem essa prova lhe poderia ser exigida, porque é inaplicável à espécie (ISS) o disposto no artigo 166 do CTN.

5. O enquadramento no artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68

5.1. A constitucionalidade do artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68 é hoje em dia indiscutível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal já sumulou a matéria:

Súmula 663. Os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-lei 406/1968 foram recebidos pela Constituição.

5.2. Assim, necessário esclarecer se a parte autora, ao tempo do pagamento do imposto que pretende reaver, estava ou não enquadrada no tratamento tributário diferenciado previsto no artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.º 406/68.

5.3. Pois bem. A parte autora apresentou com a petição inicial seu contrato social e respectivas alterações (fs. 16-24), comprovando que desde a data de sua constituição (11 de outubro de 1983) até a data da propositura da ação (22 de outubro de 2001) sempre foi composta por profissionais registrados junto ao Conselho Regional de Contabilidade.

5.4. Em todas as alterações, em nenhum momento houve a inclusão de um sócio de área diversa de atuação. Pelo contrário, sempre foi composta por contador, bacharel em ciências contábeis ou técnico em contabilidade, atuando sempre na prestação de assessoria contábil.

5.5. Portanto, indubitável que se trata de sociedade uniprofissional, incidindo a regra do artigo 9.º, parágrafo 3.º, do Decreto-lei n.° 406/68, que prevê:

[...]

§ 3.º Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

5.6. Como o item n.º 25 da lista anexa de que trata o Decreto-lei citado trata especificamente acerca de serviços contábeis, é certo que, no caso, a parte autora está enquadrada naquela previsão legal.

5.7. Em situações análogas decidiu este Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - ISS - SOCIEDADE DE CONTABILIDADE - COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE DO PAGAMENTO DOS VALORES DO TRIBUTO A TERCEIROS - ART. 166 DO CTN. APLICABILIDADE DO §3º ART. 9º DO DECRETO LEI 406/68 - CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELA SÚMULA 663 DO STF - SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL PRESTADORA DE SERVIÇOS EMINENTEMENTE INTELECTUAIS QUE NÃO POSSUI CARACTERÍSTICA EMPRESARIAL - ALÍQUOTA FIXA DO TRIBUTO. CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM UM TÓPICO DA SENTENÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICABILIDADE DO INPC - JUROS MORATÓRIOS - TAXA DE 1% AO MÊS - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 161, §1º E 167 DO CTN. PRAZO PRESCRICIONAL CONTADO A PARTIR DA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DO LANÇAMENTO - APLICAÇÃO DA TEORIA DOS CINCO MAIS CINCO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS EM EXCESSO NOS ÚLTIMOS DEZ ANOS. RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO. APELO DA AUTORA PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA, QUANTO AO MAIS, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

[...]

Aplica-se o §3º do art. 9º do Decreto-Lei 406/68 ao caso em tela por ser constitucional (Súmula 663 do STF), bem como por se tratar de sociedade uniprofissional sem caráter empresarial, o que acarreta a necessidade de tratamento tributário diferenciado.

[...].2

6. Passando-se as coisas desta maneira, meu voto é no sentido de serem acolhidos os embargos de declaração, sem modificação do julgado, para sanar-se a omissão presente no acórdão.

Decisão

7. À face do exposto, ACORDAM os integrantes da Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, sem modificação do julgado, nos termos do voto do relator.

7.1. Participaram do julgamento, além do signatário (relator), os Senhores Desembargadores Hamilton Mussi Correa (Presidente, com voto) e Hayton Lee Swain Filho.

Curitiba, 15 de julho de 2009 (data do julgamento).

Desembargador Rabello Filho
RELATOR



Notas:

1 - Nem apresentou, no caso de ter havido a transferência, autorização dos respectivos sujeitos passivos "de fato" para a postulação (CTN, art. 166). [Voltar]




JURID - Omissão. Suprimento. Repetição do indébito tributário. ISS. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Cancelamento da CDA. Desistência da execução fiscal. [31/07/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Cancelamento da CDA. Desistência da execução fiscal. Citação por edital.

Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

APELAÇÃO CÍVEL No 554.745-5, DA 3ª VARA CÍVEL DE FOZ DO IGUAÇU.

APELANTE: MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU.

APELADA: JOANA J. O. PUNNHERD.

RELATORA: DESa. DULCE MARIA CECCONI.

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CANCELAMENTO DA CDA. DESISTÊNCIA DA EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS PELA FAZENDA PÚBLICA. ART. 26, DA LEF. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ENUNCIADO N° 03, DAS CÂMARAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DO TRIBUNAL LOCAL. INAPLICABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

A jurisprudência do STJ firmou entendimento no sentido de que, em sede de execução fiscal, em sendo cancelada a inscrição da dívida ativa e já tendo ocorrido a citação do devedor, ainda que sem resposta, a extinção do feito implica a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 153/STJ.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível sob nº 554.745-5, da 3ª Vara Cível da Comarca de Foz do Iguaçu.

O MUNICÍPIO DE FOZ DO IGUAÇU recorre da r. sentença que extinguiu o processo de execução fiscal que move em face de JOANA J. O. PUNNHERD, condenando-o ao pagamento das custas processuais.

Aduz, em síntese, que: o art. 26 da LEF isenta as partes do pagamento de qualquer ônus quando a execução for extinta por cancelamento da dívida, como ocorreu no caso e é nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; aplica-se à espécie o Enunciado n° 03 das Câmaras de Direito Tributário deste tribunal. Pugna, diante disso, pelo conhecimento e provimento do recurso.

Sem resposta da apelada, citada por edital, subiram os autos a esta Corte.

Chamada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Doutor Milton Couto Costa, pronunciou-se pelo provimento do apelo.

É o relatório.

VOTO

Não enseja acolhimento o recurso interposto.

O artigo 26 da LEF, a que se apega o apelante em sua defesa, dispõe:

"Se, antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes."

Com efeito, embora a exeqüente tenha requerido a extinção do processo em razão do cancelamento da respectiva Certidão de Dívida Ativa, alegando que a executada ainda não havia sido citada, tal requerimento foi formulado após a citação da apelada por edital, fato que restou evidenciado pela juntada do comprovante de publicação do Edital de Citação, inclusive, a pedido do apelante (fls. 20/21).

Com efeito, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a Fazenda Pública é isenta do pagamento das custas processuais quando a execução fiscal for extinta antes da citação do executado, nos casos em que a extinção se der em razão do cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, circunstância esta que não socorre ao apelante.

Tal entendimento também é adotado no Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 26, DA LEF. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. APÓS A CITAÇÃO DO EXECUTADO. EXISTÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA.

1. Se o tribunal local não declara o acórdão, nos casos em que tal declaração não tem lugar, descabe o recurso especial por violação ao art. 535 do CPC. Incide, na espécie, o enunciado nº 211 da Súmula do STJ, pois 'inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo'.

2. A mera colagem de ementas não supre a demonstração do dissídio a que se refere a alínea 'c' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal de 1988. Nas razões de recurso especial, a alegada divergência deverá ser demonstrada nos moldes exigidos pelo artigo 255 e parágrafos do RI/STJ.

3. A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que, em sede de execução fiscal, sendo cancelada a inscrição da dívida ativa e já tendo ocorrido a citação do devedor, ainda que sem resposta, a extinção do feito implica a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 153/STJ.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido." (REsp 963782/MG, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ 05/11/08, grifos nossos)

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA SEM A CITAÇÃO DO DEVEDOR. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS PELA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO." (REsp 1052642/RS, 1ª T., Rel. Min. Teori Albimo Zavascki, DJ 30/06/08, grifo nosso)

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. NÃO-CITAÇÃO DO DEVEDOR. DESNECESSIDADE.

1. Tratam os autos de ação de execução fiscal proposta pelo Município de Uruguaiana contra Ilza Couto da Silva objetivando cobrança de IPTU. A sentença extinguiu o processo com resolução de mérito, pelo reconhecimento da ocorrência do prazo prescricional previsto no art. 174, caput, do CTN, por não ter evidenciado nenhum fator interruptivo previsto na legislação tributária, condenando o Município às custas processuais. Aponta o Recorrente para o fundamento de seu recurso especial que: a) a execução foi extinta pela ocorrência da prescrição, onde a executada sequer foi citada e não realizou qualquer despesa processual; b) houve negativa de vigência ao art. 26 c/c o art. 39 da Lei n. 6.830/80, ao se atribuir ao Município o ônus das custas processuais. Não foram ofertadas contra-razões. Decisão da Vice-Presidência do TJRS admitindo o recurso especial.

2. A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que, em sede de execução fiscal, sendo cancelada a inscrição da dívida ativa e já tendo ocorrido a citação do devedor, ainda que sem resposta, a extinção do feito implica a condenação da Fazenda Pública ao pagamento das custas e honorários advocatícios. Aplicação, por analogia, da Súmula n. 153/STJ. Precedentes.

3. No caso ora analisado, a sentença extinguiu o processo com resolução de mérito, pelo reconhecimento e decretação da prescrição de ofício, nos termos do § 5º do art. 219 do CPC, não chegando a ocorrer a citação da executada, pelo que não deve a Fazenda Municipal arcar com as custas processuais.

4.Recurso especial provido." (REsp 1016065/RS, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 16/04/08, grifo nosso)

Quanto à aplicação do Enunciado n° 03, editado pelas Câmaras de Direito Tributário desta Corte, nota-se, de plano, a incompatibilidade do caso em tela com o contido no referido enunciado, cuja redação é a seguinte:

"Ao requerer a extinção da execução fiscal em razão de superveniente cancelamento da dívida ativa por dispensa, anistia ou remissão do crédito tributário, autorizada por lei, a Fazenda Pública faz jus ao beneplácito do artigo 26 da Lei nº. 6.830/80, que a isenta do pagamento de custas processuais."

O Município recorrente cancelou as Certidões de Dívida Ativa em razão de que os imóveis descritos nestas não pertencem à executada, não se tratando, portanto, de dispensa, anistia ou remissão.

Veja-se que a execução fiscal foi proposta em 2004, porém o apelante só se deu conta que cobrava tributos indevidamente da apelada em 2008.

A sentença extinguiu o feito, com resolução do mérito, pela renúncia do crédito em ação a que o apelante equivocadamente deu causa, outra razão pela qual entendo que deverá ele arcar com as despesas processuais.

Em face do exposto, voto pelo não provimento do recurso.

DECISÃO

ACORDAM os Magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, na forma do voto relatado.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores: IDEVAN LOPES (Presidente, sem voto), RUY CUNHA SOBRINHO e VILMA RÉGIA RAMOS DE REZENDE.

Curitiba, 14 de julho de 2009.

DULCE MARIA CECCONI - Relatora.




JURID - Cancelamento da CDA. Desistência da execução fiscal. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Declaratória de inexigibilidade de tributo e repetição. [31/07/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Declaratória de inexigibilidade de tributo e repetição de indébito. TIP. Prescrição quinquenal.
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Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.

Apelação Cível nº 592.469-4

1º Vara Cível da Comarca de Paranavaí

Apelante: Mario Alves e outros

Apelados: Município de Paranavaí

Relator: Péricles Bellusci de Batista Pereira

TRIBUTÁRIO. DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TIP. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. PEDIDO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO.

Para as ações de repetição de indébito, o prazo prescricional é de cinco anos, nos termos do art. 168, I, do Código Tributário Nacional.

Sem a comprovação do pedido administrativo, não se pode constatar se a interrupção do prazo prescricional efetivamente se operou.

Recurso não provido.

Relatório

Trata-se de recurso de apelação interposto em face da sentença de fls.406/411, que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para o fim de declarar a inconstitucionalidade dos artigos 91 a 93 da Lei Municipal nº 2.092/98 e, condenou o Município a restituir as quantias indevidamente pagas pelos autores no período de dezembro de 2001 a dezembro de 2002.

Inconformados Mario Alves e outros apelaram, alegando, em síntese que: a) os documentos de fls. 244 e 245, não impugnado pelas partes, comprovam que o réu foi notificado em 2002 sobre os assuntos discutidos nesta ação, interrompendo a data da prescrição; b) dever ser aplicada a prescrição vintenária.

O apelo foi recebido em ambos os efeitos (v.fl.420), e o Município de Paranavaí apresentou contra-razões de fls.422/424.

Voto

Os apelantes sustentam que aplica-se ao presente caso a prescrição vintenária requerendo, assim, a reforma da sentença para condenar o réu a restituir aos autores as quantias indevidamente pagas nos 20 (vinte) anos anteriores à data constante no documento de fls. 244 e 245.

Entretanto, há que ser reconhecida em favor do Município a incidência da prescrição qüinqüenal para a cobrança dos valores referentes à repetição de indébito.

Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no seguinte sentido: "Com relação à alegada prescrição, verifica-se que em se tratando de prazo para devolução do tributo, este deve obedecer conforme a norma prevista no art. 168, inciso I, do CTN, já que a prescrição se aperfeiçoa em cinco anos, contados da data do pagamento do tributo, eis que com ele se extingue o crédito tributário (Art. 156, I, do CTN). Assim, o direito ao aproveitamento dos créditos restringe-se aos cinco anos anteriores do ajuizamento da presente ação...". (TJPR - 1ª C. Cív. Apelação Cível e Reexame Necessário nº 162716-1, Rel. Des. Waldomiro Namur, in DJ 14.02.2005)

E ainda:

"TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - PERÍODO ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 39 DE 19.12.02 - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INDIVIDUALIZAÇÃO E ESPECIFICIDADE - PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. AFASTADA. COMPROVANTES DE PAGAMENTO. DOCUMENTOS NÃO OBRIGATÓRIOS PARA O RECONHECIMENTO DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA INTERRUPÇÃO À DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO (CPC, ART. 219, § 1º) - PAGAMENTO DE TRIBUTO INDEVIDO. REPETIÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. A remuneração do serviço de iluminação pública não pode se dar através de taxa. Inteligência da súmula nº 670, do STF.

2. Para efeito de reconhecimento do direito de repetição de indébito, em sede cognitiva, a comprovação dos pagamentos não se faz indispensável, quanto mais demonstrado nos autos que a Companhia de Energia Elétrica S/A - Copel vem fazendo a cobrança da taxa de iluminação pública, juntamente com a fatura de energia elétrica. Apenas na fase de liquidação de sentença é que se faz imprescindível a comprovação do pagamento.

3. "A teor do § 1º do art. 219 do CPC, 'a interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação" (STJ, 1ª Turma, AGRESP 492042/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 28.04.2004 p. 229)." (TJPR - 14ª C. Cív. Apelação Cível nº 283142-3, Rel. Des. Maria Mercis Gomes Aniceto, in DJ 23.09.2005) (sem destaque no original)

Assim, o prazo prescricional é de cinco anos, nos termos do art. 168, inc. I, do Código Tribunal Nacional, sendo conveniente destacar que o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do RESP nº 639401, fixou entendimento de que o prazo prescricional sobre o qual incide a ação de repetição de indébito é o qüinqüenal, contado a partir do ajuizamento da demanda:

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1ª SEÇÃO DO STJ, NA APRECIAÇÃO DO ERESP 435.835/SC. (...) 1. A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos..." (STJ - 1ª Turma, RESP nº 639401, Rel. Min. Teori Albino Zavaski, in DJ 30.08.2004, p. 227)

Desse modo, afasto desde logo, o pedido de aplicação da prescrição vintenária ao presente caso, vez que conforme bem explicitado anteriormente, aplicável às ações de repetição de indébito a prescrição qüinqüenal.

Os apelantes aduzem, ainda, que o prazo prescricional se interrompe com a negativa da Copel e do Município em apresentar as certidões que comprovam a data de cada pagamento da taxa de iluminação pública.

Sustentam que pelo teor dos documentos de fls.244 e 245, o réu teve ciência inequívoca dos direitos discutidos na presente ação, interrompendo-se a prescrição nos termos do art. 202 e incisos, do Código Civil.

Pois bem. Em análise aos documentos de fls. 244 e 245, verifica-se que não houve comprovação de que os pedidos administrativos referem-se aos autores da ação da presente ação declaratória de inexigibilidade de tributo e repetição de indébito, especialmente levando-se em conta que na resposta da Copel (v.fl.244) não se tem como aferir de quem era o pedido administrativo e, ainda, no parecer nº 32/2004 do Município de Paranavaí, constam como requerentes João de Deus Cabreira Martins e outros, sendo que João de Deus Cabreira Martins não é parte no presente feito.

Ademais, é importante destacar que os apelantes trouxeram aos autos os documentos de fls. 244 e 245, sem trazer os respectivos pedidos administrativos que pudessem comprovar que os pedidos de informações referiam-se aos pagamentos realizados pelos autores, ora apelantes.

Assim, nota-se que os apelantes não se desincumbiram do ônus probatório quanto a realização do pedido administrativo, nos termos do art. 333, I, do Código de Processo Civil, motivo pelo qual não se pode constatar se a interrupção do prazo prescricional efetivamente se operou.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA PELO JUIZ. INOCORRÊNCIA DE INÉPCIA DA INICIAL. DEMANDA INSTRUÍDA COM EXTRATOS EMITIDOS PELA COPEL. ENUNCIADO Nº 1 DAS CÂMARAS DE DIREITO TRIBUTÁRIO DO TJ/PR. INCONSTITUCIONALIDADE TIP. SÚMULA 670 STF. MÉRITO DO RECURSO NÃO CONHECIDO. ART 518, §1º, CPC. PRESCRIÇÃO. CAUTELAR DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS CONTRA A COPEL NÃO INTERROMPE O PRAZO PRESCRICIONAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO POR MEIO DA CITAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO PEDIDO ADMINISTRATIVO E DAS AÇÕES DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO PROPOSTAS ANTERIORMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAÇÃO DA SUPOSTA INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO.RECURSO 1 CONHECIDO EM PARTE, E DESPROVIDO NA PARTE CONHECIDA. (TJPR - 2ª C.Cível - AC 0577465-0 - Paranavaí - Rel.: Des. Eugenio Achille Grandinetti - Unanime - J. 02.06.2009) (sem destaque no original).

Sendo assim, uma vez que a ação declaratória cumulada com repetição de indébito foi ajuizada em 22/12/2006, acertada foi a decisão de primeiro grau que reconheceu a prescrição parcial dos tributos, condenando o réu a restituir as quantias indevidamente pagas pelos autores no período de dezembro de 2001 à dezembro de 2002.

Decisão

ACORDAM os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Desembargadores Cunha Ribas e Antonio Renato Strapasson.

Curitiba, 14 de julho de 2009

Péricles B. de Batista Pereira
Juiz Relator




JURID - Declaratória de inexigibilidade de tributo e repetição. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Apelações cíveis. Ação anulatória de rescisão de contrato. [31/07/09] - Jurisprudência


Apelações cíveis. Ação anulatória de rescisão de contrato c/c indenização por danos morais e materiais com pedido de tutela antecipada.


Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte - TJRN.

Processo: 2009.002443-0

Julgamento: 28/07/2009

Órgao Julgador: 1ª Câmara Cível

Classe: Apelação Cível

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.002443-0 - 13ª Vara Cível - Natal/RN

Apelante: Unimed Natal - Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico Ltda

Advogados: Jeany Gonçalves da Silva e outros

Apelante: Unimed Uberlândia - Cooperativa Regional de Trabalho Médico Ltda

Advogados: Janaína Félix B. Wanderley e outros

Apelado: Marnia Aguida Cavalcanti

Advogados: Kleber Maciel de Souza e outro

Relator: Juiz Convocado Kennedi de Oliveira Braga

EMENTA: DIREITO CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CANCELAMENTO DE ACORDO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. COOPERATIVAS MÉDICAS APELANTES: UNIMED UBERLÂNDIA E UNIMED NATAL. DANO MORAL PRESUMIDO. DESNECESSIDADE DE PROVA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE TETO PARA AS ASTREINTES. RENITÊNCIA PARA O CUMPRIMENTO DA DECISÃO LIMINAR DE RELIGAMENTO DO PLANO DE SAÚDE DA USUÁRIA RECORRIDA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. SENTENÇA QUE NÃO MERECE REFORMA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos acima referenciados.

ACORDAM os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, à unanimidade, em conhecer e negar provimento aos recursos voluntários, mantendo a sentença hostilizada em todos os seus termos, conforme o voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da 13ª Vara Cível da Comarca de Natal/RN que, nos autos da Ação Anulatória de Rescisão de Contrato c/c Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Tutela Antecipada promovida por Marnia Aguida Cavalcanti, declarou nulo qualquer ato de cancelamento ou rescisão unilateral do contrato de plano de saúde da autora com as rés Unimed Natal e Unimed Uberlândia, devendo ser mantido o status quo em relação à situação de usuária da autora e de sua dependente, condenando, outrossim, as demandadas ora apelantes solidariamente ao pagamento da importância de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) tão-somente a título de danos morais, acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação, e correção monetária pela tabela modelo I da Justiça Federal Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, a partir da prolação da sentença.

Irresignada, a Unimed Natal apelou, arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva para atuar no feito, haja vista não manter qualquer vínculo jurídico com a autora ora apelada, a qual não se reveste da qualidade de usuária da entidade ora recorrente mas sim de operadora diversa, qual seja, a Unimed Uberlândia, pugnando, por conseguinte, pela extinção do processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

Alega que a apelada é usuária de contrato coletivo firmado pela Universidade de Uberlândia com a Unimed Uberlândia, tendo mudado seu domicílio para a cidade de Natal, mas continuando com o vínculo junto àquela operadora de plano de saúde, passando a ser atendida pela Unimed Natal através do sistema de intercâmbio.

Ressalta que em nenhum momento impôs a rescisão do contrato da apelada, mesmo porque juridicamente não pode fazê-lo, uma vez que não é parte da avença.

Afirma que o cancelamento do referido contrato se deu por ato realizado exclusivamente pela Unimed Uberlândia.

No que concerne ao suposto abalo moral, pondera não ter sido causado qualquer constrangimento à apelada que possa ensejar reparação, tendo agido em conformidade com o bom direito, a ética e a boa-fé que devem permear todas as relações contratuais e sociais.

Insta que atuou no estrito exercício regular de seu direito, posto que apenas encerrou o vínculo operacional com a Unimed Uberlândia, respaldada em expressa previsão regimental contida no Manual de Intercâmbio Nacional da Unimed.

Caso seja mantida a condenação em danos morais, postula que seja minorado o quantum indenizatório arbitrado na sentença atacada porquanto configura valor exorbitante diante das circunstâncias do caso concreto.

Requer, por fim, que seja conhecida e provida a presente apelação, reformando a sentença hostilizada, acolhendo a preliminar suscitada, extinguindo o processo sem julgamento de mérito ou caso seja superada a prefacial, que sejam julgadas improcedentes na íntegra as pretensões deduzidas na inicial. No caso de entendimento diverso, pleiteia a reavaliação do valor arbitrado a título de indenização por danos morais, minorando o seu quantum, observando as circunstâncias que norteiam a causa.

A Unimed Uberlândia também apelou, asseverando que não praticou nenhum ato ilícito que pudesse dar azo a qualquer dano à apelada.

Cogita que, se houve dano, este se deu pela atitude da Unimed Natal que, de um momento para outro, alterou a forma como o contrato de prestação de serviços vinha até então sendo exercido.

Argumenta que a conduta da Unimed Natal constitui evidente venire contra factum propium, qual seja, o exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido até então pelo exercente, sendo tal comportamento considerado inadmissível.

Depreende que inexiste tanto na peça inicial quanto na documentação carreada aos autos indício de que tenha causado qualquer dano à recorrida.

Declara que a apelada não se dignou a demonstrar quais as situações vexatórias pelas quais passou concretamente em razão do coerente e correto agir da ora apelante, limitando-se única e tão-somente às alegações ilusórias, não havendo provas de ocorrência de dano moral suscetível de indenização.

Entende ser indevida a verba indenizatória fixada na decisão recorrida, tendo em vista a inexistência de danos, os quais foram lançados apenas com o intuito de produzir enriquecimento sem causa.

Postula pela fixação de um teto para as astreintes, sob pena de tornar o instituto mais vantajoso à parte que a própria procedência da demanda.

Pede que seja revista a verba fixada a título de danos morais, devendo ser esta não superior ao valor atribuído à causa, qual seja, R$ 500,00 (quinhentos reais).

Pugna, por fim, pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja declarada a inexistência de qualquer responsabilidade da Unimed Uberlândia sobre o suposto e alegado dano experimentado pela recorrida, ou, como pedido alternativo, seja fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) a indenização por danos morais e que seja aplicado um severo limite tanto de valor quanto de tempo para as astreintes.

Em contra-razões, a apelada requer que seja negado provimento a ambos os recursos interpostos, a fim de que seja mantida incólume a sentença combatida.

A 16ª Procuradoria de Justiça deixou de opinar no feito por entender ausente o interesse público que justificaria sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

Conheço dos recursos porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade elencados no Direito Processual Civil.

PRELIMINAR DE ILEGITIMDADE PASSIVA SUSCITADA PELA APELANTE UNIMED NATAL

Conforme relatado precedentemente, a entidade recorrente suscita, em sede de preliminar, sua ilegitimidade para compor o pólo passivo da demanda, razão pela qual pugna pela extinção do processo sem julgamento de mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.

Observa-se, contudo, que o motivo apontado pela apelante para sua exclusão da lide, em verdade, trata-se de um dos pontos de irresignação elencados no mérito do recurso, de modo que voto pela transferência de sua análise para quando da apreciação deste.

APELO INTERPOSTO PELA UNIMED NATAL

Pretende a apelante Unimed Natal a reforma da sentença que a condenou à reparação por supostos danos morais sofridos pela autora ora apelada, a qual é usuária de contrato coletivo firmado pela Universidade de Uberlândia com a Unimed Uberlândia, tendo mudado seu domicílio para a cidade de Natal, mas continuando com o vínculo junto àquela operadora de plano de saúde, passando a ser atendida pela Unimed Natal através do sistema de intercâmbio.

De início, cabe analisar a arguição de ilegitimidade passiva para atuar no feito apontada pela recorrente.

Suscita a apelante Unimed Natal carecer de legitimidade para figurar no pólo passivo da demanda, posto ser entidade diversa daquela com a qual a usuária ora apelada, então beneficiária, mantém contrato de assistência médica, devendo, por conseguinte, ser reformada a sentença com a extinção do processo sem julgamento de mérito em relação a Unimed Natal, por carência de ação, de acordo com o art. 267, inciso VI, do CPC.

A Unimed Natal defende ser parte ilegítima para atuar na ação porquanto não mantém qualquer vínculo jurídico com a apelada, a qual usufrui de plano de saúde resultante de contrato firmado entre a Universidade de Uberlândia, da qual é funcionária aposentada, e a Unimed Uberlândia.

Entendo que não merece prosperar tal arguição.

Ocorre que a recorrida possui acordo com a Unimed Uberlândia através da modalidade Extensão Pré-pagamento mediante repasse e, de acordo com o exposto pela Unimed Natal em contestação (fl. 45), a Unimed Uberlândia repassava um valor mensal fixo à ora apelante para que esta efetuasse o atendimento à demandante ora apelada.

Por conseguinte, a Unimed Natal oferecia serviços médicos e hospitalares, obtendo a contraprestação da Unimed Origem, revestindo-se da qualidade de mantenedora do plano de saúde da demandante e de sua genitora, às quais proporcionava atendimento regular.

Não obstante a Unimed Natal entender inexistente o vínculo jurídico com a apelada, convém salientar que sua conduta, ao não mais aceitar o repasse anteriormente levado a efeito, trouxe inafastável prejuízo às usuárias, que deixaram de gozar de atendimento até então realizado sem atropelos.

Urge ressaltar que a parte autora apelada em sua peça vestibular esclarece que "(...) ficou sabendo, por intermédio dos funcionários, que a diretoria local (Natal) tinha decidido pelo cancelamento do seu plano." (fl. 03)

Em seu depoimento de fls. 225/226, a autora ora recorrida afirma "(...) não ter recebido nenhuma correspondência da UNIMED Natal ou da UNIMED Uberlândia informando-a previamente do cancelamento do contrato; que a depoente afirma que ligou para a UNIMED Uberlândia e esta informou que não havia cancelado o seu plano, quem teria cancelado seria a UNIMED Natal; (...)".

Já a depoente Elineide Silva Araújo informou que "(...) a Secretária da Clínica Ame, no dia em que tentou passar a carteirinha da autora e não conseguiu, chegou a ligar para a UNIMED Natal e lhe informaram que o plano de saúde da autora estava cancelado; (…)."

A testemunha Edna Maria Carneiro Cunha por sua vez asseverou que "(...) no final de agosto de 2004 o plano de saúde enviou uma correspondência para a autora informando que o plano estava cancelado, porque estava tendo prejuízos com a autora; (...)".

Destarte, forçoso reconhecer que, se a apelada foi induzida a erro, ao acreditar no cancelamento do seu plano de saúde, tal fato se deu pela conduta da Unimed Natal, que informou à recorrida, através de seus funcionários, acerca da interrupção dos serviços médicos e hospitalares.

Oportuno trazer a lume trechos do Capítulo 7.1 do Manual de Intercâmbio Nacional da Diretoria de Integração Cooperativista Unimed do Brasil, referente à Co-Responsabilidade Transferida - Pré-Pagamento, no qual se verifica a atribuição de responsabilidade à Unimed Destino (Unimed Natal) pelo risco dos atendimentos:

"a) A transferência de Co-Responsabilidade - Pré-Pagamento ocorre sempre que os benefíciários de planos coletivos empresariais residirem fora da área de ação da UNIMED Origem, visto que eles devem, ser transferidos para a UNIMED Destino.

(…)

b) É de inteira responsabilidade da UNIMED Origem a garantia do atendimento perante a Agência Nacional de Saúde Suplementar, bem como o envio mensal do cadastro dos seus benefíciários. A UNIMED Destino assume somente o risco dos atendimentos, tornando-se co-responsável." (grifei)

Ademais, coaduno o entendimento esposado pela magistrada a quo, ao referendar que subsiste vínculo jurídico entre a Unimed Natal e a beneficiária ora recorrida, haja vista o contrato informal de atendimento existente, inclusive com o pagamento da taxa de extensão para usufruto do plano de saúde pela genitora da apelada, devendo ser a cooperativa ora recorrente responsabilizada pelo cancelamento do atendimento da usuária recorrida e sua dependente.

Diante dos fatos ora expendidos, reputo legítima a integração da Unimed Natal no pólo passivo da demanda.

Noutro pórtico, pondera a apelante não ter dado causa a nenhum constrangimento à demandante ora recorrida que pudesse configurar dano moral, vez que agiu em estrito exercício regular de seu direito, encerrando o vínculo operacional com a Unimed Uberlândia, respaldada em expressa previsão regimental contida no Manual de Intercâmbio Nacional da Unimed.

Destaque-se que a atitude da apelante, ao deixar de receber o repasse da Unimed Uberlândia para viabilizar o atendimento da usuária recorrida, trouxe a esta evidente prejuízo, posto que somente tomou ciência do cancelamento do seu plano de saúde no momento em que dele necessitou usufruir, sem que houvesse prévio esclarecimento acerca de tal interrupção, conforme se depreende dos autos.

Assim sendo, considero que a Unimed Natal cometeu ato ilícito pois, ao suspender o acordo exarado com a Unimed Uberlândia, prejudicou a beneficiária ora recorrida e sua dependente, interrompendo os serviços médicos e hospitalares até então por estas utilizados, mormente diante da ausência de anterior comunicação acerca do cancelamento do plano, configurando, por conseguinte, abalo moral suscetível de reparação.

Portanto, resta evidente o nexo de causalidade entre o ato lesante praticado pela Unimed Natal e a lesão sofrida pela apelada, cuja necessidade premente de obter atendimento para exames médicos não foi satisfeita, tendo que suportar o constrangimento do cancelamento do plano de saúde, o qual era sustentado mediante desconto mensal em folha de pagamento, consoante se observa à fls. 14/15, sendo imperativo responsabilizar a cooperativa apelante pelos danos imateriais suportados pela parte lesada.

Entendo que a conduta adotada pela recorrente se enquadra dentre aquelas elencadas no art. 186 do Código Civil, verbis:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

Por conseguinte, reputo que agiu com acerto o Juiz singular ao condenar a entidade apelante a reparar o dano moral sofrido pela recorrida.

Noutro pórtico, pugna a recorrente pela minoração do quantum estipulado a título de danos morais, cogitando que foram arbitrados em montante demasiado elevado para as circunstâncias do caso concreto.

Cotejando os autos, percebe-se que a cooperativa recorrente deixou de cumprir a decisão liminar para reconstituição do liame jurídico entre a apelada e a mantenedora do plano de saúde, sob a alegação de falha no sistema.

Reiteradas ausências de atendimentos redundaram em gastos efetuados pela apelante, um deles chegando ao montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais), conforme se vê à fl. 365, para que fosse efetuado o procedimento cirúrgico de implantação de stents.

Destarte, considero que o valor indenizatório fixado deve ser mantido, haja vista as inúmeras suspensões de atendimentos a que se submeteram a apelante e sua genitora, tendo sido arbitrado a quantia de forma moderada, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de acordo com a situação sócio-econômica da ofendida e da posição financeira do ofensor, atuando, outrossim, o quantum adotado como forma de admoestar o lesante a evitar, futuramente, a prática de ilícitos semelhantes.

Nesse sentido segue a jurisprudência desta corte:

EMENTA: CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. TRANSFERÊNCIA PARA O MÉRITO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES. DANO MORAL CONFIGURADO. PRESENÇA DO LIAME DE CAUSALIDADE. DEVER DE INDENIZAR QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. JUROS MORATÓRIOS. DEVIDOS A TAXA DE 0,5% ATÉ A DATA DE VIGENCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL E 1% A PARTIR DE ENTÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. A PARTIR DA DATA DA SENTENÇA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. PRECEDENTES.

(TJRN - Apelação Cível nº 2008.001042-1 - Rel. Juiz Convocado Virgílio Fernandes de Macedo - Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível - Julg. 29.05.2008)

Ante o exposto, conheço e nego provimento ao apelo interposto pela Unimed Natal, mantendo a sentença hostilizada em todos os seus termos.

APELO INTERPOSTO PELA UNIMED UBERLÂNDIA

Pondera a Unimed Uberlândia que não deve ser responsabilizada por ato ilícito supostamente praticado em desfavor da usuária apelada, asseverando que a Unimed Natal é quem procedeu ao cancelamento do plano de saúde.

Ocorre que a ora apelante não foi diligente em seu procedimento, dado que deixou de comunicar com urgência à usuária recorrida acerca do cancelamento do seu plano de saúde.

Adite-se que, mesmo ciente da falta de cobertura a que estava sujeita sua cliente, agiu de forma desidiosa, porquanto não atuou de forma célere a fim de restabelecer o vínculo jurídico até então existente, de modo a possibilitar que a usuária pudesse ser atendida novamente de maneira satisfatória perante hospitais e clínicas de saúde conveniadas nesta Capital, limitando-se a informar à usuária acerca do cancelamento do plano de saúde, afirmando, em sua correspondência de fl. 20, que "nada podemos fazer, vez que o plano de extensão, está na dependência da outra cidade em acatar a proposta".

Em verdade, as duas cooperativas portaram-se de forma absolutamente reprovável, atribuindo uma a outra reciprocamente a culpa pelo cancelamento do plano de saúde da benefíciária, sem efetivamente procurar pacificar a contenda, contribuindo desta forma para perpetuar o constrangimento suportado pela recorrida e sua genitora que não conseguiam usufruir de seu plano de saúde quando dele necessitavam.

Assim, entendo escorreita a condenação determinada pelo julgador monocrático, atribuída de forma solidária a ambas as cooperativas de prestação de serviços médicos, tendo em vista que a Unimed Uberlândia foi inerte, ao não tomar providências para que o contrato de plano de saúde antes pactuado retornasse a vigorar a contento.

Tal omissão da ora apelante igualmente configura ato ilícito, em sintonia com os ditames do citado art. 186 do Código Civil, subsistindo nexo entre tal desídia e a lesão sofrida pelas usuárias pela interrupção de atendimento, merecendo estas o devido ressarcimento.

Defende, outrossim, a cooperativa apelante a tese de que a usuária recorrida não se dignou a demonstrar quais as situações vexatórias pelas quais passou, limitando-se única e tão-somente às alegações ilusórias, não havendo provas de ocorrência de dano moral suscetível de indenização.

Igualmente não há como convalidar tal postura.

Impende ressaltar que no caso ora em debate o dano moral é presumido, devendo ser observada a comprovação do fato que gerou o constrangimento da usuária e de sua dependente, configurado na omissão da Unimed Uberlândia, conforme já relatado, cuja inércia tolheu a prestação de serviços médicos e hospitalares à apelada e sua genitora.

Trago a lume a seguinte jurisprudência do STJ, que trata do tema em questão:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ENCERRAMENTO DE CONTA-CORRENTE COM QUITAÇÃO DE TODOS OS DÉBITOS PENDENTES. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DA CLIENTE NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAL PRESUMIDO. VALOR DA REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE.

I - O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico.

II - Em casos que tais, o dano é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato e da experiência comum.

III - Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade.

Recurso Especial parcialmente provido.

(STJ - REsp 786239 / SP - Rel. Min. Sidnei Beneti - Órgão Julgador: T3 - Terceira Turma - Julg. 28.04.2009)(grifei)

No que tange ao pleito de minoração do quantum arbitrado a título de danos morais, cogito que não merece prosperar, devendo ser mantido o montante fixado, pelos motivos já elencados quanto da análise do mérito do apelo promovido pela Unimed Natal.

Vindica, outrossim, a cooperativa apelante que seja fixado um teto para as astreintes, sob pena de tornar o instituto mais vantajoso à parte que a própria procedência da demanda.

Conforme decisão de fls. 25/28, foi deferida a tutela antecipada requerida na inicial, determinando que as cooperativas rés ora apelantes providenciassem o religamento do plano de saúde da demandante ora apelada até o julgamento definitivo da ação, tendo sido estipulada uma multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) em caso de descumprimento da decisão.

Decorreu que a referida decisão foi descumprida, acostando a usuária ora recorrida vasta documentação (fls. 364/385) respaldando a ocorrência de tal fato.

Diante da renitência das cooperativas ora apelantes, a julgadora a quo proferiu nova decisão (fls. 386/387), determinando a regularização do atendimento médico-hospitalar da autoras ora apelada, de acordo com a cobertura disposta no contrato, nos exatos termos da decisão anteriormente prolatada, majorando a multa diária, na hipótese de novo descumprimento, para R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Tal decisão foi igualmente descumprida, juntando a parte apelada os documentos de fls. 414/421.

Assim sendo, pode-se inferir que as cooperativas médicas ora recorrentes permaneceram inertes em relação à medida liminar concedida em favor da beneficiária recorrida, não havendo como referendar a tese de estabelecimento de um teto para as astreintes, tendo em vista que a recalcitrância das apelantes em cumprir a tutela antecipada é que deu azo à elevada quantia alcançada a título de multa, de acordo com a planilhas de cálculo apresentadas (fls. 394 e 417).

Oportuno trazer à colação o seguinte aresto deste Colegiado:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR INCIDENTAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO JUDICIAL. SUPOSTA EXORBITÂNCIA DO VALOR ESTIPULADO A TÍTULO DE ASTREINTES. INÉRCIA DO APELANTE EM PROCEDER À EXCLUSÃO DO NOME DO RECORRIDO DOS CADASTROS DO SERASA. MANUTENÇÃO DO QUANTUM CONDENATÓRIO. SENTENÇA MANTIDA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO APELO."

(TJRN - 2009.003333-6 - Rel. Juiz Convocado Ibanez Monteiro - Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível - Julg. 12.05.2009)(grifei)

Por conseguinte, considero que deve ser sustentada a multa diária por descumprimento da decisão liminar, mormente diante do caráter urgente e indispensável do tratamento e conservação da saúde, bem como pelo perfil da apelada e de sua dependente, pessoas já idosas e com vigor físico já debilitado, as quais, por óbvio, necessitam valer-se de atendimento médico com maior frequência.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao apelo interposto pela Unimed Uberlândia, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos.

É como voto.

Natal, 28 de julho de 2009.

Des. Vivaldo Pinheiro
Presidente

Juiz Kennedi Braga (Convocado)
Relator

Dr. Humberto Pires da Cunha
14º Procurador de Justiça




JURID - Apelações cíveis. Ação anulatória de rescisão de contrato. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Homicídio por causa de brincadeiras. [31/07/09] - Jurisprudência


12 anos de prisão para homem que matou por causa de brincadeiras jocosas.
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Autos n° 023.02.004392-1
Ação: Ação Penal - Júri/Júri
Acusado:
José Carlos Félix

Vistos, etc...

A representante do Ministério Público então com atuação junto à Primeira Vara Criminal da Comarca ofereceu denúncia contra José Carlos Félix, já qualificado, dando-o como incurso nas sanções do art. 121, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal, combinado com art. 10 da Lei 9.437/97 e, após regular tramitação do feito, foi pronunciado por infração ao contido no referido dispositivo legal.

Transitada em julgado a decisão, foi oferecido e recebido o respectivo libelo-crime acusatório, que restou devidamente contrariado, sendo adotadas as providências de praxe para a realização do julgamento no dia de hoje.

Abertos os trabalhos, composto o Conselho de Sentença, foram inquiridas cinco testemunhas arroladas pelas partes. Após, o acusado foi interrogado e as partes foram aos debates.

Declarando os jurados estarem aptos ao julgamento, foram redigidos os quesitos e procedida a votação em sala especial.

É o relatório.

DECIDO.

Com relação ao crime de homicídio, considerando que o Conselho de Sentença reconheceu a materialidade e a autoria do crime imputado ao acusado.

Considerando que os senhores jurados não reconheceram a existência de qualquer excludente de ilicitude ou causa de isenção de pena, optando por condená-lo, além do que rejeitaram as teses defensivas do homicídio culposo e a causa de diminuição da pena da embriaguez incompleta, admitindo, outrossim, a qualificadora inicialmente imputada.

Com relação ao porte ilegal de arma de fogo, considerando que os Senhores Jurados reconheceram a materialidade e a autoria do crime imputado ao acusado.

Considerando, finalmente, que o Conselho de Sentença não reconheceu a existência de qualquer excludente de ilicitude ou causa de isenção de pena, optando por condená-lo, fica o acusado José Carlos Félix incurso nas sanções do art. 121, parágrafo 2º, inciso II, do Código Penal, combinado com art. 10 da Lei 9.437/97.

Passo a aplicar a pena.

1) Quanto ao homicídio qualificado.

Analisando as circunstâncias ditas judiciais do art. 59 da referida espécie normativa, observo que a culpabilidade do acusado afigura-se normal à espécie; é primário e não registra antecedentes; sua conduta social não afeta esta fase da dosimetria, assim como não foram produzidos elementos suficientemente reveladores da sua personalidade; o motivo do crime foi reputado pelos jurados como fútil, o que já serve para qualificar o tipo; as circunstâncias do delito não abonam ou agravam a conduta; suas consequências foram as normais da espécie e o comportamento da vítima, finalmente, em nada contribuiu para o ocorrido.

Devidamente sopesadas tais circunstâncias, fixo a pena-base em doze anos de reclusão.

Embora presente a atenuante da confissão espontânea, nesta fase não pode descer a pena abaixo do mínimo legal.

Tendo em vista que durante os debates não foram alegadas pelas partes quaisquer outras circunstâncias legais (CPP, art. 492, inciso I, letra b), e à míngua de quaisquer causas de especial aumento ou diminuição a serem computadas, torno-a definitiva no montante acima especificado, isto é, 12 anos de reclusão.

2) Quanto ao porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Analisando as circunstâncias ditas judiciais do art. 59 da referida espécie normativa, observo que a culpabilidade do acusado afigura-se normal à espécie; é primário e não registra antecedentes; sua conduta social não afeta esta fase da dosimetria, assim como não foram produzidos elementos suficientemente reveladores da sua personalidade; quanto ao motivo do crime alega que andava armado para se proteger, o que não agrava nem abona a sua conduta, neste último caso porque não poderia se furtar de providenciar a atualização do registro bem como a obtenção de porte de arma; as circunstâncias do delito não servem para modificar a pena base; suas consequências foram as normais da espécie e o comportamento da vítima, finalmente, em nada contribuiu para o ocorrido.

Sopesadas tais circunstâncias, como medida necessária e suficiente à reprovação e prevenção da conduta incriminada, fixo-lhe a pena-base em um ano de detenção, e multa no mínimo legal.

Embora presente a atenuante da confissão espontânea, nesta fase não pode descer a pena abaixo do mínimo legal.

Tendo em vista que durante os debates não foram alegadas pelas partes quaisquer outras circunstâncias legais (CPP, art. 492, inciso I, letra b), e à míngua de quaisquer causas de especial aumento ou diminuição a serem computadas, torno-a definitiva no montante acima especificado, isto é, um ano de detenção, e multa no mínimo legal.

Somam-se as penas pelo cúmulo material (artigo 69 do Código Penal), ficando a pena total, somados os crimes, em 12 anos de reclusão e um ano de detenção, mais 10 dias multa, cada dia-multa no valor mínimo legal.

Estabeleço o regime inicialmente fechado para o início do cumprimento da pena (art. 33, parágrafos 1º, a, 2º, a, e 3º, do Código Penal, e artigo 2º, § 1º, Lei 8072/90). O condenado cumprirá inicialmente a pena relativa ao homicídio, com as peculiaridades da execução penal própria dos crimes classificados em lei como hediondos.

Diante do que dispõe o artigo 92, I, "b", do Código Penal, o trânsito em julgado desta condenação acarretará a perda da função pública do réu, já que incompatível o munus público com os crimes nestes autos apurados, não havendo mais condição de confiar ao réu as funções inerentes ao cargo público que até a presente data exerce.

Ante o exposto, tendo em conta a decisão do Conselho de Sentença, julgo procedente a denúncia e, em consequência, condeno José Carlos Félix à pena 12 anos de reclusão e um ano de detenção, mais 10 dias multa, cada dia-multa no valor mínimo legal, em regime inicialmente fechado, por infração ao preceito do art. 121, parágrafo 2º, incisos II, do Código Penal, c/c art. 10 da Lei 9.437/97, ambos na forma do artigo 69 do Código Penal.

Arcará o réu com as custas do processo.

Poderá recorrer em liberdade, já que a superveniência desta sentença não determina qualquer dos requisitos autorizadores do artigo 312 do CPP.

Com o trânsito em julgado, lance-se o seu nome no rol dos culpados, comunique-se à Colenda Corregedoria-Geral da Justiça e ao Juízo Eleitoral e encaminhe-se a documentação necessária à Vara de Execuções Penais.

Ainda, com o trânsito em julgado, voltem conclusos para apreciação da prescrição em relação ao crime de porte de arma de fogo.

Publicada em plenário e intimadas as partes presentes, registre-se.

Florianópolis, 30 de julho de 2009.

Yannick Caubet
Juiz Presidente do Tribunal do Júri



JURID - Homicídio por causa de brincadeiras. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - 17 anos para homem que matou professor. [31/07/09] - Jurisprudência


17 anos para homem que matou professor de Educação Física em Biguaçu.


AUTOS N.° 007.07.002839-3
AÇÃO: Ação Penal - Júri/Júri
Autor: Justiça Pública
Acusado: Robson Josué Noronha


Vistos, etc.

Submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri nesta data, por infração ao artigo 121, § 2º, II e IV - surpresa, do Código Penal e ao artigo 16 da Lei nº 10.826/03, c/c o artigo 69, caput, do Código Penal, Robson Josué Noronha, qualificado nos autos, obteve resposta afirmativa ao dois primeiros quesitos, negativa ao terceiro e ao quarto quesitos e afirmativa ao quinto e ao sexto quesitos da série quanto ao homicídio duplamente qualificado, de modo que os senhores jurados negaram que o réu cometeu o crime sob o domínio de violenta emoção logo em seguida a injusta provocação da vítima e que ele agiu por motivo fútil e com surpresa para a vítima. E em relação à acusação de posse de arma de fogo e munição de uso restrito, o Conselho de Sentença respondeu afirmativamente ao primeiro quesito e negativamente ao segundo quesito, donde, em conseqüência, a condenação também por este delito.

Em assim decidindo os senhores jurados, passo à aplicação das penas.

Relativamente ao homicídio, duplamente qualificado, analisadas as circunstâncias judiciais, tenho que são desfavoráveis ao réu o motivo do crime, dada a sua futilidade, e as circunstâncias do crime, praticado dentro de um ginásio de esportes, durante jogos estudantis, presentes principalmente crianças e adolescentes.

Assim sendo, tomada a qualificadora do motivo fútil como circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 14 anos de reclusão, tido um ano para cada uma das circunstâncias desfavoráveis.

Não há circunstâncias agravantes obrigatórias a considerar (a qualificadora do motivo fútil foi considerada como circunstância judicial), mas a atenuante da confissão espontânea da autoria do crime prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal, em razão do que diminuo a pena-base de um mês.

Inexistindo causas de especial aumento ou diminuição de pena, torno definitiva a pena em 13 anos de onze meses de reclusão.

Quanto à posse de arma de fogo e munição de uso restrito, analisadas as circunstâncias judiciais, sinto que são normais à espécie, exceto quanto às conseqüências deste crime, consistentes na prática de homicídio duplamente qualificado, por isto que fixo a pena-base em três anos e seis meses de reclusão e quarenta dias-multa, cada um igual a um trigésimo do salário mínimo vigente no mês de junho de 2007.

Não ocorrendo circunstâncias agravantes, mas presente a atenuante da confissão espontânea da autoria deste crime, reduzo a pena-base de um mês, tornando-a definitiva em três anos e cinco meses de reclusão e quarenta dias-multa, pois não há causas de especial aumento de diminuição de pena.

Ante o exposto, condeno Robson Josué Noronha à pena de treze anos e onze meses de reclusão por infração ao artigo 121, parágrafo 2º, II e IV, c/c o artigo 65, III, d, ambos do Código Penal, e à pena de três anos e cinco meses de reclusão por infração ao artigo 16 da Lei nº 10.826/03, c/c o artigo 65, III, d, do Código Penal.

Nos termos do artigo 69 do Código Penal, somadas as penas corporais, imponho ao réu o cumprimento de 17 anos e 4 meses de reclusão e 40 dias-multa, cada um no valor apontado acima.

A pena reclusiva deverá ser cumprida em regime fechado, inicialmente, na Penitenciária de São Pedro de Alcântara, e a pena de multa deve ser paga no prazo de 10 dias.

Por outro lado, a título de danos morais sofridos pela família da vítima Adair José Marcon, imponho ao réu o pagamento de, no mínimo, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), ficando a critério dos beneficiários a execução desta sentença neste particular.

Por fim, condeno o réu ao pagamento das custas do processo.

Passada em julgado esta sentença, expeça-se mandado de prisão, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, comunique-se o juízo eleitoral competente, elabore-se a conta da multa e das custas processuais e expeça-se o processo de execução criminal.

O réu está em liberdade provisória e não há, no momento, razão para a sua prisão, de modo que poderá recorrer desta sentença em liberdade.

Publicada em plenário, intimadas as partes, registre-se.

Sala das Sessões do Tribunal do Júri, 10 de julho de 2009.

Jaime Pedro Bunn
JUIZ-PRESIDENTE

Thiago Carriço de Oliveira
PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO

Marco Antônio Vasconcelos Alencar Júnior e Álvaro Alexandre Xavier
Assistentes de Acusação

Isaac Matos Pereira
DEFENSOR

Robson Josué Noronha
ACUSADO



JURID - 17 anos para homem que matou professor. [31/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Reexame necessário de sentença. Ação de obrigação de fazer. [31/07/09] - Jurisprudência


Reexame necessário de sentença. Ação de obrigação de fazer. Sistema Único de Saúde.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO Nº 15053/2009 - CLASSE CNJ - 199 - COMARCA DE SINOP

INTERESSADO: MARCOS ANDRÉ SBRUZZI

INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 15053/2009

Data de Julgamento: 06-7-2009

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE - NECESSIDADE DE LEITO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA (UTI) - DEVER DO ESTADO - SENTENÇA RATIFICADA.

Verificada a necessidade de o cidadão ser internado em Unidade de Terapia Intensiva, o Estado tem o dever constitucional de providenciar tal internamento, mesmo que não haja vagas nas unidades do Sistema Único de Saúde.

INTERESSADO: MARCOS ANDRÉ SBRUZZI

INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sinop - MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 88/2007, julgou procedente o pedido formulado na exordial, a fim de que o Estado de Mato Grosso custeasse de maneira integral, o tratamento de saúde do autor (fls.59/62).

Sem recurso voluntário, os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral de Justiça que opinou pela manutenção da sentença (fls.71/73 TJ-MT).

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

A SRA. DRA. EUNICE HELEMA RODRIGUES DE BARROS

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como anteriormente relatado, trata-se de reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Comarca de Sinop - MT, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 88/2007, julgou procedente o pedido formulado na exordial, a fim de que o Estado de Mato Grosso custeasse de maneira integral, o tratamento de saúde do autor.

Conforme se depreende dos autos o recorrente necessitava de urgente remoção para a UTI - Unidade de Terapia Intensiva, sendo indispensável para o seu tratamento, eis que, havia sofrido acidente automobilístico grave, e via de conseqüência, encontrava-se diagnosticado com um quadro de "traumatismo craniano".

É valido mencionarmos que o Sistema Único de Saúde (SUS), possui uma política pública de atendimento integral ao cidadão, exercida de maneira progressiva pelo Estado. Assim sendo, deve atender as pessoas que dele necessitarem, inclusive com a disponibilização de leitos em UTI, sendo certo que quando destes não dispuser, seja por qual motivo for, a internação na rede privada é medida que se impõe.

Dessa forma, entendo que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado têm se tornado uma atividade indispensável, tanto é assim, que a Constituição Federal de 1988, dispõe em seus artigos 198 e seguintes dentre os Direitos Sociais Fundamentais a serem protegidos pelo Poder Público.

Nesse diapasão, correta encontra-se a sentença, uma vez que ratificou a tutela concedida anteriormente ao requerente, que necessitava com urgência de internação em Unidade de Terapia Intensiva, conforme demonstraram os documentos acostados aos autos.

Nessa esteira de raciocínio, este Sodalício vem decidindo casos semelhantes, senão vejamos:

"AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - INTERNAÇÃO HOSPITALAR - PESSOA NECESSITADA - RISCO DE VIDA - TUTELA ANTECIPADA - FAZENDA PÚBLICA - LEGITIMIDADE PASSIVA - DEVER DO ESTADO DE PROMOVER A SAÚDE - INTELIGÊNCIA DO ART. 273 E §§ DO CPC - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

Demonstrados mediante prova inequívoca os requisitos previstos no art. 273 do Estatuto Processual Brasileiro, é possível a antecipação de tutela contra o Poder Público.

A política da descentralização praticada pelo Governo deu-se somente no sentido de facilitar o trabalho de prevenção e promoção da saúde pública, não afastando a responsabilidade constitucionalmente atribuída ao Estado.

Cumpre ao Estado promover a saúde a todo e qualquer cidadão e o manifesto perigo à incolumidade física daquele enseja o deferimento da medida, obrigando-se a fornecer leito hospitalar à pessoa que não detém condições." (AI n.º 28698/2003, Rel.: Dr. Carlos Alberto Alves d Rocha, j. 29.10.2003).

Portanto, não verifico motivos que dêem ensejo a alteração da sentença, devendo essa, permanecer como lançada em instância de piso.

Posto isso, ratifico a sentença em reexame.

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. EVANDRO STÁBILE, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (Relator), DES. EVANDRO STÁBILE (Revisor) e DES. JURACY PERSIANI (Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICARAM A SENTENÇA REEXAMINADA.

Cuiabá, 06 de julho de 2009.

DESEMBARGADOR EVANDRO STÁBILE - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL

DOUTOR ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO - RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Publicado em 14/07/09




JURID - Reexame necessário de sentença. Ação de obrigação de fazer. [31/07/09] - Jurisprudência