Terceirização. Operador de telemarketing em favor de instituição financeira. Venda de produtos e contratação.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT3ªR
Processo: 00964-2009-001-03-00-4 RO
Data de Publicação: 24/06/2010
Órgão Julgador: Setima Turma
Juiz Relator: Des. Paulo Roberto de Castro
Juiz Revisor: Des. Marcelo Lamego Pertence
Juiz Redator: Des. Marcelo Lamego Pertence
Ver Certidão
RECORRENTES: 1) JEANE PEREIRA MARTINS
2) BANCO BMG S.A.
3) PRESTASERV - PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA.
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO. OPERADOR DE TELEMARKETING EM FAVOR DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. VENDA DE PRODUTOS E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. ILICITUDE. Uma vez constatado que o operador de telemarketing pode liberar créditos pelo sistema que opera, finalizando as operações de concessão de empréstimos e financiamentos, há que se reconhecer que a terceirização envolve atividade-fim da instituição financeira, porque essencial à "coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros" (art. 17 da Lei 4.595/64). Trata-se, portanto, de terceirização ilícita.
RELATÓRIO - Elaborado pelo Exmo. Desembargador Relator
"Da decisão de f. 360/367, que julgou procedentes em parte os pedidos, a autora e ambos os réus recorrem.
A reclamada, em seu apelo de f. 375/383, pugna pelo reconhecimento de vínculo de emprego com o 1o reclamado, Banco BMG. Pretende ainda que seja aplicada a convenção coletiva dos bancários.
Contra-razões ao recurso da autora pelo Banco BMG às f. 390/401.
O Banco réu recorre adesivamente às f. 402/405. Seu pedido de reforma refere-se a: a) multa do artigo 477 da CLT; b) responsabilidade subsidiária pelo pagamento da multa do artigo 477 da CLT.
Contra-razões ao recurso da autora pela 3a reclamada às f. 409/418.
A 3a reclamada, Prestaserv, recorre adesivamente às f. 419/423. Não se conforma com a condenação em relação a: a) reflexos do prêmio REFIN; b) inexistência de diferenças do prêmio REFIN - não deve compor a base de cálculo das horas extras.
Depósito recursal e custas processuais recolhidos - f. 424/425.
Contra-razões pela autora aos recursos dos réus às f. 431/434.
É o relatório."
VOTO
ADMISSIBILIDADE - Elaborado pelo Exmo. Desembargador Relator
"Muito embora a 3a recorrente, Prestaserv, tenha procedido ao devido preparo e não requerido sua exclusão da lide, a condenação dos réus foi subsidiária. Portanto, não se encontram atendidos os termos descritos no item III da Súmula 128 do TST, porque para que o depósito recursal seja aproveitado pelas demais, a condenação há que ser solidária.
Confiram-se os termos da Súmula 128, III, do TST:
'Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide'.
Portanto, conheço do recurso interposto pela autora e pela 3a reclamada, Prestaserv, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Não conheço do recurso adesivo interposto pelo Banco/réu porque deserto."
MÉRITO
RECURSO DA RECLAMANTE
VINCULO DE EMPREGO
"Persiste a recorrente no argumento de existência de fraude na sua contratação pelo 1o réu, por intermédio da 2a reclamada, para burlar direitos trabalhistas.
Apregoa que a despeito dos contratos de fachada firmados, sempre exerceu suas atividades exclusivamente para o banco/réu.
Cita prova oral em prol de sua tese.
Destaca o fato de que findava as operações de crédito com transferência do dinheiro para a conta do cliente, junto ao sistema do próprio banco, com senha por este fornecida.
Nega que suas atividades ficassem limitadas a divulgar, receptar, encaminhar, analisar e cadastrar propostas de financiamento como previsto na Resolução do BACEN.
Sustenta, outrossim, restarem presentes todos os pressupostos caracterizadores do vínculo de emprego, destacando a execução de atividades essenciais ao banco.
Examina-se."
Até aqui, transcreveu-se o voto do Exmo. Desembargador Relator, passando-se à exposição da tese que prevaleceu.
A ilicitude da terceirização de serviços perpetrada pelos réus encontra-se devidamente evidenciada pela prova dos autos.
O 1º réu admite em defesa que os serviços contratados referem-se a:
"encaminhamento de pedidos de empréstimos pessoais e de crédito direto ao consumidor, de pretendentes tomadores de créditos, inclusive com utilização de sua Central de Atendimento (CALL CENTER); de levantamento e cadastramento de dados relativos aos mesmos; cobrança amigável dos créditos." (fl. 129)
No entanto, a prova oral revela que os serviços prestados iam além da mera intermediação de propostas empréstimos e financiamentos. Senão vejamos:
A testemunha Janice Soares dos Reis afirmou que:
"na qualidade de empregada da 2a. e 3a. reclamadas trabalhou apenas atendendo clientes do 1o. reclamado; na qualidade de atendente de telemarketing atuou tanto como atendente receptiva quanto como atendente ativa, vendendo produtos do 1o. reclamado; ao entrar em contato com o clientes se identificava como sendo da parte do 1o. reclamado; oferecia os seguintes produtos do 1o. reclamado: empréstimos, refinanciamento, cartão de crédito, BMG eletro; a reclamante exercia as mesmas atividades que a depoente; no caso dos empréstimos federais e do estado do Rio de Janeiro o atendente de telemarketing era responsável pela liberação do crédito que caia na conta do cliente no mesmo dia, caso a operação fosse realizada até às 16:00 horas, ou no máximo no dia seguinte; no caso dos empréstimos relativos ao INSS era enviada uma proposta para a residência do cliente, e só após a assinatura do contrato e devolução do mesmo eram liberados os valores; no mesmo dia da ligação e adesão ao contrato, era informado o número do protocolo; [...] dentro do limite operacional que lhe era concedido o atendente de telemarketing tinha autonomia para liberar ou não os empréstimos; [...] uma vez atingidas as metas as equipes recebiam prêmios concedidos diretamente pelo 1o. reclamado; [...] os atendentes de telemarketing tinham autonomia para realizar estornos de empréstimos; eram estabelecidas metas mas o não cumprimento não ensejava punições; acredita que o limite de crédito concedido aos atendentes de telemarketing eram estabelecidos pelo 1o. reclamado; o cálculo sobre o limite de crédito do cliente eram feitos pelas operadoras de telemarketing; havia uma tabela preestabelecida com os limites de empréstimos a serem concedidos dependendo do convênio ao qual pertencia o cliente, da idade deste, dos rendimentos, etc.; [...] o dinheiro era liberado para o cliente mediante transação eletrônica; a transferência do dinheiro era feito diretamente pelo 1o. reclamado; a única análise de crédito feita pelas atendentes de telemarketing diz respeito a consulta no cadastro do cliente junto ao INSS; [...]; tinha acesso a plataforma de negócios do 1o. reclamado e através desta conseguia verificar se havia empréstimos negados, solicitações canceladas, informações divergentes e inconsistências; [...] no caso de estornos o atendente de telemarketing apenas fazia a solicitação e aguardava a resposta do 1o. reclamado; às vezes o retorno do 1o. reclamado era imediato outras não; uma vez preenchidos os requisitos para concessão do empréstimo a depoente não poderia negar o empréstimo." (fls. 349/351, grifo nosso)
O depoimento da testemunha Lucimar Lopes de Castro Veiga, embora divergente em alguns pontos do depoimento acima, confirma que a contratação de alguns serviços era formalizada pelo próprio atendente, cabendo ao Banco-réu apenas adimplir com a obrigação contratada (transferir o crédito contratado), bem como confirma a ingerência do Banco no modo de prestação dos serviços. É o que se vê dos seguintes trechos:
"o atendente de telemarketing de posse dos dados do cliente realiza a proposta de empréstimo ou refinanciamento; no caso do empréstimo apenas após a assinatura do contrato pelo cliente e envio para o 1o. reclamado, os valores são liberados; no caso de refinanciamento, como já existem dados cadastrais no sistema, a proposta é formalizada durante o atendimento, sendo solicitado o prazo de até 48 horas para a entrega do dinheiro; o dinheiro só é entregue após a conferência pelo 1o. reclamado dos dados cadastrais recentes; [...] o 1o. reclamado confere dados como idade do cliente, margem para consignação de empréstimos, endereço, conta em que o depósito será feito, etc.; o sistema operacional já trás (sic) estabelecidos os limites para concessão de empréstimos aos clientes, não tendo a atendente de telemarketing autonomia para modificá-los; nunca fez estornos, mas sabe que os atendentes de telemarketing fazem apenas a solicitação; [...] a atendente de telemarketing finaliza a operação, mas o dinheiro somente é liberado pelo 1o. reclamado; o sistema operacional utilizado é do 1o. reclamado; atendentes de telemarketing entram em contato com o cliente e informam que estão a serviço do 1o. reclamado; [...] o número de parcelas para pagamento dos empréstimos era definido por parâmetros definidos pelo sistema do 1o. reclamado; o mesmo ocorria com os valores máximos a serem fornecidos aos clientes; ao final da ligação era repassado ao cliente o numero de protocolo de adesão." (fls. 357/352, grifo nosso)
Reitera-se ser inegável que o Banco, por meio do sistema que a autora operava, controlava os parâmetros a serem seguidos pelos atendentes na formalização de propostas de créditos, seja quanto a limites de crédito, forma de parcelamento, idade, entre outros, dirigindo, de forma direta, o modo de prestação dos serviços.
A declaração da autora de que estava subordinada às duas últimas rés, decorre, apenas, do fato de atuarem como intermediárias da mão de obra e, portanto, serem quem de fato dava ordens à autora, não descaracterizando a subordinação direta ao 1º réu, como se esclareceu acima. As prestadoras de serviço atuavam como meras mandatárias do tomador, apenas gerenciando o pessoal vinculado ao contrato de prestação de serviço, que como se verá era ilícito.
Além disso, segundo a testemunha da 3ª ré, os atendentes finalizavam a operação, ou seja, não apenas intermediavam a negociação, cabendo ao Banco-réu apenas fiscalizar se os critérios de concessão de crédito haviam sido seguidos e adimplir com suas obrigações no contrato celebrado.
O fato de algumas espécies de contrato serem enviadas aos clientes para assinatura é mera questão de formalidade, pois quem negocia, segundo as instruções do Banco, as condições daquele pacto é o próprio atendente de telemarketing, ultrapassando suas atribuições à mera captação de cliente e intermediação.
Assim sendo, há que se reconhecer que as atribuições da autora era essenciais à "coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros" (art. 17 da Lei 4.595/64), abrangendo a terceirização atividade-fim do 1º réu.
Registra-se, por outro lado, que o Banco Central não tem competência para editar normas de direito do trabalho, ou seja, não pode autorizar de forma geral e abstrata a terceirização de serviços bancários, nem definir quais atividades se caracterizam como meio ou fim.
Destarte, é evidente a ilicitude da terceirização, nos termos da Súmula 331 do TST, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, por todo o período dos contratos firmados com a 2ª e 3ª rés, ou seja, de 11/11/2006 a 20/12/2008).
Nesse compasso, a autora enquadra-se na categoria dos bancários, sendo-lhe devidos todos os benefícios da categoria, inclusive, quanto ao piso salarial previsto em convenção coletiva.
Diante da ilicitude da terceirização perpetrada, as rés respondem de forma solidária pelas obrigações de pagar aqui fixadas, nos termos do art. 9º da CLT e art. 942 do CC/02.
Portanto, deu-se provimento ao recurso da autora, para condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de diferenças salariais, com base no piso da categoria dos bancários, e reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras, FGTS e multa de 40%; PLR, nos termos das convenções coletivas dos bancários; indenização correspondente ao auxílio refeição e auxílio cesta alimentação; indenização adicional, prevista na cláusula 48 da CCT dos bancários.
A participação nos lucros e resultados e os benefícios do auxílio refeição e auxílio cesta alimentação não possuem natureza salarial, razão pela qual não faz jus a autora aos reflexos pretendidos.
Ademais, uma vez que a autora prestou serviços no curso do aviso prévio, não se há falar em reflexos das diferenças salariais nessa parcela, pois as diferenças salariais abrangerão o período correspondente.
Por razões de ordem pública, condenou-se o 1º réu, no prazo de 2 dias da intimação específica, a proceder à anotação da CTPS, fazendo constar admissão em 11/11/2006, saída em 20/12/2008, evolução salarial, conforme padrão ora reconhecido, tudo sob pena de multa diária, no importe de R$100,00, limitada ao valor do último salário da autora, a ser revertida em favor desta. Para tanto, deverá a autora apresentar sua CTPS à Secretaria da Vara, no prazo de 2 dias da ciência do trânsito em julgado.
Vencido o Exmo. Des. Relator, que negava provimento ao recurso.
RECURSO DA 3A RECLAMADA
REFLEXOS DO PRÊMIO REFIN / BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS - Elaborado pelo Exmo. Desembargador Relator
"A recorrente refuta a integração ao salário da verba intitulada prêmio REFIN.
Insiste em afirmar que o pagamento da verba deu-se por liberalidade e por serem pagos eventualmente.
Pondera, ainda, que mesmo não possuindo natureza salarial, teria procedido ao pagamento dos reflexos por mera liberalidade, razão pela qual nada seria devido a tal título.
Ataca o acolhimento de reflexos da mencionada verba sobre os repousos semanais remunerados e destes sobre as demais verbas. Alega que tal procedimento traduz em bis in idem.
Por derradeiro, requer sua exclusão da base de cálculo das horas extras, alegando mais uma vez o pagamento eventual e por liberalidade apenas.
Sem razão.
Segundo revelam as fichas financeiras anexas às f. 206/209 claramente constata-se o pagamento habitual de "prêmios refin" (prêmios de refinanciamento) à autora.
Referida verba decorre do alcance de metas das campanhas implementadas pelas empresas reclamadas, o que veio, inclusive, seguramente comprovado pela prova oral. Portanto tal circunstância vem tão somente ratificar o entendimento adotado na origem ao declarar a natureza salarial da parcela, nos termos do artigo 457 da CLT. Mesmo porque não há falar em liberalidade em um contrato de trabalho oneroso.
Constituindo-se verba de caráter salarial os valores pagos a título de "prêmios de refinanciamento" ou "prêmios refin", correta a v. sentença ao determinar a integração da respectiva parcela ao salário da reclamante, com reflexos nos RSR's, e com estes, em aviso prévio, férias + 1/3, 13o salários e FGTS + 40%.
Na medida em que o obreiro tem seu salário majorado, o valor do seu salário dia aumenta e da mesma forma os repousos semanais remunerados, portanto, apurado esse valor mensal (certamente acrescidos dos repousos que se encontram inseridos nos 30 dias do mês), é a partir daí que se calculam os reflexos nas verbas de 13o salário, FGTS + 40% e aviso prévio.
Dada a habitualidade e natureza salarial da verba paga a título de reflexos das horas extras nos RSR's, também deverá incidir nas demais verbas, como deferido. A vingar o contrário, seria favorecer erroneamente o empregador, por se tratar de um pagamento habitual.
Afasta-se, assim, a alegação de bis in idem no procedimento para cálculo dos reflexos dos prêmios nas demais verbas trabalhistas, até porque este, na verdade, obedece aos ditames legais.
Saliente-se, ainda, ao contrário do alegado, não ter havido pagamento dos reflexos. A amostragem indicada pela v. decisão de 1o grau, relativa ao mês de julho de 2007 (f.206), claramente evidencia o pagamento de horas extras sem a integração da verba.
Por fim, cumpre apenas acrescentar, que em se tratando de salário, tal parcela, indiscutivelmente, deve compor a base de cálculo das horas extras (Súmula 264/TST).
Nego provimento."
MULTA DO ARTIGO 477
"Nega a recorrente o descumprimento do prazo previsto no parágrafo 6o do artigo 477 da CLT para pagamento das verbas rescisórias, o que afirma comprovar segundo documento de f. 214.
Argumenta que a homologação realizada fora do prazo não chancela o pagamento da multa, em razão de o atraso ter se dado exclusivamente em virtude de recesso de final de ano.
Sem razão.
Em conformidade com o TRCT de f. 211, a autora foi dispensada em 20/12/2008, com aviso prévio trabalhado.
É certo que segundo o mesmo documento a homologação do acerto rescisório somente ocorreu em 10/01/2009."
Até aqui, transcreveu-se o voto do Exmo. Desembargador Relator, passando-se à exposição da tese que prevaleceu.
A quitação rescisória constitui ato complexo que envolve não só o pagamento do valor devido a título de rescisão contratual, como também a satisfação das obrigações de fazer, consistentes na entrega das guias TRCT e CD/SD, através das quais o trabalhador poderá sacar os valores depositados em sua conta vinculada, habilitando-se, ainda, ao seguro-desemprego.
Assim, uma vez demonstrado nos autos que a homologação do acerto se deu fora do prazo previsto no art. 477, § 6°, da CLT, atrasando a entrega das guias respectivas e, consequentemente, impedindo que a empregada tivesse acesso ao FGTS e ao seguro-desemprego, tem-se por devida a multa que prevê o correlato parágrafo 8°.
Destarte, negou-se provimento.
CONCLUSÃO
Conhecidos os recursos interpostos pela autora e pela 3a reclamada, Prestaserv. Não conhecido o recurso adesivo interposto pelo Banco/réu, porque deserto.
Recurso da autora provido parcialmente para condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de: diferenças salariais, com base no piso da categoria dos bancários, e reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras, FGTS e multa de 40%; PLR, nos termos das convenções coletivas dos bancários; indenização correspondente ao auxílio refeição e auxílio cesta alimentação; indenização adicional, prevista na cláusula 48 da CCT dos bancários; bem como condenar o 1º réu, no prazo de 2 dias da intimação específica, a proceder à anotação da CTPS, fazendo constar admissão em 11/11/2006, saída em 20/12/2008, evolução salarial, conforme padrão ora reconhecido, tudo sob pena de multa diária, no importe de R$100,00, limitada ao valor do último salário da autora, a ser revertida em favor desta. Para tanto, deverá a autora apresentar sua CTPS à Secretaria da Vara, no prazo de 2 dias da ciência do trânsito em julgado. Vencido o Exmo. Des. Relator, que negava provimento ao recurso da autora.
Recurso da 3a ré desprovido. Vencido o Exmo. Desembargador Relator em relação à multa do art. 477 da CLT.
Declarou-se, para fins do art. 832 da CLT, que as diferenças salariais e reflexos em 13ºs salários e férias usufruídas com 1/3 possuem natureza salarial.
Majorou-se o valor da condenação para R$15.000,00, com custas residuais de R$200,00, pelos réus.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da Egrégia 7ª Turma, unanimemente, conheceu dos recursos interpostos pela autora e pela 3ª Reclamada, Prestaserv. Sem divergência, não conheceu do recurso adesivo interposto pelo Banco/réu, porque deserto. Por maioria de votos, deu provimento ao recurso da autora para condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de: diferenças salariais, com base no piso da categoria dos bancários, e reflexos em 13ºs salários, férias com 1/3, horas extras, FGTS e multa de 40%; PLR, nos termos das convenções coletivas dos bancários; indenização correspondente ao auxílio refeição e auxílio cesta alimentação; indenização adicional, prevista na cláusula 48 da CCT dos bancários; bem como condenar o 1º réu, no prazo de 2 dias da intimação específica, a proceder à anotação da CTPS, fazendo constar admissão em 11/11/2006, saída em 20/12/2008, evolução salarial, conforme padrão ora reconhecido, tudo sob pena de multa diária, no importe de R$100,00, limitada ao valor do último salário da autora, a ser revertida em favor desta. Para tanto, deverá a autora apresentar sua CTPS à Secretaria da Vara, no prazo de 2 dias da ciência do trânsito em julgado; e negou provimento ao recurso da 3ª ré, mantendo a condenação ao pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT. Vencido o Exmo. Des. Relator, em ambos os recursos.
Belo Horizonte, 10 de junho de 2010.
MARCELO LAMEGO PERTENCE
DESEMBARGADOR REDATOR
MLP/PVNCO
JURID - Terceirização. Operador de telemarketing. [25/06/10] - Jurisprudência
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