Nomeação de candidata aprovada em concurso público. Preterição na ordem classificatória.
Supremo Tribunal Federal - STF.
DJe nº 186 Divulgação 01/10/2009 Publicação 02/10/2009 Ementário nº 2376 -1
TRIBUNAL PLENO
RECLAMAÇÃO 4.879-9 CEARÁ
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
RECLAMANTE(S): ESTADO DO CEARÁ
ADVOGADO(A/S): PGE-CE - DÉBORA AGUIAR DA SILVA
RECLAMADO(A/S): RELATORA DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.0026.9621-5/0 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ
INTERESSADO(A/S): MARIA ANDREZA MAURÍCIO COSTA
ADVOGADO(A/S): FRANCISCA DESINHA LEITE DE OLIVEIRA
RECLAMAÇÃO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 4/DF. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE.
1. O pedido de nomeação e posse em cargo público, decorrente de preterição na ordem de classificação dos aprovados em concurso público, não se confunde com o pagamento de vencimentos, que é mera conseqüência lógica da investidura no cargo para o qual concorreu.
2. Aplicação da súmula 15 deste Supremo Tribunal Federal: "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".
3. As consequências decorrentes do ato de nomeação da Interessada não evidenciam desrespeito à decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF. Precedentes.
4. Reclamação julgada improcedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Tribunal Pleno, sob a Presidência do ministro Gilmar Mendes, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, à unanimidade, em julgar improcedente a reclamação, nos termos do voto da Relatora. Ausentes, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie e os ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito.
Brasília, 20 de maio de 2009.
Ministra CARMEN LÚCIA - Relatora
RELATÓRIO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. Reclamação, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado do Ceará, em 3.1.2007, contra decisão proferida pela Relatora do Mandado de Segurança n. 2006.0026.9621-5/0, em curso no Tribunal de Justiça do Ceará, no qual se teria descumprido decisão deste Supremo Tribunal Federal exarada na Medida Cautelar da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4.
O caso
2. Em 31.5.2005, Maria Andreza Maurício Costa e outro impetraram o Mandado de Segurança n. 2005.0011.6653-2/0, no Tribunal de Justiça do Ceará, requerendo liminar que lhes assegurassem a participação no Curso de Formação Profissional para o Cargo de Inspetor de Polícia Civil do Estado do Ceará, quinta e última etapa do concurso público, o que foi deferido pelo Desembargador Relator da Ação (fls. 114-115).
Aprovada no curso de formação, a Impetrante obteve a nota final 217,55 e a 438ª colocação no certame, conforme Edital n. 35 de 2.6.2006, homologado pelo Edital 36, de 5.5.2006.
Em 21.11.2006, a Impetrante, ora Interessada, entrou com novo Mandado de Segurança n. 2006.0026.9621-5/0, dessa vez insurgindo-se contra suposta omissão do Governador do Ceará, do Secretário da Administração do Ceará e do Secretário da Segurança Pública e Defesa Social do Ceará (fls. 12-16), que teriam deixado de nomeá-la Inspetora de Polícia Civil de Primeira Classe do Estado do Ceará, cargo para o qual teria sido aprovada mediante concurso público, conforme edital n. 010/2002-SEAD/SSPDC, de 25.10.2002.
Naquela ação, asseverou que "todos os candidatos excedentes que concluíram o curso de Formação sem ser reprovados nas etapas do certame" (fl. 13) foram nomeados, sem que ela estivesse entre aqueles.
Em 28.11.2006, entendendo evidenciada a preterição na ordem de convocação dos aprovados, a Desembargadora Relatora do Mandado de Segurança n. 2006.0026.9621-5/0 deferiu a liminar requerida e determinou "às autoridades impetradas que proced[essem] à convocação da Impetrante e a sua nomeação no cargo de inspetor de Polícia Civil de 1ª Classe" (fl. 82).
3. É contra essa decisão que o Estado do Ceará ajuíza a presente Reclamação.
Sustenta o Reclamante que a decisão liminar que deferiu a imediata nomeação da Impetrante, "inclusive com remuneração, consectário lógico do ato, [iria] absolutamente de encontro ao entendimento desta Corte Constitucional firmado quando do julgamento da ADC nº 04/DF" (fl. 6, grifos no original).
Acrescenta que a decisão proferida na Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF deveria ser aplicada "a toda decisão antecipatória que reclassifique ou equipare servidores públicos, conceda aumento, estenda vantagens, ou que ordene o pagamento de vencimentos, seja medida liminar em mandado de segurança (Lei nº 4.348164 e Lei nº 5.021166), seja medida liminar no procedimento cautelar ou em outras ações de natureza cautelar ou preventiva (Lei nº 8.437/92), ou seja ainda a tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil (Lei nº 9.494/97)" (fl. 7, grifos no original)
Enfatiza que "a concessão da medida liminar atacada, longe de significar um mero retorno a um pretenso status quo ante, importará em pagamento de remuneração a pessoas que não percebiam vencimentos da Administração, porque nunca foram aprovadas em concurso público de provas e títulos, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição da República" (fl. 8, grifos no original).
Requer, liminarmente, a suspensão da decisão reclamada, "com a imediata cessação de seus efeitos, como forma de preservar a autoridade da decisão proferida nos autos da ADC nº 4/DF" (fl. 9). No mérito, pede a confirmação da concessão da medida liminar pleiteada.
4. Em 9.2.2007, deferi a medida liminar requerida (fls. 160-167).
5. Em 12.2.2007, a Reclamada informou que teria aplicado a Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não teria ocorrido "desrespeito ao deliberado no Egrégio STF, quando da votação da ADC n. 4" (fl. 175).
6. Em 13.8.2007, o Procurador-Geral da República opinou pela procedência da presente Reclamação (fls. 179-181).
É o relatório
VOTO
A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA - (Relatora):
1. O que se põe em foco, inicialmente, na presente Reclamação é se seria possível, juridicamente, valer-se a Reclamante desse instituto para questionar autoridade de decisão deste Supremo Tribunal, que, ao menos em princípio, não teria sido observada pela Reclamada.
Para tanto, há de se considerar se o seu objeto é, efetivamente, e como pretende o Reclamante, a autoridade da decisão poferida por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF.
2. Na assentada de 11.2.1998, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4-MC/DF, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu:
"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1. Dispõe o artigo 1 º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: 'Art. 1º . Aplica-se à tutela antecipada prevista nos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e artigo 7º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, no artigo 1º e seu parágrafo quarto da Lei nº 5.021, de 09 de junho de 1966, e nos artigos 1º, 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.' 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública, argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o [Superior Tribunal de Justiça] - a têm indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3. Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do artigo 102 da C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: [Ação Declaratória de Constitucional idade] n 1. artigo 265, IV, do Código de Processo civil. 4. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos termos do artigo 102, parágrafo segundo , da [Constituição da República]. 5. Ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do [Supremo Tribunal Federal]: RTJ-76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na arguição de constitucionalidade, constante da inicial ('fumus boni iuris'). Precedente: [Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade] n. 1.576-1. 7. Está igualmente atendido requisito do 'periculum in mora', em face da alta conveniência da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de grande número de servidores e até o pagamento imediato de diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo artigo 100 da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, 'ex nunc', e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente 'ex nunc', os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido" (DJ 21.5.1999, grifos nossos)
3. Tem-se na decisão reclamada, proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 2006.0026.9621-5/0:
"Finalmente, a par das considerações acerca do deferimento de liminares contra a Fazenda Pública, deve-se ressaltar que não incide ao caso a Lei n. 4.348164, visto que toda e qualquer norma que encerra exceção deve ser interpretada de forma restritiva e a referida legislação que veda a concessão de liminar contra a Fazenda Pública apenas versa sobre vencimentos e vantagens de servidores públicos, questão indiscutivelmente distinta da ora apreciada.
Por tais razões DEFIRO a liminar pleiteada nos termos do pedido, determinando às autoridades impetradas que procedam a convocação da impetrante e a sua nomeação no cargo de Inspetor de Polícia civil de 1ª Classe" (fl. 82, grifos no original).
4. Como salientei na apreciação da liminar requerida nesta Reclamação, o seu ponto central está em saber se determinação judicial de se proceder à nomeação da Impetrante, ora Interessada, no cargo de "Inspetor de Polícia Civil de 1ª Classe" (fl. 82), configuraria forma de, obrigando o Estado a efetuar o pagamento dos vencimentos da Impetrante, descumprimento do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ação-paradigma.
5. Em 23.11.2005, ao apreciar a medida liminar requerida nos autos da Reclamação 3.662/DF, o eminente Ministro Celso de Mello assim interpretou os limites da decisão proferida nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4-MC/DF:
"O exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidencia que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não pode deferi-la nas hipóteses que importem em: (a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas.
Daí a correta observação feita por SERGIO SAHIONE FADEL ('Antecipação da Tutela no Processo Cívil', p. 85 e 87, item n. 25.1, 1998, Dialética), em lição na qual - após destacar que as restrições legais ao deferimento da tutela antecipatória apenas enfatizam o fato 'de ser inquestionável o seu cabimento' contra o Poder Público (pois, 'caso contrário, não haveria necessidade de a norma legal restringir o que estaria explicitamente proibido ou vedado,) - assinala que as limitações impostas pela Lei nº 9.494/97 (artigo 1º) apenas alcançam as ações, propostas contra a Fazenda Pública, que impliquem 'pagamentos a servidores públicos com a incorporação, em folha de pagamento, de vantagens funcionais vencidas, equiparações salariais ou reclassificações'.
O caso versado nos presentes autos revela situação, que, precisamente por se enquadrar em hipótese elencada no artigo 1º da Lei n º 9.494/97, autoriza a utilização da via processual da reclamação" (DJ 7.12.2006, grifos no original).
Nesse sentido: Rcl 1.128/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 2.5.2003; Rcl 1.817/RN, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 7.2.2003; Rcl 2.024/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJ 7.2.2003; Rcl 996/MS, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 31.10.2002; Rcl 1.755/RN, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 6.9.2002; Rcl 1.769-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Redatora para o acórdão Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 24.5.2002; Rcl 4.884/RS, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 28.2.2007; Rcl 916/SP, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 6.10.2004; Rcl 804/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 6.10.2004; Rcl 1.625/ES, Rel. Min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 4.10.2004; Rcl 2.005/MS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 30.4.2004; Rcl 1.765/RN, Rel. Min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 30.4.2004; e Rcl 2.017-MC/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, decisão monocrática, DJ 18.3.2002.
6. O dispositivo da decisão reclamada cuida, contudo, de situação diversa. A nomeação da Interessada no cargo de Inspetora de Polícia Civil do Ceará - postulação por ela feita na ação na qual se deu a decisão judicial aqui questionada -, garantindo-lhe o direito de ser empossada, deu-se para superar a preterição comprovada pela ora Interessada da ordem classificatória dos aprovados no concurso público no qual ela lograra êxito. Esses os termos postos na decisão reclamada, que, assim, atendeu à legislação vigente, ao direito do aprovado em concurso público a não ser preterido no seu direito quando o ente público promover as nomeações, que apenas podem ser levadas a efeito em estrita observância da ordem classificatória.
Qualquer trabalho há de ser remunerado. O exercício do cargo público acarreta, como é certo, essa consequência. Mas não foi para determinar tal pagamento que se deu a decisão, mas para se resguardar o direito da Interessada, tal como entendeu comprovado a autoridade judicial reclamada.
Cumpriu-se, na espécie, o que se contém na súmula n. 15, deste Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação".
7. É certo que, como consignei em outra ocasião, "provido o cargo pela nomeação (...), tem-se o passo subsequente necessário ao aperfeiçoamento do processo, que é a investidura do agente no cargo para o qual foi nomeado. (...) É com a investidura, materializada administrativamente pela posse, que se estabelece a relação jurídico-administrativa do agente com a entidade competente pela conjugação expressa da vontade das duas partes que a compõem. (...) Com a posse deflagra-se o direito-dever ao exercício das funções inerentes ao cargo no qual se investiu o agente (...) [e] o início do exercício marca, temporalmente, a situação funcional do servidor para a aquisição de direitos e a garantia de deveres e responsabilidades que passam a lhe ser imputados" (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Principies constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 226-230)
Nem por isso toda decisão proferida no sentido de se determinar a nomeação - que, no caso em foco, dá-se como consequência do dever do ente público a não desatender a ordem classificatória dos aprovados em certame público levado a efeito - significa descumprir o que decidido por este Supremo Tribunal Federal.
Não determinou o juízo reclamado o pagamento de vencimentos em medida cautelar proferida contra a Fazenda Pública. Determinou, segundo consta dos autos, tão somente que cumpra o Reclamante a determinação constitucional de respeitar a ordem classificatória do concurso público (artigo 37, inc. IV, da Constituição brasileira) como chamamento da Interessada antes de outros aprovados em situação posterior a sua.
8. Fosse possível tomar-se como válidas as assertivas do Reclamante e ter-se-ia, então, sempre, que os entes públicos teriam aberto uma via pela qual poderiam descumprir a norma constitucional sem que ao Poder Judiciário estivesse garantido o dever de acudir o ofendido, deixando-se a prevalência da afronta constitucional até o julgamento final da ação, o que não é juridicamente aceitável no sistema vigente.
9. É certo que a beneficiária da decisão reclamada, tão logo nomeada, passará a titularizar direito à investidura no cargo, e, por conseguinte, com sua entrada em exercício, a ela será assegurado o direito à percepção dos vencimentos e das vantagens inerentes ao cargo de Inspetor da Polícia Civil de Primeira Classe do Ceará.
Mas tanto não significa que as conseqüências decorrentes do ato de nomeação evidenciem desrespeito à decisão proferida nos autos da Medida Cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4/DF, porque promoveu, como resultado final daquele pleito, a outorga de vencimentos à Impetrante.
10. Na espécie dos autos, não se vislumbra qualquer das situações tão bem aclaradas pelo eminente Ministro Celso de Mello, na Reclamação n. 3.662/DF, pois a decisão reclamada não tem como objeto específico "(a) reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; (c) outorga ou acréscimo de vencimentos; (d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou (e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que tal ação diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas".
Daí porque não há de ser tido como precedentes válidos à espécie os casos em que, objetivando reclassificação ou equiparação de servidores públicos, concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias, outorga ou acréscimo de vencimento ou pagamento de vencimentos foram julgadas procedentes por este Supremo Tribunal algumas reclamações.
Se tanto fosse possível, estar-se-ia admitindo que o cumprimento daquela norma infraconstitucional (a de n. 9.494/97), em interpretação extensiva, estaria não apenas a acanhar o exercício da competência constitucional deste Supremo Tribunal Federal (para fazer valer a regra do artigo 37, inc. II, da Constituição), como, ainda, deixar que eventual transgressão a ela prevalecesse mesmo quando os interessados batessem as portas do Poder Judiciário, o qual estaria, então, de mãos atadas sem poder garantir o direito do aprovado em concurso público e que tivesse comprovada a ruptura da ordem classificatória, tal como, segundo informa a magistrada reclamada, teria ocorrido na espécie vertente.
11. Pelo exposto, voto no sentido de julgar improcedente a presente Reclamação, cassando a liminar anteriormente deferida.
EXTRATO DE ATA
RECLAMAÇÃO 4.879-9
PROCED.: CEARÁ
RELATORA: MIN. CARMEN LÚCIA
RECLTE.(S): ESTADO DO CEARÁ
ADV.(A/S): PGE-CE - DÉBORA AGUIAR DA SILVA
RECLDO.(A/S): RELATORA DO MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.0026.9621-5/0 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ
INTDO.(A/S): MARIA ANDREIA MAURÍCIO COSTA
ADV.(A/S): FRANCISCA DESINHA LEITE DE OLIVEIRA
Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, julgou improcedente a reclamação. Ausentes, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie e os Senhores ministros Joaquim Barbosa e Menezes Direito. Plenário, 20.05.2009.
Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Presentes à sessão os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Cezar Peluso, Carlos Britto, Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia.
Procurador-Geral da República, Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza.
Luiz Tomimatsu - Secretário
JURID - Nomeação de candidata aprovada em concurso público. [09/11/09] - Jurisprudência
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