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segunda-feira, 9 de novembro de 2009

JURID - Medicamentos são garantidos. [05/11/09] - Jurisprudência


TJ garante a paciente acesso a medicamentos negados pela Secretaria de Saúde.
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Circunscrição: 1 - BRASÍLIA

Processo: 2007.01.1.149032-6

Vara: 112 - SEGUNDA VARA DA FAZENDA PUBLICA DO DF

Poder Judiciário

Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Segunda Vara da Fazenda Pública

Autor: Deraldo Antônio de Oliveira

Réu: Distrito Federal

Autos nº 149.032-6/07

Sentença

Vistos etc...

Cuida-se de ação submetida ao rito ordinário, com pedido de antecipação de tutela, ajuizada por Deraldo Antônio de Oliveira contra o Distrito Federal, com o intuito de obter a condenação do réu em obrigação de fazer consistente no fornecimento dos medicamentos Oxibutinina e Carbamazepina. Também requer a dispensação dos materiais: sonda uretral em polivinil nº 12, gel lubrificante hidrossolúvel, saco coletor descartável, dispositivo para incontinência urinária com preservativo e gazes não estéreis.

Para tanto, esclarece que é portador de seqüelas de "polirradiculoneuropatia e paraparesia" apresentando bexiga neurogênica. Acrescenta que foi indicado procedimento de cateterismo vesical intermitente limpo, como forma de esvaziamento vesical.

Aduz que requereu administrativamente a medicação e os materiais junto à Secretaria de Saúde do DF, mas não foi atendido. Acrescenta que a medicação é imprescindível para o tratamento prescrito, consoante receituário médico da lavra da Dra. Luciane Ferreira Coral, CRM/DF nº 11.198 (fl.12).

Aponta que sua pretensão está fundamentada nas normas da Constituição Federal, da Lei Orgânica do DF e em diversos julgados do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios e das Cortes Superiores. Juntou os documentos de fls.10/19.

Decisão de fl. 27 deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

Contestação às fls. 36/40, na qual o réu destaca que o direito à saúde não pode ser considerado irrestrito e que a postulação de direitos sociais está submetida ao "princípio da reserva do possível". Assim, postula seja julgado improcedente o pedido.

Réplica às fls. 42/43.

O Ministério Público se manifesta às fls. 79/84.

É o relatório. Fundamento e decido.

Ante a ausência de requerimentos para a produção de provas, o feito deve ter seu curso abreviado, nos termos do art. 330, inc. I, do CPC.

No caso em tela o autor requer a condenação do Distrito Federal ao fornecimento de sonda uretral em polivinil nº 12, gel lubrificante hidrossolúvel, saco coletor descartável, dispositivo para incontinência urinária com preservativo, gazes não estéreis. Também requer a dispensação dos medicamentos Oxibutimina e Carbamazepina. Como fundamento de seu pedido, invoca o direito à saúde.

Assim, para a resolução da lide cumpre realizar uma (1) breve digressão acerca do direito à saúde e, posteriormente, uma análise de (2) como as ações públicas de saúde podem objeto da atuação do Judiciário. Por fim, (3) a analise se voltará para o caso concreto, momento em que será possível avaliar se a pretensão do autor está realmente albergada pelo direito à saúde por ele afirmado.

A Constituição Federal de 1988 consagrou o direito universal à saúde e, pela primeira vez na história brasileira, esse direito social passou a ser explicitamente a ser reconhecido em relação a todos os cidadãos, consubstanciando-se em dever do Estado. A universalidade foi garantida no texto, bem como foi reconhecida a necessidade de desenvolver-se não apenas a proteção e recuperação da saúde, mas também sua promoção (art. 196). Além disso, a nova Constituição criou um sistema único, que viria ser batizado de Sistema Único de Saúde - SUS (art. 198), cujas principais diretrizes são a descentralização, o atendimento integral e a participação da comunidade.

Os novos contornos da saúde, sedimentados na Constituição, foram fruto de longo debate de vários setores da sociedade civil e do Estado sobre o tema.

O conceito de saúde tem sido reconstruído ao longo das duas últimas décadas, abrindo espaço para novas interpretações e, principalmente, para novas demandas pela realização desse direito subjetivo constitucional. Tais demandas têm se direcionado em volume cada vez maior para o Judiciário.

Os debates acerca da "judicialização das políticas de saúde" é tema que hoje alcança todo país, pois os diversos ramos do Judiciário têm sido chamados a responder demandas relacionadas à saúde pública.

A resposta da Justiça a esta crescente demanda tem sido uniforme. Os magistrados fixaram o entendimento de que os direitos à saúde e à vida devem ser garantidos em praticamente quaisquer situações, sendo que as normas administrativas, políticas públicas, bem como as questões de orçamento, não podem ser óbice a sua realização. A partir dessa postura, foi garantido o acesso, aos cidadãos, a inúmeros procedimentos de alto custo (cirurgias e internações em UTI), tendo sido ainda dispensados medicamentos excepcionais a várias pessoas que buscaram a tutela do Judiciário.

Tem prevalecido em nossos tribunais, portanto, uma visão da saúde como um bem absoluto, fundamentado em preceitos supra-constitucionais, em caráter absoluto, devendo ser, portanto, garantido em praticamente quaisquer condições aos cidadãos que dele necessite.

Esses argumentos estão inseridos no que o jusfilósofo norte-americano Ronald Dworkin chama de princípio do resgate, que possui duas partes vinculadas. A primeira afirma que a vida e a saúde são os bens mais importantes, e devem ser privilegiados em detrimento dos demais. A segunda pressupõe que a assistência médica deve ser distribuída com eqüidade mesmo nas sociedades mais desiguais. O referido princípio é tão nobre e atraente quanto inútil, pois não abre espaço para qualquer possibilidade de racionamento. Aponta que a sociedade deve gastar com saúde o quanto puder gastar, sem medir sacrifícios ou apresentar outras alternativas.

Dworkin destaca, no entanto, que "nenhuma sociedade sadia tentaria alcançar esse padrão, da mesma forma que uma pessoa sadia também não organizaria a própria vida segundo tal princípio ". Esse pensamento chega a ser prejudicial ao discurso dos juízes, pois incentiva a idéia de que a justiça nada tem a dizer acerca de quanto a sociedade deve gastar com saúde em comparação com outros bens (educação, segurança, artes) .

Com efeito, Dworkin sugere um ideal de justiça mais satisfatório, denominado de 'seguro prudente'. Esse ideal sugere uma interessante hipótese em "que a distribuição justa é aquela que as pessoas bem-informadas criam para si por meio de escolhas individuais, contanto que o sistema econômico e a distribuição da riqueza na comunidade na qual essas escolhas são feitas sejam também justos" . Segundo Dworkin, nessas condições ideais, o que a sociedade gastaria com assistência médica é exatamente a quantia moralmente adequada, sendo que a distribuição de recursos seria justa para essa sociedade, hipótese em que a Justiça não exigiria assistência médica a quem não a comprou.

Esse ideal sugerido por Dworkin, apesar de não ser prontamente aplicável ao sistema de saúde brasileiro, fornece uma interessante ferramenta para pensar os limites do deferimento dos direitos constitucionais prestacionais inerentes a saúde pública, ou seja, até onde o Estado deve arcar com os gastos de saúde de seus cidadãos. A resposta, nessa hipótese, não estará nos limites do orçamento do Governo, como sugere a teoria da reserva do possível, e tampouco no estabelecimento de um mínimo existencial, conceitos já abordados pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos como a ADPF 45. A saída passará, necessariamente, por indagar sobre qual a saúde pretendida pela sociedade, se as condições de justiça permitissem uma escolha livre, consciente e justa .

Esses princípios expostos por Dworkin podem não trazer as respostas que buscamos para as demandas levadas ao crivo judicial, mas permite observar que responder sempre sim a elas em nada colabora para a realização do direito à saúde, mas subverte o sistema público de saúde construído a partir das bases lançadas pela Constituição Federal de 1988.

É importante, portanto, que cada caso trazido ao Judiciário seja visto como uma situação única, em que será necessário avaliar de forma pormenorizada se o postulante tem ou não a legítima pretensão que alega possuir.

Outra peculiaridade digna de nota: o Poder Judiciário tem sido cada vez mais acionado para apreciar questões que envolvem políticas públicas de saúde e serviços de saúde. É inegável que a chamada judicialização das políticas públicas de saúde é tendência crescente e os tribunais de todo o país têm sido chamados a apreciar estas questões.

Um debate que se iniciou principalmente com as demandas de portadores do vírus HIV por tratamentos adequados (e que resultou em fantásticos resultados) se estendeu pouco a pouco para diversos outros males e doenças. Assim, em alguns anos, o número de ações judiciais aumentou em progressão geométrica, inicialmente com a pretensão de fornecimento de medicamentos, e posteriormente com demandas para melhoria de determinados serviços de saúde, para internações em UTI's, marcação de consultas e até para deslocamento na fila de transplante de órgãos.

A questão realmente tornou-se tema importante de debate público, especialmente no Distrito Federal, tanto que nesta unidade da Federação já foram realizados, por iniciativa do Ministério Público local, duas reuniões entre representantes do Judiciário, Executivo, médicos e associações da sociedade civil só para tratar do problema de internação em leitos de UTI. Ademais, a CPI da Saúde instalada na Câmara Legislativa identificou uma máfia que envolvia empresas, médicos e supostos doentes. O esquema montado se iniciava com a prescrição de um remédio de alto custo cuja venda no Brasil não era autorizada pelo Ministério da Saúde. A receita vinha acompanhada de orientação para se procurar advogados, que acionavam a Justiça que determinava à Secretaria de Saúde a comprar do medicamento postulado. Nessas situações o Judiciário foi utilizado para testar em brasileiros medicamentos importados e não padronizados pela ANVISA. E tudo às custas do dinheiro público.

O direito à saúde está sendo, portanto, intensamente debatido nos tribunais brasileiros. Não é diferente no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, uma vez que esta Corte de Justiça tem se deparado com inúmeros tipos de demandas com esse objeto. Existem demandas abusivas, que escondem, por detrás dos supostos interesses das partes, atuação de laboratórios, indústrias de insumos hospitalares, máfias e planos de saúde privados. Outras demandas são legítimas, mas são postulados medicamentos ou tratamentos que não são disponibilizados pelo Sistema Único de Saúde - SUS. Há também aquelas em que se postulam serviços de saúde que a rede pública já se comprometeu a prestar (padronizados), mas por algum motivo não foram disponibilizados aos demandantes. Em suma, são inúmeras pretensões e interesses em jogo (legítimos ou não).

Para conseguir distinguir, então, quem realmente tem direito a uma prestação de serviços de saúde pelo Estado é preciso observar, em cada caso, qual a pretensão ostentada pelo autor e se o direito constitucional à saúde invocado, em todos os casos, realmente a alberga.

É evidente, quanto ao mais, que essas demandas, em geral, baseiam-se nas peculiaridades próprias ao instituto que são a integralidade e universalidade já destacadas precedentemente. O problema é que, como já mencionado, o direito constitucional à saúde é invocado de forma a elevar suas características aos níveis mais abstratos, com a adoção do estratégico de uma tradição constitucional que tem por escopo atender a interesses próprios, conforme bem destaca o constitucionalista MICHEL ROSENFELD:

Elevar uma tradição aos mais altos níveis de abstração possíveis é tão destrutivo da tradição quanto reduzi-la à sua mais extrema especificidade. A substituição ou destilação ilimitada torna possível, é claro, extrair de uma mesma tradição uma ampla gama de significações concorrentes de sorte a reduzir essa tradição a um repositório vazio a ser preenchido segundo as predileções de seus atuais defensores . (sem grifos no original)

Assim, na reconstrução incessante da compreensão de saúde e na hermenêutica dos princípios constitucionais em jogo, o direito à saúde, previsto em nossa Constituição, é apropriado de várias formas, a depender dos interesses e demandas em jogo.

No entanto, a face mais preocupante do problema é que existem situações em que o Judiciário realmente tem acolhido inúmeras pretensões abusivas. Ao mesmo tempo em que o discurso judicial dominante garante, em diversas oportunidades a observância de pretensões legítimas, outras demandas abusivas, infelizmente, seguem o mesmo rumo.

Vários procedimentos são autorizados, independentemente de prévia consulta aos médicos do SUS ou, no caso de medicamento, de licença da ANVISA para distribuição do fármaco. Por vezes são deixadas de lado a legislação infraconstitucional e as diversas normas administrativas que regulam os procedimentos de alta complexidade e a distribuição de medicamentos.

Como fazer então garantir aos cidadãos o acesso ao direito à saúde sem dar espaço a pretensões abusivas ou por demais onerosas ao Estado? Esta é uma pergunta difícil, mas para a qual o Judiciário deve buscar uma resposta, sob pena de prejudicar sobremaneira o Estado ou o cidadão, ou provavelmente ambos.

Um bom começo é certamente não se ater apenas às regras constitucionais acerca da saúde freqüentemente invocadas pelos demandantes. É importante que sejam levadas em conta todas as normas que concretizam o direito à saúde previsto na Constituição.

Assim, são relevantes a Lei Orgânica da Saúde, a Política Nacional de Medicamentos , a Política Nacional de Assistência Farmacêutica , a Relação Nacional de Medicamentos - RENAME e as relações estaduais, as decisões do Conselho Nacional de Saúde - CNS, dentre inúmeras outras leis e normas administrativas aplicáveis. Essas normas são legítimas interpretações do texto constitucional, criadas pelos órgãos responsáveis pela elaboração das políticas públicas de saúde, com a participação, em regra, de representantes de diversos setores da sociedade. Assim, devem ser levadas em conta no momento da formação da compreensão do Juiz acerca da saúde. Como ressalta o renomado filósofo e sociólogo JÜRGEN HARBERMAS, uma Constituição...

...constitui um projeto capaz de formar tradições com um início marcado na história. Todas as gerações posteriores enfrentarão a tarefa de atualizar a substância normativa inesgotável do sistema de direitos estatuídos no documento da constituição. Na linha dessa compreensão dinâmica da constituição, a legislação em vigor continua a interpretar e a escrever o sistema dos direitos adaptando-os às circunstancias atuais.

Com tal recurso às normas infraconstitucionais, pode-se contribuir para impedir que toda e qualquer demanda de saúde seja abarcada pela compreensão do que seja, de fato, a saúde.

Além disso, para evitar abusos de direito, mostra-se importante contrapor a uma grande abstração do conceito de saúde as características únicas do caso concreto em análise. Ou seja, onde apenas de estabelecem semelhanças, que sejam estabelecidas também diferenças, para que a igualdade de tratamento entre todos os cidadãos seja mantida. Casos diferentes requerem decisões diversas e, a adoção de uma concepção única e abstrata de saúde e a conseqüente resposta única às demandas judiciais em nada ajuda a concretização desse direito prestacional. É imprescindível, pois, buscar a resposta certa para cada caso, e não se deixar capturar por uma resposta única.

Para tanto, cada caso concreto deve ser analisado em suas especificidades, pois a aplicação do direito constitucional pressupõe um contexto no qual incidirá. É importante buscar um cotejo entre o texto constitucional e o contexto de aplicação.

Por meio desse exame acurado do caso concreto e do cotejo entre normas, fatos e contexto sócio-político que envolve a demanda, podemos almejar a reconstrução de uma compreensão coerente de saúde e a obtenção de uma resposta correta a cada caso levado ao crivo judicial.

Conforme já destacado anteriormente, o autor pretende o fornecimento de materiais e medicamentos para o tratamento das seqüelas advindas de paraparesia, como forma de evitar o agravamento de sua saúde. Os medicamentos e materiais têm um custo mensal de aproximadamente R$ 950,00.

Para averiguar se a medicação solicitada está inserida no direito à saúde do autor, é necessário avaliar diversos aspectos, tais quais: i) adequação técnica (registro pela ANVISA); ii) adequação terapêutica (indicação médica para o quadro clínico); e iii) adequação às políticas públicas de saúde definidas pelos gestores e autoridades responsáveis.

Quanto ao primeiro ponto, os medicamentos atendem aos requisitos técnicos uma vez que estão registrados na ANVISA, conforme consulta realizada nesta data ao sítio eletrônico da mencionada agência reguladora .

A adequação terapêutica, no caso, está devidamente demonstrada, pois a medicação foi prescrita por médico da Rede Sarah de Hospitais. Ademais, cumpre destacar que a prescrição realizada pela médica, Dra. Luciane Ferreira Coral, CRM/DF nº 15610 não foi impugnada pelo réu.

Em relação à adequação às políticas públicas de saúde, os medicamentos Oxibutimina e Carbamazepina são padronizados, o que indica que estão incluídos nas políticas públicas de saúde, conforme consulta realizada ao sítio eletrônico da Secretaria de Saúde do DF. .

Em suma, ante a análise dos pressupostos que viabilizam uma decisão perante o caso concreto, entendo que a dispensação dos referidos medicamentos deve ser acolhida, posto que se trata de produtos imprescindíveis para que o demandante tenha o tratamento adequado ao seu estado e saúde.

Por fim, cumpre analisar o pedido de fornecimento dos materiais necessários ao tratamento do autor.

No que toca às sondas, o gel hidrossolúvel e o dispositivo para incontinência urinária com preservativo, evidente a importância dos materiais pretendidos. Os autos demonstram que o autor necessita realizar cateterismo vesical, cinco vezes ao dia, sob pena de comprometimento de sua saúde. Em que pese não se inserirem no conceito restrito de medicamento, observa-se que são imprescindíveis à manutenção da saúde do autor. Sua eficácia e utilidade são amplamente conhecidas, sendo que, em geral, os hospitais da rede pública dispõem desses materiais para o uso de pacientes internados.

Não faz sentido, então, que tais materiais não sejam dispensados pela rede pública para uso domiciliar. Até porque têm baixo custo que pode prevenir piora na saúde do autor o que poderia, inclusive, gerar aumento de despesas para a rede pública, caso fosse necessário o tratamento de alteração do trato urinário superior ou o tratamento de perda da função renal.

Nesse contexto, diante da situação de hipossuficiência do autor, aliada as características específicas do caso, considero que a Administração Pública deve munir-lhe com os insumos mínimos necessários para que possa realizar em sua residência o procedimento cateterismo, até porque os custos de uma internação hospitalar decorrentes da não realização do procedimento seriam muito superiores ao simples fornecimento de material.

Assim, faz-se imprescindível o fornecimento das sondas uretrais em polivinil nº 12 , gel lubrificante hidrossolúvel e dispositivo para incontinência urinária com preservativo.

As mesmas circunstâncias não se configuram quanto ao fornecimento da gazes e saco coletor. Trata-se de produtos de higiene, que, não obstante úteis, tanto que recomendados, não encerram situação de tal magnitude que determine a obrigatoriedade no seu fornecimento.

Logo, a pretensão do autor deve ser atendida em parte.

Considerado o estado clínico do autor, devidamente atestado nos autos, o fornecimento da medicação e dos materiais pode ocorrer sob a forma contínua. Quanto aos medicamentos, deve ser fornecido enquanto útil, mediante apresentação do receituário médico previsto na legislação de regência.

Pelos motivos acima expostos, julgo parcialmente procedente o pedido e determino ao réu que forneça ao demandante os medicamentos Oxibutinina e Carbamazepina, nos termos do receituário médico. Também devem ser dispensados ao demandante os seguintes materiais: sonda uretral em polivinil nº 12, gel hidrossolúvel e dispositivo para incontinência urinária com preservativo, de acordo com a prescrição médica.

Destaco que o fornecimento dos fármacos e dos materiais perdurará somente enquanto houver recomendação médica associada ao quadro clínico que justificou a indicação do tratamento, devendo o demandante ser submetido à avaliação periódica (no mínimo a cada seis meses) por profissionais do réu.

O acompanhamento ficará a cargo do réu, por meio dos médicos de sua Secretaria de Saúde. Ressalvo ainda que o fornecimento da referida medicação é condicionado à apresentação do receituário médico previsto na legislação de regência.

Custas pro rata, em face da sucumbência recíproca. Da mesma forma, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos. Observe-se que o Distrito Federal é isento de custas e o autor é beneficiário da justiça gratuita.

Transitada em julgado, feitas as comunicações de estilo, remetam-se os autos ao arquivo, com as cautelas de praxe.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Brasília-DF, 21 de outubro de 2009.

Álvaro Luis de A. Ciarlini
Juiz de Direito



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