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sexta-feira, 6 de novembro de 2009

JURID - Mandado de segurança. Pis/Cofins (importação). Fato gerador. [06/11/09] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Mandado de segurança. Pis/Cofins (importação). Fato gerador. Desembaraço aduaneiro.
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Tribunal Regional Federal - TRF 1ª Região.

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2008.35.02.001026-5/GO Distribuído no TRF em 18/08/2009

Processo na Origem: 200835020010265

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL

APELANTE: GLOBALBEV BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO: EVARISTO FERREIRA FREIRE JUNIOR E OUTROS(AS)

APELADO: FAZENDA NACIONAL

PROCURADOR: LUIZ FERNANDO JUCA FILHO

REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA SUBSECAO JUDICIARIA DE ANAPOLIS - GO

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PIS/COFINS (IMPORTAÇÃO) - FATO GERADOR - DESEMBARAÇO ADUANEIRO - GREVE - LIMINAR DEFERIDA.

1. Para efeitos do cálculo de PIS/COFINS-Importação, os valores expressos em moeda estrangeira devem ser convertidos em moeda nacional à taxa vigente na data em que se considera ocorrido o fato gerador (art. 97 do Decreto 4.543/02). Considera-se ocorrido o fato gerador de importação de mercadoria para consumo na data do registro da declaração de importação (art. 4º, I, da Lei nº 10.685/04), data em que deve haver o recolhimento (art. 13, I, da Lei nº 10.865/04).

2. Somente considera-se ocorrido o fato gerador "na data do vencimento do prazo de permanência dos bens no recinto alfandegado" (75 dias - art. 9º do Decreto 4.543/02) na hipótese de pena de perdimento por abandono, que se caracteriza decorridos 45 dias após o prazo de permanência da mercadoria (75 dias) no recinto alfandegado (art. 73, III; art. 574, II, "a", do Decreto 4.543/02, c/c art. 4º, III, da Lei nº 10.865/04).

3. Se, quando da greve dos servidores públicos responsáveis, se deferiu a liminar (determinando o desembaraço aduaneiro das mercadorias), as circunstâncias do encerramento do movimento paredista e/ou do cumprimento da liminar não induzem, por si só, perda de objeto a justificar a extinção do feito sem julgamento de mérito (art. 267 do CPC).

4. Cabe à autoridade aduaneira assegurar o exercício das atividades portuárias, na hipótese de greve dos servidores públicos, com vista a evitar que tal paralisação acarrete prejuízos a terceiros que necessitam do desembaraço de mercadorias.

5. Apelação provida: segurança concedida; remessa oficial não provida.

6. Peças liberadas pelo Relator, em 28/09/2009, para publicação do acórdão.

ACÓRDÃO

Decide a 7ª Turma DAR PROVIMENTO à apelação e NEGAR PROVIMENTO à remessa oficial por unanimidade.

7ª Turma do TRF - 1ª Região, 28/09/2009.

LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator

RELATÓRIO

EXMO.SR. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL (RELATOR):

Por inicial ajuizada em 01 ABR 2008, GLOBALBEV BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA pediu segurança, com liminar, contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal em Anápolis/GO objetivando o desembaraço de seus bens importados, constantes dos Declarações de Importação nºs 08/0337196-3 e 08/0425593-2, paralisado em razão do movimento paredista dos funcionários da Receita Federal, porque tal paralisação lhe causa prejuízos; bem assim a desconstituição da multa e juros devido à (suposta) extrapolação do prazo (75 dias) de permanência das mercadorias na zona alfandegada (DI nº 08/0337196-3).

Alegou indevida a multa (aplicada somente em relação à DI nº 08/0337196-3), porque somente poderia ter sido aplicada após o prazo dado pela lei para a caracterização de abandono (120 dias [75 + 45] da data da entrada das mercadorias no recinto alfandegário - art. 574, II, "a"; art. 575, do Decreto nº 4.543/2002).

Liminar parcialmente deferida (f. 150/5), determinado o prosseguimento do desembaraço apenas da DI nº 08/0425593-2, sem recurso.

Diante do depósito judicial da diferença dos tributos e da multa (f. 163/5), o Dr. Juiz suspendeu a exigibilidade do crédito e deferiu o desembaraço da DI nº 08/0337196-3 (f. 170), sem recurso.

Nas informações (f. 125/36), a autoridade alegou que a multa foi aplicada em razão do recolhimento a menor e a destempo do PIS/COFINS-Importação, pois a impetrante considerou, equivocadamente, o fato gerador ocorrido na data de registro da declaração de importação (04 MAR 2008), utilizando a taxa cambial desse dia, quando deveria ter utilizado a taxa cambial do dia 22 JAN 2008 (considerando ocorrido o fato gerador "na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria em recinto alfandegado"), o que resultou em recolhimento a menor e aplicação da multa (Lei nº 9.430/96, art. 61); foi mantido efetivo de 50% de Auditores no Porto Seco; a demora no desembaraço é um risco a que se submetem todos os importadores.

Instada a se manifestar, a impetrante (f. 143/8) alegou que o fato gerador ocorreu no dia de registro da DI (04 MAR 2008), não havendo recolhimento a menor, o que impede a aplicação da multa.

O MPF (f. 178/83) não quis opinar.

Por sentença (f. 185/92) datada de 24 MAR 2009, o MM. Juiz Federal Carlos Roberto Alves dos Santos, da Vara Única da Subseção Judiciária de Anápolis, entendendo devida a multa aplicada pelo recolhimento a menor dos tributos (DI nº 08/0337196-3) e determinando a conversão em renda do depósito judicial, CONCEDEU PARCIALMENTE a segurança, para que prosseguisse o desembaraço das DI's nºs 08/0337196-3 e 08/0425593-2. Custas rateadas (sucumbência recíproca).

A impetrante apela (f. 194/205), alegando que o fato gerador ocorreu com o registro da DI (04 MAR 2008), que foi realizado antes do prazo para que caracterizado o abandono (75 + 45 dias) e que, portanto, indevida a multa.

Nas contrarrazões (f. 208/14), a FN sustenta que o fato gerador ocorreu em 22 JAN 2008, na "data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria em recinto alfandegário" (art. 73, III; art. 9º, III, § 3º; do Decreto nº 4.543/2002; art. 4º, III, Lei nº 10.865/04), sendo devida a multa.

A PRR (f. 218/24) opinou pelo provimento da apelação e pelo não provimento da remessa oficial, ao fundamento de que "o fato gerador ocorreu na data do registro da declaração de importação (...) 04 de março de 2008, não na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria em recinto alfandegado (...), devendo, portanto, os valores estrangeiros (...) serem convertidos em moeda nacional à taxa cambial do dia 04 de março de 2008".

É o relatório.

VOTO

A DI nº 08/0337196-3 foi registrada em 04 MAR 2008 (f. 27). Com base na taxa cambial dessa data (Dólar = R$ 1,6833), a impetrante recolheu o PIS e COFINS-Importação. A Alfândega, por sua vez, entendendo que o fato gerador seria "a data do vencimento da permanência dos bens no recinto alfandegado" (22 JAN 2008, Dólar = R$ 1,78500), entendeu que houve recolhimento a menor, aplicando multa à impetrante.

A questão dos autos circunscreve-se, basicamente, a saber quando se considera ocorrido o fato gerador do PIS/COFINS-Importação, para efeitos de se definir qual a taxa cambial a ser utilizada e, como conseqüência, aferir-se se a impetrante recolhera ou não o tributo a menor.

Dispõe o Decreto 4.543, de 06 DEZ 2002 ("Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior"):

Art. 97. Para efeito de cálculo do imposto, os valores expressos em moeda estrangeira deverão ser convertidos em moeda nacional à taxa de câmbio vigente na data em que se considerar ocorrido o fato gerador.

O citado Decreto define a ocorrência do fato gerador:

Art. 73. Para efeito de cálculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador (Decreto-lei nº 37, de 1966, art. 23 e parágrafo único):

I - na data do registro da declaração de importação de mercadoria submetida a despacho para consumo;

(...)

III - na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria em recinto alfandegado, se iniciado o respectivo despacho aduaneiro antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria, na hipótese a que se refere o inciso XXI do art. 618 (Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, art. 18 e parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)

O art. 618, XXI, do mesmo diploma, assenta:

Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário:

(...)

XXI - importada e que for considerada abandonada pelo decurso do prazo de permanência em recinto alfandegado, nas hipóteses referidas no art. 574;

(...)

Art. 574. Considera-se abandonada a mercadoria que permanecer em recinto alfandegado sem que o seu despacho de importação seja iniciado no decurso dos seguintes prazos:

(...)

II - quarenta e cinco dias:

a) após esgotar-se o prazo de sua permanência em regime de entreposto aduaneiro ou em recinto alfandegado de zona secundária (Decreto-lei nº 1.455, de 1976, art. 23, inciso II, alínea "d"); e

(...)

As mercadorias procedentes do exterior podem permanecer por 75 dias no recinto alfandegado (art. 9º, Decreto 4.543/02):

"Art. 9º Os recintos alfandegados serão assim declarados pela autoridade aduaneira competente, na zona primária ou na zona secundária, a fim de que neles possa ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de:

I - mercadorias procedentes do exterior, ou a ele destinadas, inclusive sob regime aduaneiro especial;

(...)

§ 3º Nas hipóteses dos incisos I e II, os bens importados poderão permanecer armazenados em recinto alfandegado de zona secundária pelo prazo de setenta e cinco dias, contado da data de entrada no recinto, exceto se forem submetidos a regime aduaneiro especial, caso em que ficarão sujeitos ao prazo de vigência do regime."

A Lei nº 10.865, de 30 ABR 2004 (dispõe sobre PIS e COFINS incidentes sobre a importação de bens):

Art. 4o Para efeito de cálculo das contribuições, considera-se ocorrido o fato gerador:

I - na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo;

(...)

III - na data do vencimento do prazo de permanência dos bens em recinto alfandegado, se iniciado o respectivo despacho aduaneiro antes de aplicada a pena de perdimento, na situação prevista pelo "

A Lei nº 9.779/99 dispõe:

"Art. 18. O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria na hipótese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, poderá iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes na importação, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. art. 61 da , e das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado."

O art. 23, II, do Decreto-Lei 1.455/76 registra:

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...)

II - importadas e que forem consideradas abandonadas pelo decurso do prazo de permanência em recintos alfandegados nas seguintes condições:

(...)

d) 45 (quarenta e cinco) dias após esgotar-se o prazo fixado para permanência em entreposto aduaneiro ou recinto alfandegado situado na zona secundária".

Em suma: somente se considera o fato gerador como sendo "a data do vencimento do prazo de permanência dos bens no recinto alfandegado" (como pretende a FN) se aplicada a pena de perdimento por abandono (art. 73, III, Decreto 4.543/02; art. 4º, III, da Lei nº 10.865/04 e art. 18 da Lei nº 9.779/99). A mercadoria somente é considerada abandonada decorridos 45 dias após o prazo de permanência no recinto alfandegado (75 dias), totalizando 120 dias. Não sendo o caso, considera-se ocorrido o fato gerador "na data do registro da declaração de importação (art. 73, I, do Decreto 4.543/02; art. 4º, I, da Lei nº 10.865/04 e art. 23, II, do Decreto 1.455/76).

No concreto, não ficou caracterizado o abandono da mercadoria, pois do dia 22 JAN 2008 (prazo em que venceu a permanência da mercadoria no recinto alfandegado [75 dias]) até o dia 04 MAR 2008 (Data do registro da DI nº 08/0337196-3) não houve o transcurso do prazo de 45 dias para a caracterização do abandono da mercadoria, daí não aplicável o art. 4º, III, da Li nº 10.865/04 nem o art. 73, III, do Decreto 4.543/08 para a ocorrência do fato gerador dos tributos de importação (como pretende a FN).

Esta, a jurisprudência do STJ (grifo):

"TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO.

1. De acordo com a Lei n. 10.865, art. 4º, I, para efeito dos cálculos das contribuições do PIS e da COFINS, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo."

(...)

(STJ, REsp 968.842/RS, T1, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJe 14/04/2008)

Assim entendeu o TRF2:

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ABONDONO DA MERCADORIA. NÃO APLICAÇÃO DE PENA DE PERDIMENTO. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. REGISTRO DA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. ART. 73, INCISO I DO DECRETO 4.543/02. SENTENÇA MANTIDA.

1- Pretende o Impetrante através do presente mandamus à autorização para proceder ao desembaraço aduaneiro da importação de mercadorias, considerando como termo do fato gerador das obrigações tributárias, a data do registro da declaração de importação, nos termos do artigo 73, inciso I do Decreto 4.543/2002 e não a data do vencimento do prazo de armazenamento 2- Mantida a douta sentença de primeiro grau que entendeu em conceder a segurança ao fundamento de que não ficou caracterizado o abandono da mercadoria pelo importador, mas somente o atraso no início do desembaraço aduaneiro, não podendo ser aplicado o art. 73, III do Decreto nº 4.543/02".

(TRF2, AMS 200350010121325, Terceira Turma Especializada, Dês. Fed. Francisco Pizzolante, ac. un., DJU 13/01/2009)

Nessa esteira, se para efeito de cálculo do imposto os valores em moeda estrangeira devem ser convertidos em moeda nacional à taxa de cambio vigente na data do fato gerador (art. 97 do Decreto 4.453/02); e se o fato gerador, no caso, é a "data de registro da declaração de importação" (04 MAR 2008) (art. 4º, I, da Lei nº 10.865/04); não houve recolhimento a menor, sendo indevida a multa aplicada.

Não há falar em recolhimento a destempo, porque a contribuição para o PIS e a COFINS-Importação devem ser pagas "na data do registro da declaração de importação" (art. 13, I, da Lei nº 10.865/04).

Passo à análise da questão da greve (por força da remessa oficial).

Se, quando da greve dos servidores públicos responsáveis, se deferiu a liminar (determinando o desembaraço aduaneiro das mercadorias), as circunstâncias do encerramento do movimento paredista e/ou do cumprimento da antecipação de tutela não induzem, por si só, perda de objeto a justificar a extinção do feito sem julgamento de mérito (art. 267 do CPC) ou o pedido de desistência.

A questão da continuidade do procedimento de desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas ou destinadas à exportação, interrompido em função de greve, não suscita mais controvérsias no âmbito desta Corte, que consagrou entendimento no sentido de que o desembaraço aduaneiro constitui serviço público essencial, não podendo o usuário ser prejudicado por greve de servidor público, sob pena de afronta ao princípio da continuidade do serviço público (TRF1, AMS n. 2002.33.00.013549-4/BA; Rel. Des. Fed. CATÃO ALVES, T7, DJ 10/11/2006, p. 67; TRF1, AMS n. 2005.33.00.014083-6/BA, Rel. Des. Fed. LEOMAR AMORIM,T8, DJ 07/04/2006, p. 167).

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO à apelação para, REFORMANDO a sentença, CONCEDER a segurança; NEGO PROVIMENTO à remessa oficial.

Autorizo o levantamento do depósito judicial.

Custas em reembolso, honorários incabíveis (Súmula 105/STJ).

Oficie-se.

É como voto.

LUCIANO TOLENTINO AMARAL
Relator




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