Agravo em execução. Estupro presumido. Crime ocorrido antes da entrada em vigor da Lei nº 11.106/2005, que revogou o inc. VII do art. 107 do CP.
Tribunal de Justiça de Goiás - TJGO.
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 354-0/352 (200804934317)
Comarca: NIQUELÂNDIA
Agravante: R. V. J.
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
RELATÓRIO e VOTO
Recurso de Agravo interposto por R. V. J. , qualificado nos autos, via seu procurador, com fulcro no artigo 197 da Lei nº 7.210/84 (L. E. P), contra a decisão do Juízo da Comarca de Niquelândia, que indeferiu pedido de extinção da punibilidade no curso da execução penal (fls. 263/265 e 274).
Sustenta o agravante em suas razões (fls. 275/285), que se encontra cumprindo pena privativa de liberdade, no regime semi-aberto, por conduta tipificada nos artigos 213, c/c com o 224, alínea "a", ambos do Código Penal, porém, recentemente, houve a celebração de casamento entre o réu e a vítima conforme certidão anexada.
Assevera que o crime aconteceu no dia 15 de novembro de 2000, quando estava em vigência o artigo 107, inciso VII, do Código Penal, que previa o casamento subseqüente como causa extintiva da punibilidade.
Afirma que, embora a Lei nº 11.106/2005 tenha revogado parcialmente o referido artigo, não se aplica aos crimes sexuais ocorridos antes de sua entrada em vigor, por ser mais severa.
Ao final, postula pelo conhecimento e provimento do recurso, extinguindo-se a punibilidade com imediata suspensão da pena imposta.
Em contra-razões (fls. 287/290), o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se desfavorável à pretensão recursal.
No Juízo de retratação, a decisão foi mantida (fl. 291).
A Procuradoria-Geral de Justiça é pelo conhecimento e provimento do agravo, para que seja declarada a extinção da punibilidade, com espeque no antigo artigo art. 107, inciso VII, do Código Penal (fls. 304/310).
Relatório.
Voto.
Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Conforme relatado, busca-se a reforma da decisão do Juízo da Execução Penal, que indeferiu o pedido de extinção da punibilidade da pena, em benefício do agravante, que veio a contrair núpcias com a vítima.
Infere-se dos autos que o agravante foi condenado nas penas do artigo 213 (estupro), c/c com o artigo 224, alínea "a" (violência ficta), ambos do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime semi-aberto, por crime ocorrido no dia 15 de novembro do ano de 2000.
Registro que na época do fato estava em vigência os incisos VII e VIII, do artigo 107, do Código Penal, que prescreviam:
Art. 107. Extingue-se a punibilidade:
I a V - Omissis.
VII - pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código. (grifei);
VIII - pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;
IX - Omissis.
É certo que os incisos acima citados foram revogados pela Lei nº 11.106, de 28.3.2005. Porém, a irretroatividade da lei penal mais grave, está prevista na Constituição, no artigo 5º, inciso XL, ao determinar que: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
Por conseguinte, as novas regras somente deverão ser aplicadas aos crimes cometidos posteriores à entrada em vigor da Lei nº 11.106, de 28.3.2005, por se tratar de legislação mais prejudicial ao condenado, verificando-se a introdução de uma "novatio legis in pejus", que não tem o condão de causar dano a prática de crimes cometidos anteriormente, quando ainda vigora a causa extintiva de punibilidade. Nesse passo, deve-se prevalecer o estatuto jurídico vigente ao tempo do crime, o qual se afigura mais benéfico ao agente.
Sobre o tema, em decisão recente, o Supremo Tribunal Federal assim se manifestou, verbis:
"E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIME CONTRA OS COSTUMES - DELITO DE ESTUPRO PRESUMIDO - CASAMENTO DO AGENTE COM A VÍTIMA - FATO DELITUOSO QUE OCORREU EM MOMENTO ANTERIOR AO DA REVOGAÇÃO, PELA LEI Nº 11.106/2005, DO INCISO VII DO ART. 107 DO CÓDIGO PENAL, QUE DEFINIA O "SUBSEQUENS MATRIMONIUM" COMO CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE - "NOVATIO LEGIS IN PEJUS" - IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE APLICAR, AO CASO, ESSE NOVO DIPLOMA LEGISLATIVO ("LEX GRAVIOR") - ULTRATIVIDADE, NA ESPÉCIE, DA "LEX MITIOR" (CP, ART. 107, VII, NA REDAÇÃO ANTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 11.106/2005) - NECESSÁRIA APLICABILIDADE DA NORMA PENAL BENÉFICA (QUE POSSUI FORÇA NORMATIVA RESIDUAL) AO FATO DELITUOSO COMETIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA TEMPORAL DA LEI REVOGADA - EFICÁCIA ULTRATIVA DA "LEX MITIOR", POR EFEITO DO QUE IMPÕE O ART. 5º, INCISO XL, DA CONSTITUIÇÃO (RTJ 140/514 - RTJ 151/525 - RTJ 186/252, v.g.) - INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE PREVISTA NO ART. 107, INCISO VII, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À EDIÇÃO DA LEI Nº 11.106/2005 ("LEX GRAVIOR") - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. - O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade sobre fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da "lex gravior". A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. - A derrogação do inciso VII do art. 107 do Código Penal não tem - nem pode ter - o efeito de prejudicar, em tema de extinção da punibilidade, aqueles a quem se atribuiu a prática de crime cometido no período abrangido pela norma penal benéfica. A cláusula de extinção da punibilidade, por afetar a pretensão punitiva do Estado, qualifica-se como norma penal de caráter material, aplicando-se, em conseqüência, quando mais favorável, aos delitos cometidos sob o domínio de sua vigência temporal, ainda que já tenha sido revogada pela superveniente edição de uma "lex gravior", a lei nº 11.106/2005, no caso". (STF, HC 90140/GO, Dje-197, DJ: 17-10-2008, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
Por outro lado, a defesa juntou à fl 252 dos autos, superveniência de circunstância vantajosa, qual seja, certidão de casamento entre o condenado e a vítima, realizado no dia 21 de agosto de 2008.
Destarte, apesar das núpcias terem sido contraídas após o advento do novel Diploma Legal, este não retroage para atingir os fatos imputados anteriormente ocorridos.
Na decisão atacada o magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido, ao fundamento de que a extinção da punibilidade só poderia ser decretada se o agravante tivesse convolado matrimônio com a vítima antes do trânsito em julgado da sentença. Porém, tenho que esse entendimento do julgador só prevaleceria se o casamento se efetivasse com terceiro (CP, art. 107, inciso VIII). In casu, a vítima se casou com o próprio réu (CP, art. 107, inciso VII).
Nossa doutrina é uníssona no sentido de que, pode-se decretar a extinção da punibilidade em qualquer tempo, quando a vítima se casar com o próprio agente, nos crimes contra os costumes.
Para tanto, cito a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, à norma em apreço:
"Casamento do(a) agente com a vítima: inciso revogado pela Lei 11.106/2005. Entretanto, é preciso considerar que a referida lei entrou em vigor no dia 29 de março de 2005 (data da sua publicação no Diário Oficial), mas não pode ser aplicada, na parte em que revoga os incisos VII e VIII do art. 107, pois prejudicial ao réu, aos delitos contra os costumes cometidos até o dia 28 de março (...). Aplica-se aos delitos previstos nos arts. 213, 214, 215, 216, 216-A e 218 do Código Penal, excluindo-se as formas qualificadas do art. 223. O casamento pode ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. Se acontecer antes, extingue-se a punibilidade do agente, afetando a pretensão punitiva do Estado. Se for celebrado depois, extingue-se a punibilidade do agente, afastando a pretensão executória do Estado..." -grifei - (Código Penal Comentado, 6ª edição, pág. 494/495).
Nesse mesmo sentido, o escólio de Júlio Fabrinni Mirabete:
"Casamento do agente com a vítima. (...). O casamento pode ocorrer, antes, durante o processo, ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Nas duas primeiras hipóteses, ocorre a extinção do próprio crime, não subsistindo qualquer efeito decorrente de sua prática. Realizado o casamento após o trânsito em julgado da sentença condenatória, extinta fica somente a pena, permanecendo os efeitos secundários da condenação. O casamento do agente com a ofendida é causa excludente objetiva do direito de punir e, por isso, abrange os co-autores do crime." (Código Penal Interpretado, 2ª edição, pag. 649/650).
Da mesma forma, explica Damasio Evangelista de Jesus, discorrendo sobre o momento da ocorrencia das causas extintivas da punibilidade que: "subsequens matrimonium do agente com a ofendida em determinados crimes contra os costumes: antes da sentença final ou depois da sentença condenatória irrecorrível (inc. VII); casamento da ofendida com terceiro: antes de transitar em julgado a sentença condenatória (inc. VIII). (Direito Penal, 1º Vol, Parte Geral, pag. 593).
A propósito do tema, seguem julgados dos Tribunais Pátrios:
"EMENTA: REVISÃO CRIMINAL - ESTUPROS MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA, EM CONTINUIDADE DELITIVA - SUPERVENIÊNCIA DO CASAMENTO DO PETICIONÁRIO COM A VITIMA - CAUSA EXTINTIVA DE PUNIBILIDADE - ULTRATIVIDADE DA LEI PENAL VIGENTE AO TEMPO DO CRIME, MAIS BENÉFICA AO AGENTE - PEDIDO REVISIONAL DEFERIDO." (TJMG, Proc. Nº 1.0000.06.439681-5/000(1), DJ: 03/08/2007, Rel. Márcia Milanez).
"EMENTA: O subsequens matrimonium do réu com a vitima, em qualquer tempo, aproveita ao agente de crime contra os costumes: antes da ação a impedirá, durante a ação a deterá e, depois da condenação, evitara seu cumprimento..." (TJSP - AP. - Rel. Marcio Bonilha - RT 451/364).
"EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA OS COSTUMES PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 11.106.2005. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE PELO CASAMENTO DO AGENTE COM A VITIMA. Conforme antiga redação do inciso VII do artigo 107 do Código Penal, e causa extintiva de punibilidade o casamento do agente com a vitima no caso de crimes contra os costumes. E se o crime em tela foi praticado antes da vigência da Lei nº 11.106.2005, que revogou esta causa extintiva de punibilidade, esta deve prevalecer sob pena de retroagir lei nova em malefício do réu, o que e vedado pelo ordenamento pátrio". (TJES, proc: 47050002659, DJ: 14/10/2008, Rel. Pedro Valls Feu Rosa).
Nessa ordem de raciocínio, não poderia deixar de citar o bem lançado parecer do Órgão Ministerial de Cúpula (fls. 304/310), que também adoto como maneira de decidir:
"...A revogação do art. 107, VII, do CP pela Lei 11.106, de 28.03.2005, não constituiu óbice a aplicação do instituto no caso vertente, em face da ultratividade da lei penal benigna vigente ao tempo dos fatos (marco de 2000). Explico.
Dispunha o dispositivo legal em destaque, antes de sua revogação pelo art. 5º da citada legislação, que, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III, do Titulo VI, da Parte Especial do Estatuto Penal, a punibilidade seria extinta pelo subsequens matrimonium do agente com a vitima.
Ensina o ilustre jurista Fernando Capez que, com a revogação do inc. VII, art. 107, CP, 'não ha mais falar em extinção da punibilidade nos crimes nele elencados. Trata-se de novatio legis in pejus, a qual não pode retroagir para prejudicar o réu. Assim, aquele que praticou um crime contra os costumes antes da entrada em vigor da Lei 11.106, de 28 de marco de 2005, caso venha a contrair casamento com a vitima apos a sua vigência, poderá fazer jus a causa extintiva da punibilidade prevista no revogado inciso VII do art. 107 do Código Pena l ' (grifei)
In casu, o documento acostado à fl. 252 faz prova de que o agravante contraiu núpcias com a ofendida em 21 de agosto de 2008, sendo de todo irrelevante, conforme os ensinamentos doutrinários, que o matrimônio fosse celebrado sob a égide do dispositivo legal revogado.
Bastou, na hipótese, que o fato delituoso fosse perpetrado em período anterior ao da edição da Lei 11. 106/05, vale dizer, quando ainda vigorava a norma penal benéfica do art. 107, inc. VII, CP (lex mitior), para que essa, revestida de ultratividade, incidisse sobre o mesmo..."
Assim, não vejo como negar aplicação, no presente caso, ao revogado art. 107, VII, CP, mormente porque não há nos autos provas concretas de que o enlace em questão represente uma verdadeira fraude com o fito de obstar o cumprimento da pena..."
Por tais razões, é forçoso reconhecer que, no caso em exame, não se deve aplicar a nova norma penal (Lei nº 11.106/05), mas sim o preceito contido no anterior inciso VII, do artigo 107, do Código Penal, sob cuja égide foi praticado o fato delituoso.
Ademais, é de bom alvitre lembrar que a vítima já possuía 19 anos de idade por ocasião do matrimônio, não havendo registro de fraude ou vício e, ocorrente a celebração entre o próprio réu e a vítima, a causa extintiva deve ser reconhecida a qualquer tempo, o que faço.
Conclusão. Acolho o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou provimento ao agravo, reformando a decisão recorrida, declarando-se extinta a punibilidade em favor de R. V. J. , com amparo na redação anterior do artigo 107, inciso VII, do Código Penal.
É o voto.
Goiânia, 16 de abril de 2009.
Des. PRADO
RELATOR
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 354-0/352 (200804934317)
Comarca: NIQUELÂNDIA
Agravante: R. V. J.
Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
AGRAVO EM EXECUÇÃO. ESTUPRO PRESUMIDO. CRIME OCORRIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.106/2005, QUE REVOGOU O INCISO VII DO ART. 107 DO CÓDIGO PENAL. IRRETROATIVIDADE DE LEI MAIS SEVERA. SUBSEQÜENTE CASAMENTO DO AGENTE COM A VÍTIMA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. I. Na época do crime estava em vigência o inciso VII, do artigo 107, do Código Penal, que previa como causa extintiva da punibilidade, o casamento do agente com a vítima.- Embora a Lei nº 11.106 de 28.03.2005, tenha revogado o referido inciso, por ser mais severa, não pode retroagir para prejudicar. II.-Nos crimes contra os costumes, o subseqüente matrimônio da vítima com o réu deverá ser aproveitado em seu benefício, antes ou depois do trânsito em julgado da sentença condenatória. III - O casamento está comprovado por certidão cartorária, não havendo prova que represente uma fraude. IV.-Declara-se extinta a punibilidade em favor do agravante, nos termos da redação anterior do artigo 107, inciso VII, do CP. V.-Recurso conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, pela Quarta Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal, à unanimidade, acolhendo o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, em conhecer do agravo e o prover, reformando a decisão recorrida, declarando-se extinta a punibilidade em favor de R. V. J. , com amparo na redação anterior do artigo 107, inciso VII, do Código Penal, nos termos do voto do Relator. Custas de Lei.
Votaram, além do Relator, a Desembargadora Nelma Branco Ferreira Perilo, e o Doutor Carlos Alberto França, em substituição ao Desembargador José Lenar de Melo Bandeira.
Presidiu a sessão o Desembargador Aluízio Ataídes de Sousa.
Presente ao julgamento o Doutor Pedro Alexandre Rocha Coelho, digno Procurador de Justiça.
Goiânia, 16 de abril de 2009.
Des. ALUÍZIO ATAÍDES DE SOUSA
PRESIDENTE
Des. PRADO
RELATOR
JURID - Agravo em execução. Estupro presumido. [12/05/09] - Jurisprudência
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