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sexta-feira, 22 de maio de 2009

JURID - AI. Recurso de Revista. Terceirização. Fraude. Vínculo. [22/05/09] - Jurisprudência


Agravo de Instrumento. Recurso de Revista. Terceirização. Fraude. Vínculo de emprego. Dano moral.

Tribunal Superior do Trabalho - TST.

NÚMERO ÚNICO PROC: AIRR - 578/2007-140-03-40

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMRLP/nz/cet/cl

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO FRAUDE VÍNCULO DE EMPREGO. DANO MORAL INDENIZAÇÃO FIXAÇÃO DE TEMPO PARA ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES FISIOLÓGICAS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-578/2007-140-03-40.6 , em que é Agravante TNL CONTAX S.A. e são Agravados OPTAR SERVIÇOS LTDA. e FABIO JUSCELINO RODRIGUES .

Agrava do r. despacho de fls. 182/186, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de fls. 04/09, que o seu recurso merecia seguimento em relação aos seguintes temas: 1. Terceirização fraude vínculo de emprego, por violação dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho, 333, I, do Código de Processo Civil e 5º, II, da Constituição Federal e divergência jurisprudência; 2. Dano moral indenização fixação de tempo para atendimento das necessidades fisiológicas, por violação do artigo 186 do Código Civil e divergência jurisprudencial. Instrumento às fls. 10/186. Contraminuta apresentada às fls. 188/190, pelo segundo agravado. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

FUNDAMENTOS DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

A agravante reitera os fundamentos do recurso de revista e sustenta que o juízo de admissibilidade exercido pelo Tribunal Regional não poderia adentrar no mérito recursal sob o risco de ultrapassar sua função legal.

DECISÃO

Primeiramente, há de se afastar a alegação de que o despacho regional não poderia adentrar no mérito recursal. É que o juízo de admissibilidade a quo , embora precário, tem por competência funcional o exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, extrínsecos e intrínsecos, como ocorreu no presente caso.

Mantenho o despacho que denegou seguimento ao recurso de revista pelos seus próprios fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisão publicada em 31/01/2008 - fl. 242; recurso apresentado em 07/02/2008 - fl. 243).

Regular a representação processual, fl(s). 27 e 30/31.

Satisfeito o preparo (fls. 163, 189, 188, 229 e 253).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TERCEIRIZAÇÃO

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 5º, inciso II da CF.

- violação do(s) art(s). 818 da CLT e 333, inciso I do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão (f. 220/221):

Infere-se dos autos que a segunda reclamada (prestadora de serviços) não compareceu à audiência de f. 144, pelo que o d. Juízo de origem decretou a sua revelia, aplicando-lhe a confissão ficta quanto à matéria de fato. Nesta esteira, restou reconhecida a prestação de serviços da reclamante a favor desta reclamada no período alegado na inicial.

Por outro lado, embora a primeira ré negue a prestação de serviços pelo autor, sob qualquer de suas formas, no período anterior a 10.05.04, não houve impugnação da recorrente acerca da existência de contrato de prestação de serviços pactuado com a empresa interposta. E, uma vez demonstrado pela prova oral que os empregados da 1ª e da 2ª reclamada trabalhavam lado a lado, sem qualquer distinção; que os empregados da 2ª reclamada recebiam ordens dos supervisores da 1ª reclamada , não há dúvida de que o autor fora contratado para prestar serviços ligados à atividade-fim da recorrente.

Por isso, a meu ver, não há como não se acolher a fraude perpetrada no caso vertente. Isso porque ficou demonstrado que o autor sempre esteve subordinado ao poder diretivo da segunda reclamada. Não há provas, nos autos, que demonstrem ter havido qualquer modificação nas atividades executadas pelo obreiro, que eram as mesmas daquelas exercidas pelos empregados da segunda ré. As afirmações da testemunha é clara no sentido de que os empregados da empresa prestadora se reportavam a empregado da primeira ré. Veja-se que o reclamante continuou a prestar os mesmos serviços e permaneceu subordinado a empregados da primeira reclamada (TNL).

Além disso, restou evidente que os serviços prestados pelo autor a favor da primeira ré, no call center , incluem-se na atividade-fim desta, visto que o autor laborava na função de atendimento aos clientes da empresa.

Assim também sob esse prisma, não se pode entender como lícita a contratação do reclamante pela primeira reclamada para a prestação de serviços para a recorrente. Trata-se de contratação irregular por empresa interposta, configurando fraude trabalhista, nos termos do art. 9º da CLT, o que atrai o entendimento previsto na Súmula nº 331, inciso I, do TST.

O quadro delineado nos autos demonstra, portanto, que houve fraude na terceirização desses serviços. Por esse motivo, considero presentes os elementos contidos no art. 3° da CLT, devendo ser mantida a decisão que reconheceu a unicidade contratual (entre 26.01.2004 a 09.01.2007) e declarou a solidariedade entre as empresas demandadas, a qual se encontra fundada na prática de ato tendente a impedir e fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas (art. 9° da CLT), com a formação do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços, nos moldes do inciso I, da Súmula 331, do TST.

Nada a modificar.

Por tal teor de decidir, verifica-se que o entendimento adotado pela d. harmoniza-se com a Súmula 331, item I/TST, o que afasta as violações apontadas, por não ser razoável supor que o C. TST fosse sedimentar sua jurisprudência amparando-se em decisões que ofendam direito positivo (artigo 896, parágrafo 4º, da CLT e Súmula 333/TST).

Estando a v. decisão em conformidade com o ordenamento jurídico vigente, não há que se falar em ofensa ao disposto no inciso II do artigo 5º da Constituição da República.

Adite-se, outrossim, que a tese alusiva ao encargo probatório restou superada, tendo em vista que a d. Turma adentrou o cerne da prova e a teve como desfavorávelà recorrente, pelo que se repelem as alegações de ofensa aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I CPC.

Além disso,é de se esclarecer que o ônus da prova não é um fim em si mesmo. O instituto tem serventia quando não há prova do fato adequado à providência jurisdicional buscada, o que não ocorreu no caso em tela, pois o conjunto probatório corroborou a fraude perpetrada, restando provado que os serviços prestados pelo autor em favor da primeira-ré, incluíam-se em sua atividade-fim.

Por sua vez, são inespecíficos os arestos válidos colacionados, tendo em vista que as premissas fáticas neles contidas não coincidem integralmente com aquelas contempladas na fundamentação da decisão hostilizada (Súmula 296/TST).

DANO MORAL - INDENIZAÇÃO

Alegação(ões):

- violação do(s) art(s). 186 do CC.

- divergência jurisprudencial.

Consta do v. Acórdão (f. 226 e 228):

Inicialmente, observo que o excesso de rigor por parte de seu chefe foi afastado pela própria prova produzida pelo autor que, conforme salientado pelo d. Juízo a quo , revela que o obreiro mantinha bom relacionamento com seus superiores, não havendo notícia de situação de "mau trato por parte dos supervisores em relação ao reclamante" (f. 145).

No que se refere ao uso do toalete, os depoimentos das testemunhas corroboram a tese da inicial no sentido de que havia limitação de tempo para uso do banheiro, bem como controle formal sobre tempo utilizado pelos empregados no banheiro. Veja-se que a própria testemunha da ré afirmou que como supervisor, autorizava, se o empregado requeresse e necessitasse, a extrapolação do intervalo de 05 min para banheiro (...) que poderia ocorrer de o empregado comunicar a extrapolação posteriormente, mas tinha que justificar, porque existe uma orientação, no sentido de apenas despender 05min para banheiro (f. 146). Nesse mesmo sentido foi a declaração da segunda testemunha trazida pelo autor que afirmou: "sempre que o operador de telemarketing vai ao banheiro, é necessário o registro no sistema da respectiva pausa que, ultrapassada, repercutirá na cobrança, primeiramente advertência verbal e, depois, por escrito, que isso é uma rotina" (f. 146)

Entendo que a exigência patronal de o empregado pedir autorização para ir ao banheiro fora da pausa concedida, sob pena de não o fazer ser advertido, é absurda, pois viola a intimidade do empregado e o expõe ao ridículo. Portanto, é induvidoso que a reclamada assim agindo extrapolou seu poder diretivo e organizacional.

Por outro lado, limitar a utilização do banheiro a cinco minutos, fiscalizar, através de registro no sistema computadorizado, o tempo gasto pelos atendentes em suas necessidades fisiológicas, constitui privação desumana e degradante, agravada pelo risco de virem os empregados a apresentar problemas de saúde pela retenção de fezes e urina em seus organismos, o que gera direito à reparação civil vindicada na inicial.

(...)

Constatado o dano e reconhecida a responsabilidade da reclamada pela sua compensação, impõe-se a sua quantificação.

É sabido que o valor da indenização por danos morais será arbitrado pelo Juiz atendendo ao duplo caráter da reparação, ou seja, o de compensação para a vítima e o de punição do agente. Deve o julgador se ater, na fixação da indenização, ao grau de culpa do agente, às condições sócio-econômicas da vítima e do ofensor, assim como ao bem jurídico lesado; ao caráter retributivo em relação à vítima e punitivo em relação ao causador do dano, valendo-se de critérios de proporcionalidade e razoabilidade definidos pela doutrina e jurisprudência.

Embora já tivesse fixado valores expressivos a título de indenização por danos morais em casos similares, observo que na hipótese vertente o reclamante não foi chamado atenção em público pela utilização do banheiro em tempo superior ao fixado por sua empregadora.

Ao sopesar todos esses aspectos, concluo que a importância de R$6.000,00, equivalente a aproximadamente 10 vezes a remuneração do autor (R$558,00 - f. 69), configura reparação adequada ao tipo de ofensa demonstrado.

Provejo em parte o apelo do autor para deferir-lhe a compensação do dano moral no importe de R$6.000,00 .

A pretensão da parte recorrente, assim como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST, razão pela qual ficam afastadas as violações apontadas.

Demais, o entendimento adotado pela d. Turma traduz interpretação razoável dispositivos legais pertinentes, nos termos da Súmula 221, item II/TST, o que inviabiliza o seguimento do apelo.

São inespecíficos os arestos válidos colacionados, porque não abordam as mesmas premissas aqui salientadas pela d. Turma julgadora, notadamente no que tange ao fato de restar comprovado que a reclamada extrapolou seu poder diretivo e organizacional, violando a intimidade do empregado e o expondo ridículo. (Súmula 296/TST).

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista (fls. 182/186).

Acrescento, ainda, no tocante à questão da terceirização fraude vínculo de emprego, que, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 336 da SBDI-1, não prospera a alegação de dissenso jurisprudencial e tampouco de afronta de norma infraconstitucional, eis que a decisão recorrida está em plena consonância com a Súmula nº 331, I, desta Corte, a saber:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

Saliente-se que o quadro fático delimitado no acórdão não comporta reexame nesta fase recursal, a teor do disposto na Súmula nº 126 desta Corte.

Cumpre, ainda, observar que o princípio da legalidade, insculpido no inciso II do artigo 5º da Constituição da República, mostra-se como norma constitucional correspondente a princípio geral do nosso ordenamento jurídico, pelo que a violação ao preceito invocado não será direta, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em face da subjetividade que cerca o seu conceito.

No particular, já decidiu o STF:

"É firme o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe recurso extraordinário quando a alegada ofensa à Constituição é reflexa ou indireta, porquanto, a prevalecer o entendimento contrário, toda a alegação de negativa de vigência de lei ou até de má-interpretação desta passa a ser ofensa a princípios constitucionais genéricos como o da reserva legal, o do devido processo legal ou o da ampla defesa, tornando-se, assim, o recurso extraordinário - ao contrário do que pretende a Constituição - meio de ataque à aplicação da legislação infraconstitucional. (STF, Ag.-AI 146.611-2-RJ, Moreira Alves, Ac. 1ª T.).

De outra parte, quanto à indenização por danos morais, não vislumbro violação do artigo 186 do Código Civil, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que, a par dos contornos nitidamente fático-probatórios que envolvem a questão relativa à caracterização do dano moral, e que inviabilizam o seguimento do recurso de revista, na forma preconizada pela Súmula/TST nº 126, o Tribunal Regional, embasado nas provas constantes dos autos, concluiu que restou c onstatado o dano e reconhecida a responsabilidade da reclamada , uma vez que a exigência patronal de o empregado pedir autorização para ir ao banheiro fora da pausa concedida, sob pena de não o fazer ser advertido, é absurda, pois viola a intimidade do empregado e o expõe ao ridículo sendo, portanto, induvidoso que a reclamada assim agindo extrapolou seu poder diretivo e organizacional . Em conseqüência, ao reconhecer o direito à indenização por dano moral, deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido nos artigos 186 e 927 do Novo Código Civil, que disciplinam a responsabilidade aquiliana, dispondo que Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Saliente-se, ainda, que não se está a impedir a fiscalização pelo empregador sobre o tempo despendido pelo empregado, mas sim a questionar a forma de controle adotada.

Note-se que, consoante descrito no acórdão, a segunda testemunha trazida pelo autor afirmou que " sempre que o operador de telemarketing vai ao banheiro, é necessário o registro no sistema da respectiva pausa.

Sendo assim, não seria necessário estabelecer um tempo de 5 (cinco) minutos para atendimento das necessidades fisiológicas, pois o empregador, a fim de evitar constrangimento diário aos trabalhadores, poderia efetuar o controle da produtividade mediante a verificação das planilhas eletrônicas, que continham o registro das pausas ocorridas no trabalho.

Por outro lado, não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas às fls. 167/168 das razões de revista são inservíveis à demonstração do dissenso, porque inespecíficas, eis que não tratam das mesmas premissas fáticas enfrentadas pelo decisum, que verificou que restou provado o dano moral e reconhecida a responsabilidade da reclamada, uma vez que a exigência patronal de o empregado pedir autorização para ir ao banheiro fora da pausa concedida, sob pena de não o fazer ser advertido, é absurda, pois viola a intimidade do empregado e o expõe ao ridículo . Aplicabilidade da Súmula/TST nº 296, item I.

Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.

Brasília, 29 de abril de 2009 .

RENATO DE LACERDA PAIVA
Ministro Relator

NIA: 4750168

PUBLICAÇÃO: DJ - 15/05/2009




JURID - AI. Recurso de Revista. Terceirização. Fraude. Vínculo. [22/05/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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