Jurisprudência Tributária
Execução fiscal. Legitimidade passiva. Nome do devedor constante da CDA. Legitimidade configurada. Penhora.
Tribunal Regional Federal - TRF3ªR.
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
MINUTA DE JULGAMENTO FLS.
*** QUINTA TURMA ***
2002.03.00.014415-6 152620 AI-SP
PAUTA: 27/04/2009 JULGADO: 27/04/2009 NUM. PAUTA: 00063
RELATOR: DES.FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW
PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. RAMZA TARTUCE
PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. RAMZA TARTUCE
PROCURADOR(A) DA REPÚBLICA: Dr(a). JOVENILHA GOMES DO NASCIMENTO
AUTUAÇÃO
AGRTE: FRANCISCO JOSE MOREDO e outro
AGRDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
PARTE R: GRANIMAR S/A MARMORES E GRANITOS
ORIGEM: JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
ADVOGADO(S)
ADV: FLAVIO MELO MONTEIRO
ADV: MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
CERTIDÃO
Certifico que a Egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma, à unanimidade, deu parcial provimento ao agravo de instrumento, para determinar a permanência de Francisco José Moredo e José Caetano Moredo no pólo passivo da execução fiscal, devendo ser reformada a decisão na parte que deferiu a expedição de ofício para a Delegacia da Receita Federal, nos termos do voto do(a) relator(a).
Votaram os(as) DES.FED. BAPTISTA PEREIRA e DES.FED. RAMZA TARTUCE.
VALDIR CAGNO
Secretário(a)
PROC.: 2002.03.00.014415-6 AI 152620
ORIG.: 9705293228 5F Vr SAO PAULO/SP
AGRTE: FRANCISCO JOSE MOREDO e outro
ADV: FLAVIO MELO MONTEIRO
AGRDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADV: MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
PARTE R: GRANIMAR S/A MARMORES E GRANITOS
ORIGEM: JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
RELATOR: DES.FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW / QUINTA TURMA
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo de instrumento interposto por Francisco José Moredo e José Caetano Moredo contra a decisão de fl. 15, na qual o Juízo de primeiro grau determinou a inclusão dos sócios no pólo passivo da execução fiscal e a expedição de ofício à Receita Federal solicitando cópia das declarações de bens e de rendimentos dos executados.
Alega-se, em síntese, que:
a) é incabível o direcionamento da execução fiscal à pessoa dos sócios antes da tentativa de constrição de bens da empresa executada;
b) ainda que se admita que a empresa executada não tenha bens penhoráveis, a inclusão dos sócios no pólo passivo não subsiste diante da ausência de comprovação da prática de atos ilícitos, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional;
c) a quebra do sigilo fiscal é medida excepcional que só deve ser tomada quando verificada a total impossibilidade de localização de bens do devedor (fls. 2/9).
Distribuídos os autos ao Desembargador Federal Fábio Prieto, O pedido de efeito suspensivo foi parcialmente deferido para excluir os sócios do pólo passivo da demanda, mantida, no entanto, a expedição de ofício à Receita Federal no tocante às declarações de bens da pessoa jurídica (fls. 33/35).
Intimada, a parte contrária não apresentou resposta (fl. 43).
É o relatório.
V O T O
Legitimidade passiva. Nome constante da CDA. Caracterização. O devedor, reconhecido como tal no título executivo, é sujeito passivo na execução, como estabelece o art. 568, I, do Código de Processo Civil. Por outro lado, a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liquidez (CTN, art. 204 c. c. o art. 3º da Lei n. 6.830/80). Portanto, não há nenhuma dúvida de que o sócio ou diretor ou aquele que, de qualquer modo, figure na certidão da dívida ativa é parte legítima para o pólo passivo da execução fiscal. É certo que a presunção de que desfruta o título executivo pode ser ilidida ou contestada, como ressalva o parágrafo único do art. 204 do Código Tributário Nacional, que no entanto atribui o ônus de fazer prova inequívoca a respeito dos fatos subjacentes ao sujeito passivo. Sendo assim, uma vez que o nome do devedor conste na certidão da dívida ativa, sua inclusão no pólo passivo não caracteriza "redirecionamento" (STJ, 1ª Seção, RESp n. 702.232-RS, Rel. Des. Fed. Castro Meira, j. 14.09.05, DJ 26.09.05, p. 169), sendo defeso ao Poder Judiciário ex officio afastar a presunção de certeza e liquidez, que "deve prevalecer até a impugnação do sócio, a quem é facultado o ajuizamento de embargos à execução" (STJ, 2ª Turma, REsp n. 788.339-RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, unânime, j. 18.10.07, DJ 12.11.07, p. 203). Por identidade de razões, conclui-se: "A questão em torno da ilegitimidade passiva dos sócios, cujos nomes constam na CDA, demanda dilação probatória acerca da responsabilidade decorrente do artigo 135 do Código Tributário Nacional, em razão da presunção de liquidez e certeza da referida certidão (art. 204 do CTN)" (STJ, 2ª Turma, REsp n. 336.468-DF, Rel. Min. Franciulli Neto, unânime, j. 03.06.03, DJ 30.06.03, p. 180). Aliás, a propósito desse julgado, ficou assentada a "impossibilidade de utilização da exceção de pré-executividade para discussão da ilegitimidade passiva do executado, quando houver necessidade de dilação probatória" (EDcl no REsp n. 336.468-DF, Re. Min. Franciulli Netto, unânime, j. 18.03.04, DJ 14.06.04, p. 189).
Expedição de ofício para localização de bens. Necessidade de esgotamento dos meios disponíveis. A expedição de ofício para a localização de bens com vistas à realização de penhora em sede executiva é medida judicial que depende do esgotamento das medidas próprias da parte interessada. Somente na hipótese comprovada de que a parte não logrou sucesso em sua iniciativa para a localização de bens é que tem lugar, conforme o caso, a intervenção do Poder Judiciário.
É nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"EMENTA: RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. OFÍCIO AO BANCO CENTRAL DO BRASIL. COMPROVAÇÃO DO ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DISPONÍVEIS. SIGILO BANCÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não viola o art. 535 do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que adota fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia.
2. Somente é possível a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil, por parte do Juízo da execução fiscal, objetivando encontrar bens penhoráveis, quando a Fazenda Pública exeqüente demonstrar que esgotou todos os meios a ela disponíveis para o recebimento das informações relativas ao devedor e a seus bens, e que, ainda assim, seu esforço foi inútil.
3. A análise do efetivo esgotamento de todos os meios de busca de bens da executada, e a conseqüente inversão da conclusão exposta no acórdão recorrido, exigem, necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
4. Recurso especial desprovido." (STJ, 1ª Turma, REsp n. 733.911-SP, Rel. Min. Denise Arruda, unânime, j. 23.10.07, DJ 22.11.07, p. 189)
"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO (SISTEMA BACEN-JUD. MEDIDA EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. SÚMULA 07/STJ). INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC.
1. Assentando o decisum recorrido que: 'A quebra do sigilo bancário em execução fiscal pressupõe o esgotamento de todos os meios de obtenção pela Fazenda de informações sobre a existência de bens do devedor, restando infrutíferas as diligências nesse sentido, porquanto é assente nesta Corte que o juiz da execução fiscal somente deve deferir pedido de expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN, após o exeqüente comprovar não ter logrado êxito em suas tentativas.' revela-se nítido o caráter infringente dos embargos.
2. Deveras, é cediço que inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não há como prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum no que pertine à necessidade de esgotamento da procura dos bens do devedor antes de se utilizar o sistema BACEN-JUD, o que é inviável de ser revisado em sede de embargos de declaração, dentro dos estreitos limites previstos no artigo 535 do CPC.
4. Embargos de declaração rejeitados." (STJ, EmbDeclAgrRegAgrInst n. 810-572-BA, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, j. 04.10.07, DJ 08.11.07, p. 171)
"EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. REQUISIÇÃO. OFÍCIO. BACEN. LOCALIZAÇÃO. CONTAS-CORRENTES. FALTA. COMPROVAÇÃO. ESGOTAMENTO. MEIOS ADMINISTRATIVOS. SÚMULA 7/STJ.
1. Esta Corte admite a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil - Bacen para se obter informações sobre a existência de ativos financeiros do devedor, desde que o exeqüente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial.
2. A verificação do esgotamento das possibilidades extrajudiciais de localização de bens penhoráveis do agravado é obstado pelo teor da Súmula 7/STJ, in verbis 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'.
3. Agravo regimental não provido. (STJ, 2ª Turma, AgRegAgInst n. 918.735-MG, Rel. Min. Castro Meira, j. 18.10.07, 06.11.07, p. 163)"
A jurisprudência da 5ª Turma do Tribunal Regional Federal converge com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do seguinte precedente:
"EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO MONITÓRIA CONVERTIDA EM EXECUÇÃO - QUEBRA DO SIGILO FISCAL - OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES PARA LOCALIZAR O DEVEDOR E SEUS BENS - OFÍCIO À RECEITA FEDERAL - DILIGÊNCIAS INFRUTÍFERAS - ADMISSIBILIDADE - AGRAVO PROVIDO.
1. A quebra do sigilo fiscal constitui norma de exceção, porquanto assegurado pela Constituição Federal o caráter sigiloso das informações (artigo 5º, inciso X da Constituição Federal).
2. A expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal, com o objetivo de investigar a existência de bens que possam garantir a execução, só se justifica na hipótese de ter o exeqüente esgotado os meios dos quais pode dispor para localizar o devedor e seus bens.
3. Restando comprovado, nos autos, que a agravante esgotou os meios ao seu alcance para localização de bens do devedor, justifica-se a expedição do ofício na forma pretendida, vez que, dificilmente, por iniciativa própria, conseguirá a exeqüente obter as informações necessárias ao prosseguimento da execução.
4. A garantia constitucional não pode servir de fundamento para acobertar a inadimplência do devedor.
5. Agravo provido." (TRF da 3ª Região, 5ª Turma, Ag n. 2006.03.00.029391-0-SP, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, unânime, j. 13.11.06, DJ 26.06.07, p. 363)
Do caso dos autos. O INSS ajuizou execução fiscal em face de Granimar S/A Mármores e Granitos, Francisco José Moredo e José Caetano Moredo pelo débito de R$ 146.147,64 (cento e quarenta e seis mil, cento e quarenta e sete reais e sessenta e quatro centavos) (fls. 17/22).
Em diligência, o Oficial de Justiça penhorou alguns bens móveis da empresa executada (fls. 23/24). Diante da insuficiência da penhora destes bens para a garantia da dívida, o MM. Juiz a quo determinou ex officio a expedição de mandato de reforço da penhora e a inclusão dos sócios no pólo passivo da demanda, além da expedição de ofício à Receita Federal para obtenção das declarações de bens e rendimentos dos executados (fl. 15).
Tendo em vista que a Certidão de Dívida Ativa n. 55.583.848-0 goza de presunção de certeza e liquidez e que nela consta o nome dos sócios da empresa executada, afigura-se pertinente a sua inclusão no pólo passivo da execução fiscal, devendo eventual ilegitimidade ser deduzida por eles em sede de embargos.
No que tange à expedição de ofício para a Receita Federal, tal medida é incabível ao menos nesta fase da execução, posto que os co-executados sequer foram citados, além de não terem sido comprovadas diligências pela exeqüente para a localização de bens penhoráveis.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao agravo de instrumento, para determinar a permanência de Francisco José Moredo e José Caetano Moredo no pólo passivo da execução fiscal, devendo ser reformada a decisão na parte que deferiu a expedição de ofício para a Delegacia da Receita Federal.
É o voto.
André Nekatschalow
Desembargador Federal Relator
PROC.: 2002.03.00.014415-6 AI 152620
ORIG.: 9705293228 5F Vr SAO PAULO/SP
AGRTE: FRANCISCO JOSE MOREDO e outro
ADV: FLAVIO MELO MONTEIRO
AGRDO: União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADV: MARLY MILOCA DA CAMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
PARTE R: GRANIMAR S/A MARMORES E GRANITOS
ORIGEM: JUIZO FEDERAL DA 5 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
RELATOR: DES.FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW / QUINTA TURMA
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DO DEVEDOR CONSTANTE DA CDA. LEGITIMIDADE CONFIGURADA. PENHORA. OFÍCIO À RECEITA FEDERAL. COMPROVAÇÃO DO ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS DISPONÍVEIS. SIGILO FISCAL.
1. O devedor, reconhecido como tal no título executivo, é sujeito passivo na execução, como estabelece o art. 568, I, do Código de Processo Civil. Por outro lado, a certidão de dívida ativa goza de presunção de certeza e liqüidez (CTN, art. 204 c. c. o art. 3º da Lei n. 6.830/80). Portanto, não há nenhuma dúvida de que o sócio ou diretor ou aquele que, de qualquer modo, figure na certidão da dívida ativa é parte legítima para o pólo passivo da execução fiscal.
2. Somente é possível a expedição de ofício ao Banco Central do Brasil ou à Receita Federal, por parte do Juízo da execução fiscal, com o objetivo de encontrar bens penhoráveis, quando a Fazenda Pública exeqüente demonstrar que esgotou todos os meios a ela disponíveis para o recebimento das informações relativas ao devedor e a seus bens, e que, ainda assim, seu esforço foi inútil.
3. Agravo de instrumento parcialmente provido.
A C Ó R D Ã O
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, DECIDE a Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à unanimidade, dar parcial provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto do Sr. Desembargador Federal André Nekatschalow.
São Paulo, 27 de abril de 2009. (data do julgamento)
André Nekatschalow
Desembargador Federal Relator
DJF3 DATA:20/05/2009
JURID - Execução fiscal. Legitimidade passiva. Nome do devedor. [22/05/09] - Jurisprudência
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