Jurisprudência Tributária
Shopping Center. Lei nº 9.718/98. Inexistência de violação do art. 535 do CPC. Administração imobiliária. Atividade-fim.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.974 - RJ (2008/0256089-1)
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE: MULTISHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
ADVOGADA: EUNYCE PORCHAT SECCO FAVERET E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO - SHOPPING CENTER - LEI N. 9.718/98 - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA - ATIVIDADE-FIM - COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
1. Contravindo à insurreição sub judice, inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional ajustou-se à pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo.
2. A obrigação tributária surge com o resultado da atividade-fim do agente passivo, in casu, sobre a receita oriunda da intermediação de negócios imobiliários, tais como compras, alugueres, venda de imóveis próprios ou de terceiros. Em outros termos, incide contribuição social sobre o faturamento bruto da administradora de Shopping Center (Lei n. 9.718/98).
Recurso especial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 05 de maio de 2009(Data do Julgamento)
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.974 - RJ (2008/0256089-1)
RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS
RECORRENTE: MULTISHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
ADVOGADA: EUNYCE PORCHAT SECCO FAVERET E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
A MULTISHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A interpõe recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" da norma autorizadora constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que versou sobre a incidência de contribuição social na comercialização de imóveis, enquanto mercadorias, em seu sentido amplo. Com a ementa seguinte: (fl. 173)
"TRIBUTÁRIO. PIS. RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS. INCIDÊNCIA. § 1° DO ART. 3o DA LEI N. 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL
1. As atividades de comprar, alugar, vender imóveis e intermediar negócios imobiliários estão sujeitas ao PIS, porque caracterizam a compra e venda de mercadorias, em sentido amplo, como o empregou o legislador, e este utilizou a palavra faturamento como resultado das vendas realizadas pela empresa, quer com bens móveis, quer com bens imóveis. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
2. O Supremo Tribunal Federal, concluindo o julgamento do RE 346.084 (rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 9.11.2005), em que se questionava a constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei n.º 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da COFINS e do PIS, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3o da Lei n.º 9.718/98, entendendo que esse dispositivo, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento prevista no art. 195, I, 'b', da Constituição Federal, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
3. Imperativo consignar que a Lei n.º 10.637/2002, a qual revitalizou o conceito amplo de faturamento, antes previsto na Lei n.º 9.718/98, não é discutida nestes autos.
4. Remessa necessária e apelo conhecidos e parcialmente providos."
Nas razões do especial, são apresentadas as seguintes proposições:
a) negativa de vigência dos arts. 535 do CPC, 195, inciso I, da CF/88, 110 e 108, § 1°, ambos do CTN, e o art. 3° da Lei n. 9.715/98, pois o acórdão a quo supostamente afastou o correto entendimento acerca da incidência tributária, in casu;
b) que o acórdão a quo, ao possibilitar a incidência tributária, não aplicou adequadamente a lei federal que rege a contribuição para a seguridade social que define como faturamento a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza - em função disso, sustenta-se a violação de matéria constitucional, arts. 5º, incisos XXXV e LV, e 195, inciso I, ambos da Constituição da República;
c) ao apresentar suposto dissídio jurisprudencial a fundamentar a insurreição, postula reformar o julgado regional "na parte em que validou a cobrança do PIS incidente sobre as receitas brutas decorrentes da venda e locação de imóveis e conceder a segurança, nos termos do pedido inicial" (fl. 229/230); e,
d) pugna, por fim - caso não seja reconsiderada a decisão agravada - no sentido do acolhimento regular para o processamento do presente recurso especial para afastar a incidência do PIS sobre imóveis por ela comercializados.
A parte ex adversa, instada a manifestar-se, na origem, sustenta a manutenção do julgado regional, pois as receitas provenientes da atividade de comercialização de bens imóveis "sujeitam-se à incidência do PIS e COFINS, por integrarem esses valores o faturamento da empresa, compreendido como o resultado econômico da atividade empresarial exercida" (fl. 271).
Recurso não admitido na origem (fls. 292/293). Sobreveio agravo de instrumento, o qual foi provido para determinar a subida do recurso especial. (fl. 303)
É, no essencial, o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.974 - RJ (2008/0256089-1)
EMENTA
TRIBUTÁRIO - SHOPPING CENTER - LEI N. 9.718/98 - INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA - ATIVIDADE-FIM - COMPRA, VENDA E LOCAÇÃO DE IMÓVEIS - INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
1. Contravindo à insurreição sub judice, inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional ajustou-se à pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado a quo.
2. A obrigação tributária surge com o resultado da atividade-fim do agente passivo, in casu, sobre a receita oriunda da intermediação de negócios imobiliários, tais como compras, alugueres, venda de imóveis próprios ou de terceiros. Em outros termos, incide contribuição social sobre o faturamento bruto da administradora de Shopping Center (Lei n. 9.718/98).
Recurso especial improvido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS (Relator):
Preliminarmente, o recurso deve ser conhecido, porquanto a matéria federal foi devidamente prequestionada, nos moldes regimentais.
Destarte, passe-se ao exame do recurso.
DA INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC
Contravindo à insurreição sub judice, inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do julgado recorrido. Precedentes citados: REsp 850.251/SC, relatado por este Magistrado, Segunda Turma, julgado em 27.2.2007, DJ 9.3.2007, p. 300. Em consonância: "Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, com a pretensão de rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC)" (EDcl no AgRg no REsp 751.096/RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3.2.2009).
A propósito, trecho de recente julgado da Segunda Turma: "Inexistente qualquer das hipóteses do art. 535 do CPC, não merecem acolhida embargos de declaração com nítido caráter infringente" (EDcl no REsp 655.891/AL, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 6.2.2009).
Em rigor, a questão não foi decidida conforme objetivava a recorrente, uma vez que foi aplicado entendimento diverso do seu inconformismo. De qualquer forma, é cediço, no STJ, que o magistrado não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Precedente: EDcl no REsp 1041033/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3.2.2009.
Ressalte-se, ainda, que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, das provas, da jurisprudência, dos aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto, o que ocorreu no caso dos autos. Precedente: "Não está o julgador adstrito a responder todas as questões postas, devendo ater-se àquelas relevantes para o deslinde do feito". (AgRg no Ag 680.960/MG, relatado por este Magistrado, Segunda Turma, julgado em 8.4.2008, DJ 17.4.2008 p. 1).
Nessa linha de raciocínio, o disposto no art. 131 do Código de Processo Civil: "Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento." Jurisprudência citada: EDcl no AgRg no REsp 713.471/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 4.12.2008, DJe 18.12.2008.
A título de reforço, acórdão recente da Segunda Turma:
"PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
1. O aresto recorrido não está eivado de omissão e tampouco padece de fundamentação, pois resolveu a matéria de direito valendo-se dos elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide.
2. O Tribunal a quo manifestou-se de maneira clara e fundamentada sobre as questões postas a julgamento, apenas entendendo em sentido contrário ao posicionamento defendido pela ora recorrente.
3. Não é demais lembrar que o julgador não precisa responder a todas as alegações das partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem está obrigado a ater-se aos fundamentos por elas indicados (REsp 938.417/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 10.09.07).
(...)" (AgRg nos EDcl no Ag 1054823/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9.2.2009.)
Ademais, o recurso de embargos de declaração não tem a finalidade de confrontar julgados ou teses dissonantes e, por conseguinte, dirimir eventual divergência acerca da matéria em exame. Para tal pretensão, caberão embargos de divergência, nos moldes regimentais. Jurisprudência: "apresenta omisso, contraditório ou obscuro. 3. Fica evidente a pretensão infringente buscada pela embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão (...)". (EDcl no AgRg no REsp 849.793/DF, relatado por este Magistrado, Segunda Turma, DJ 17.4.2008 p. 1).
DA INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA IN CASU
A contrário senso da insurgência em exame, a jurisprudência do STJ entende que a contribuição controvertida incidirá sobre o faturamento mensal do agente passivo, assim considerada a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Precedente: "2. O acórdão embargado decidiu que as receitas auferidas pelas administradoras de shopping center em razão de locação das respectivas lojas, ainda que o aluguel seja fixado sobre percentual do faturamento do lojista, sofrem a incidência do PIS e da Cofins" (EDcl nos EREsp 712.080/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23.3.2009).
Com efeito, definição de mercadoria existente no Código Comercial, por não se tratar de um instituto, mas de mero conceito, é incapaz de inviabilizar o sentido da norma tributária. Precedente: "2. A teor das disposições constantes na Lei n. 9.718/88, as receitas decorrentes de atividade de comercialização e de locação de bens imóveis, por se inserirem no conceito de faturamento da empresa, sujeitam-se à incidência do PIS e da Cofins" (REsp 796.286/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 28.6.2006, p. 248.)
Deve-se acrescentar, também, que o termo faturamento, inserido na lei, não se limita à emissão de fatura, mas refere-se ao montante auferido pela empresa em sua atividade principal; desse modo os valores correspondentes ao aluguel de imóveis integram o faturamento da empresa; em consonância, merece menção a ementa de julgado da Segunda Turma:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA - COFINS - SHOPPING CENTER - FATURAMENTO MENSAL - INCIDÊNCIA - PRECEDENTES DA 1ª SEÇÃO.
(...)
2. É firme a jurisprudência da Primeira Seção do STJ no sentido da incidência da COFINS sobre as receitas provenientes da locação de lojas em shopping center, independentemente da modalidade de aluguel (fixo ou percentual)." (REsp 748.256/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 26.8.2008, DJe 16.9.2008.)
DO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ
Conforme se verifica na ementa abaixo, in verbis, a Primeira Seção consagrou entendimento de que incide o PIS inclusive sobre a locação de imóveis localizados em Shopping Centers, nos moldes do julgado:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRAÇÃO DE 'SHOPPING CENTER'. INCIDÊNCIA DA COFINS. LEI 9.718/98. PRECEDENTES. DISSENSO PRETORIANO CARACTERIZADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. Cuida-se de embargos de divergência propostos pela Fazenda Nacional com o objetivo de desconstituir acórdão que, em síntese, reconheceu não incidente a COFINS sobre as receitas provenientes de atividade de administração de 'shopping center'.
2. Ao que se verifica, realmente está caracterizado o apontado dissenso pretoriano, porquanto o acórdão embargado, ao afastar a incidência da COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, em particular de aluguel fixo e aluguel percentual, confrontou o entendimento que esta Corte Superior aplica ao tema.
Precedentes: Eresp 727.245/PE, DJ 06/08/2007, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; Eresp 662.978/PE, DJ 05/03/2007, de minha relatoria.
3. Embargos de divergência conhecidos e providos para o fim de reconhecer legal a incidência de COFINS sobre a receita proveniente da administração de shopping center, inclusive na modalidade de aluguel fixo ou percentual." (EREsp 712.080/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Seção, julgado em 28.5.2008, DJe 16.6.2008.)
VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN - CONSTITUCIONAL
Inadequada, na via especial, a apreciação de suposta violação do art. 110 do Código Tributário Nacional, o qual fixa, in verbis: "Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias."
A alegada negativa de vigência do art. 110 do CTN, que obsta à lei tributária a alteração da definição, do conteúdo e do alcance de institutos, de conceitos e de formas das normas que determinam as competências tributárias, perpassa pelo instrumental guarnecido pelas Teorias da Semiótica e da Autopoiética, com enfoque em preceitos constitucionais. Em razão disso, frise-se que manifestação sobre o litígio 'sub judice', faz-se incabível no STJ, por meio da via especial. Precedente: "1. O art. 110 do CTN reproduz princípio encartado em norma da Constituição Federal e, por conseguinte, não se sujeita à análise na via especial." (AgRg no Ag 1018355/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 5.6.2008, DJe 16.6.2008).
DO EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PELO STJ
Não cabe ao STJ examinar na via especial, sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, tarefa reservada, pela Constituição da República, ao Supremo Tribunal Federal. Precedente: "a apreciação de suposta violação de preceitos constitucionais não é possível na via especial, nem à guisa de prequestionamento, porquanto matéria reservada, pela Carta Magna, ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 910.604/RS, relatado por este Magistrado, Segunda Turma, julgado em 24.4.2007, DJ 9.5.2007, p. 235).
Jurisprudência: "são impróprios os embargos de declaração, na via especial, para fins de prequestionamento de matéria de fundo constitucional, apto a permitir oportuna interposição do recurso extraordinário. Precedentes da Primeira Seção. 2. Inexiste amparo legal para a suspensão do processo até o pronunciamento da Corte Especial sobre o tema em debate. 3. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no REsp 902.441/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 24.4.2007, DJ 8.5.2007, p. 164).
Precedente: "o prequestionamento, por meio de Embargos de Declaração, com vistas à interposição de Recurso Extraordinário, somente é cabível quando configuradas omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada, o que não ocorre no caso que diz respeito à alegação de ofensa ao art. 97 da Constituição Federal. 3. Embargos de Declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no Ag 492.969/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19.10.2006, DJ 14.2.2007 p. 206).
No caso vertente, sabe-se que o instrumento utilizado não comporta análise de preceitos da Constituição da República, estes cabem ao STF. Por outro lado, a competência do Superior Tribunal de Justiça refere-se a matéria infraconstitucional. Assim, inviável o exame do pleito recursal, sob pena de se analisar matéria cuja competência está afeta ao Supremo, ex vi do artigo 102 da Constituição Federal.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS
Relator
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2008/0256089-1
REsp 1101974 / RJ
Números Origem: 200002010579870 200801075060 200802010042320
PAUTA: 05/05/2009
JULGADO: 05/05/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro HUMBERTO MARTINS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: MULTISHOPPING EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A
ADVOGADA: EUNYCE PORCHAT SECCO FAVERET E OUTRO(S)
RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: Tributário - Contribuição - Social - PIS
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 05 de maio de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 878915
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 19/05/2009
JURID - Shopping Center. Lei nº 9.718/98. Administração imobiliária. [19/05/09] - Jurisprudência
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