Jurisprudência Tributária
ICMS. Prescrição não ocorrência. Demora na citação. Embargos do devedor. Suspensão do processo.
Tribunal de Justiça do Paraná - TJPR.
Apelação Cível nº 531.242-1
Origem: Vara Cível da Comarca de Cianorte
Apelante: Fazenda Pública do Estado do Paraná
Apelado: Chebli Mitre Abou Nabhan Filho
Relator: Des. Silvio Dias
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - PRESCRIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA - DEMORA NA CITAÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - SUSPENSÃO DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE QUALQUER RESPONSABILIDADE DA EXEQUENTE NA DEMORA DA CITAÇÃO. RECURSO DA FAZENDA PÚBLICA PROVIDO.
ILEGITIMIDADE DE PARTE - MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO - ART. 267, VI § 3º DO CPC - SÓCIO QUE SE RETIRA ANTES DA EXTINÇÃO DA EMPRESA - PROSSEGUIMENTO DAS ATIVIDADES - FEITURA DE PARCELAMENTO DO DÉBITO PELO SÓCIO SUCESSOR - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE NO DÉBITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO EXTINTA DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RELAÇÃO AO SÓCIO RETIRANTE.
Ao tempo da oposição de Embargos, neste processo, a suspensão da execução era automática, não correndo prazos, inclusive prescricionais.
Por isso a apelação contra o reconhecimento da prescrição e extinção da ação com resolução do mérito tem que ser provida.
Se o sócio se retira de empresa, que continua a operar, inclusive firmando parcelamento do débito tributário com a Fazenda Pública, através do sócio sucessor, não se pode atribuir responsabilidade tributária ao sócio retirante.
I - RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedente os Embargos opostos pelo apelado, extinguindo a execução fiscal em comento em razão da prescrição do crédito tributário.
No tocante à sucumbência, condenou a Fazenda Pública ao pagamento das despesas processuais e honorários, os quais fixou no valor de R$ 3.000,00, para ambas as ações.
Inconformada, recorre a Fazenda Pública do Estado do Paraná alegando, em síntese, que não ocorreu a prescrição no presente caso, pois: a oposição de Embargos do Devedor pela sociedade comercial suspende o prazo prescricional; a citação de um dos sócios interrompe a prescrição para todos e que não houve inércia de sua parte em busca da satisfação do crédito tributário em tela.
Desta forma, requer a apelante o provimento do recurso e reforma integral da sentença para que se determine o prosseguimento da execução fiscal, com inversão dos ônus sucumbenciais.
O apelado apresentou contra-razões às fls. 173/195, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença como proferida, ou, caso superados os fundamentos da prescrição intercorrente, que seja analisada a questão concernente a sua ilegitimidade "ad causam".
É o breve relatório.
II - VOTO
Presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade1 conheço do recurso.
Ao se analisar detidamente os autos, percebe-se que à afirmação da apelante acerca da inexistência de prescrição do crédito tributário no caso em foco demonstra-se escorreita, todavia, os argumentos levantados pelo apelado em sua resposta ao recurso merecem guarida mesmo porque trata-se de matéria conhecível de ofício.
Primeiramente, no que toca a alegação da Fazenda acerca de que a oposição de Embargos pela sociedade comercial suspende o prazo prescricional, tem-se que tal argumentação demonstra-se escorreita.
Isto porque, à época da oposição dos embargos pela empresa executada (18.09.2000 - certidão de fl. 12 vs. - executivo fiscal 167/2000), estes eram recebidos automaticamente com atribuição do efeito suspensivo à execução (antiga redação do § 1º do artigo 739 do CPC), suspendendo-se conseqüentemente, o prazo prescricional do crédito tributário.
Desta forma, como os Embargos à Execução foram julgados em 15/04/2002 (fls. 13/16), e a citação do apelado ocorreu em 06/10/2005 (fl. 209), não há que se falar em prescrição no caso presente.
Ademais, nota-se que realmente não houve desídia da apelante para dar andamento regular ao processo não se constatando inércia de sua parte em busca da satisfação do crédito tributário em tela, não restando configurada a prescrição no presente caso.
Assim é de se dar provimento ao recurso da Fazenda apelante no que concerne a não ocorrência da prescrição o que leva a conclusão de que se equivocou o digno sentenciante ao julgar a ação extinta com resolução do mérito.
Por outro lado, mesmo não estando prescrito o crédito tributário em foco, pelo que se vê dos autos, o apelado não é parte legítima para figurar no pólo passivo do executivo fiscal, devendo a matéria ser analisada por esta Corte uma vez que de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício em qualquer grau de jurisdição por força no disposto no inciso VI combinado com o § 3º do art. 267 do CPC.
O crédito tributário (ICMS), de acordo com a CDA de fl. 03 do processo de execução, foi inscrito em dívida ativa em data de 19.05.1999, constando ainda como sendo julho/1998 o mês/ano de referência do tributo e como data de rescisão do termo de adesão ao parcelamento do débito a época de 19.05.1999, sendo que este foi concedido em 22.09.1998.
Pois bem, às fls. 171/172 do processo executivo percebe-se que houve alteração do contrato social da empresa executada (nona alteração de contrato social - ADC Ind. e Com. de Roupas Ltda., cláusula primeira), sendo que um de seus sócios, ora apelado, transferiu sua participação no capital social da devedora para outro sócio, seja ele, Admir Nabhan, dando plena, geral e irrevogável quitação de seus direitos e deveres sociais. Tal alteração foi registrada na Junta Comercial do Paraná, conforme certidão constante à fl. 172, em data de 04.08.1998.
Ora, resta indubitável que pela análise dos fatos e datas acima expostas, que o apelado deixou o quadro de sócios da empresa devedora antes do vencimento da obrigação tributária exeqüenda e anteriormente a adesão da devedora ao parcelamento do débito, não sendo possível, desta forma, responsabilizá-lo conforme prevê o artigo 135 do CTN.
Salienta-se que a empresa devedora deu continuidade as suas atividades após a saída do executado, sendo tal fato incontestável em razão de que aderiu ao parcelamento da dívida em 22.09.1998 sendo que o apelado se despediu da sociedade em 04.08.1998.
Assim sendo, impossível se pensar que o apelado teve participação na alegada dissolução irregular da sociedade antes de satisfeita a prestação que o obrigue, na forma do artigo 135, caput e inc. III do CTN.
Escorreita, ainda, a afirmação do recorrido no sentido de que, após a alienação de sua parte na sociedade para o sócio Admir Nabhan em data de 04.08.1998, este confessa a dívida (alteração nona do contrato social - fls. 171/172) e a parcela em 22.09.2008, devendo assumir a responsabilidade pela dívida tributária em comento.
Quanto aos temas, os julgados abaixo:
ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO QUOTISTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" ARGÜIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. QUESTÃO NOVAMENTE DEDUZIDA EM EMBARGOS. ACOLHIMENTO. RECURSO DE APELAÇÃO. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR NÃO SE ENCONTRAR SEGURO O JUÍZO. AUSÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. (...) Ainda que o sócio quotista tenha praticado ato de gestão, não é responsável solidário, na forma do art. 134, inc. VII, do CTN, se a sua retirada ocorreu em data anterior à dissolução irregular da pessoa jurídica executada, mesmo que a dívida tributária tenha sido contraída no período em que dela participava. (...) (TJPR - AC 318.954-4; 1ª CC; Rel. Des. Adalberto J. Xisto Pereira; p. 26.05.2006).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. VEDAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO-COTISTA. SISTEMÁTICA DO ART. 135 DO CTN. RETIRADA DO SÓCIO ANTES DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE.
(...) 4. Para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado (art. 135, caput, do CTN). A simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis no patrimônio da devedora não configuram, por si sós, nem em tese, circunstâncias que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios. Precedentes: EREsp 702232/RS, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.2005; EREsp 422732/RS, Min. João Otávio de Noronha, DJ de 09.05.2005.
5. A dissolução irregular da pessoa jurídica é causa que, a teor do art. 134, VII, do CTN, permite a responsabilização solidária do sócio pelos débitos da sociedade por cotas de responsabilidade limitada. Todavia, se a retirada do sócio ocorre em data anterior ao encerramento irregular da sociedade, tal fator não se presta a fazê-lo suportar as dívidas fiscais assumidas, ainda que contraídas no período em que participava da administração da empresa. Precedentes: REsp 651.684/PR, 1ª T., Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 23.05.2005; Resp 436802/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 25.11.2002 . (destaquei) (...) (STJ - RESP 728461/SP; T1, primeira turma julgadora; rel. Ministro Teori Albino Zavascki; p. 06.12.2005).
Acresça-se ao caso presente que da CDA que instruiu a execução não constou o nome do sócio retirante, sendo adequada a jurisprudência por ele colacionada de que nesse caso cabe ao Fisco a incumbência de comprovar que ele teria agido irregularmente.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda considerando que não ocorreu a prescrição e por isso não poderia a ação ser extinta com resolução do mérito, mas, por outro lado, de ofício, considerar o Apelado Chebli Mitre Abou Nabhan Filho parte ilegítima para figurar no pólo passivo da execução, e por isso declarando a ação extinta com relação a ele, porém sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 267, VI, § 3º do Código de Processo Civil, devendo continuar contra a empresa executada.
III - DISPOSITIVO
Acordam os integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso da Fazenda para declarar não ocorrida a prescrição e não extinta a execução com resolução do mérito e, de ofício, declarar a ação extinta sem resolução do mérito, por ilegitimidade de parte em relação ao executado e ora Apelado Chebli Mitre Abou Nabhan Filho, devendo a execução prosseguir em relação à empresa.
Custas e honorários na forma da sentença.
Participaram do julgamento o Desembargados Lauro Laertes de Oliveira (Presidente com voto) e a Juíza Substituta de Segundo Grau Dra. Josély Dittrich Ribas.
Curitiba, 14 de abril de 2009.
Des. Silvio Vericundo Fernandes Dias
Relator
1 O recurso é tempestivo, pois o prazo para interposição da apelação se iniciou em 29.07.2008 e o recurso foi interposto em 28.07.2008, dispensado o preparo em razão da qualidade da parte.
DJ: 28/04/2009.
JURID - ICMS. Prescrição não ocorrência. Demora na citação. Embargos [04/05/09] - Jurisprudência
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